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2C_468/2011 und 2C_469/2011: Sicherstellung Staatssteuer; geldwerte Leistung

2012-02-01T13:43:00.012+01:00

Der Beschwerdeführer war Alleinaktionär und VR-Präsident der Z. AG in Liquidation. Nach Auffassung des Steueramts SO schuldete der Beschwerdeführer substantielle Steuerbeträge für die Jahre 2005 bis 2009. Die Steuerforderungen waren hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass das Steueramt in einem Darlehensverhältnis zwischen der Z. AG und dem Beschwerdeführer eine geldwerte Leistung erblickte. Verschiedene rechtskräftig veranlagte Steueransprüche blieben unbezahlt und wurden in Betreibung gesetzt. Schliesslich erliess das Steueramt SO eine Sicherstellungsverfügung, worauf in der Folge sämtliche Vermögenswerte des Beschwerdeführers verarrestiert wurden.

Der Beschwerdeführer wehrte sich dagegen. Das BGer wies in seinem Entscheid die Beschwerde ab.

Das BGer erinnert daran, dass die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer, auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Steuerbetrages, jederzeit Sicherstellung verlangen kann, sofern der Steuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz hat oder die Bezahlung der von ihr geschuldeten Steuer als gefährdet erscheint. Die Sicherstellungsverfügung gibt den sicherzustellenden Betrag an und ist sofort vollstreckbar. Sie hat im Betreibungsverfahren die gleichen Wirkungen wie ein vollstreckbares Gerichtsurteil (vgl. DBG 169 I).

Das BGer prüfte mit beschränkter Kognition und kam zum Schluss, die kantonalen Behörden hätten nicht willkürlich gehandelt. So war insbesondere die Qualifikation des Darlehens der AG an ihren Alleinaktionär als geldwerte Leistung nicht zu beanstanden.

Darlehen zwischen AG und Aktionär können eine geldwerte Leistung darstellen, soweit sie dem Drittvergleich nicht standhalten. Als Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass das Darlehen einer Drittperson überhaupt nicht oder zumindest nicht in der gewählten Form gewährt worden wäre, fallen verschiedene Kriterien in Betracht. Hier von Bedeutung sind namentlich die Höhe der Darlehenssumme im Verhältnis zu den Eigenmitteln des Borgers, das Fehlen von Sicherheiten und von Bestimmungen über die Rückzahlung des Darlehens, ebenso die tatsächlich fehlende Rückzahlung oder die Tatsache, dass die Darlehenszinsen nicht bezahlt bzw. zum Kapital geschlagen werden.

Vorliegend hatte das Darlehen die Höhe von Fr. 3'817'000 erreicht und war in fortdauerndem Wachsen begriffen. Das liess unschwer erkennen, dass eine weitgehende Amortisation nicht ohne Weiteres denkbar gewesen wäre. Gegenüber dem Beschwerdeführer bestanden Pfändungsverlustscheine aus dem Steuerjahr 2007, und es waren weitere Steuerbetreibungen im Gang.

Es dürfte sich, was hier im Rahmen der Willkürprüfung nicht weiter zu vertiefen ist, geradezu um ein eigentliches Konsumdarlehen gehandelt haben, also ein Darlehen, das dem Aktionär "in seiner Eigenschaft als Privatmann" gewährt (LOUIS BOCHUD, Darlehen an Aktionäre, 1991, S. 121) und diesem langfristig, wenn nicht sogar dauerhaft, zu günstigen Bedingungen und zwecks Bestreitung der Lebenshaltungskosten eingeräumt wurde.

2C_188/2011: Kausalabgaben

2012-01-31T14:11:00.006+01:00

Die Elektrizitätsversorgung Tuggen erhob vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Erteilung einer Baubewilligung durch die Gemeinde Tuggen verschiedene Abgaben, namentlich "Hausanschlusskosten" für die elektrische Zuleitung und einen "EW-Erschliessungsbeitrag". Weiter wurden eine "EW-Anschlussgebühr" und Hausanschlusskosten in Aussicht gestellt.

Die gegen diese Abgaben erhobene Beschwerde wurde vom VwGer SZ abgewiesen. Im seinem Entscheid bestätigte auch das BGer die Zulässigkeit der Abgaben, unter anderem hielt es folgendes fest.

Die Grundzüge der Bemessung einer Abgabe sind zwar grundsätzlich auf Gesetzesstufe zu regeln. Ausnahmen davon sind aber möglich, wenn die Höhe der Abgabe durch das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140). Gemäss dem vorliegenden Fall zugrundeliegenden "Reglement" hat der Eigentümer allein die Kosten seines Hausanschlusses zu tragen. Die vom erstellenden Werk auszuweisenden Aufwandpositionen des Anschlusses begrenzen die Höhe der Abgabe. Die Rüge der ungenügenden gesetzlichen Grundlage erscheint deshalb als unbegründet.

Mit Blick auf den "Erschliessungsbeitrag" wird auch im vorliegenden Fall die Abgabepflicht an den durch Erschliessungsmassnahmen bewirkten Sondervorteil des Grundeigentümers geknüpft. Im vorliegenden Fall ist für die Festsetzung nicht das sonst übliche Perimeterverfahren vorgesehen, sondern sie erfolgt nach festen Abgabesätzen aufgrund der Grundstückfläche. Der Gesetzgeber ist zwar an die übliche Typologie von Erschliessungsbeiträgen und Anschlussgebühren nicht gebunden und kann auch Mischformen zwischen diesen beiden Abgabearten schaffen. Die getroffene Regelung darf jedoch nicht zu einer mit BV 8 unvereinbaren Ungleichbehandlung der Abgabepflichtigen führen und auch nicht widersprüchlich und damit willkürlich (BV 9) sein. Der vorliegend erhobene Erschliessungsbeitrag ist unter diesen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden (vgl. e. 4.3 f.).

4A_704/2011: Zustellungsfiktion nach Abholfrist von sieben Tagen, auch wenn sich der Postbote verrechnet hat; anwaltliche Überprüfungspflicht

2012-01-31T12:55:00.002+01:00

Im vorliegenden Fall war dem Beschwerdeführer ein Urteil des Kreisgerichts St. Gallen am 18. Mai 2011 avisiert worden. Als Abholfrist war der 26. Mai 2011 angegeben worden, also eine Abholfrist von acht Tagen. Offenbar hatte sich der Postbote verrechnet. Falls dennoch die jetzt gesetzliche Frist von sieben Tagen (ZPO 138 III a; vgl. auch BGG 44 II) galt, so endete die Berufungsfrist am 24. Juni 2011 - einem Freitag. Bei achttätiger Frist endete sie am 27. Juni 2011, dem folgenden Montag (ZPO 142 III).

Das BGer hält zusammengefasst fest, der Postbote sei zwar zuständig zur Festlegung der Abholfrist, aber nicht des Laufs der Rechtsmittelfrist. Nur eine anwaltlich nicht vertretene Partei könnte sich darauf berufen, der Fehler der Post und folglich das Auseinanderfallen von Abholfrist und Zustellungsfiktion sei nicht erkennbar gewesen, weshalb ihr Vertrauen zu schützen sei. Ein Anwalt dagegen hätte bloss ZPO 138 zu konsultieren brauchen, um dem Beginn des Fristenlaufs zu erkennen. Den Anwalt trifft aber auch die Pflicht, die von der Post bezeichnete Abholfrist zu prüfen.

Der Beschwerdeführer begründete die Geltung der versehentlich angegebenen achttägigen Frist damit, dass der Postbote bzw. die Post Erfüllungsgehilfe des Gerichts und der Fehler damit dem Gericht zuzurechnen sei. Das BGer weist diese Auffassung zurück, ähnlich wie in BGE 127 I 31 eine Verlängerung der Abholfrist, wenn die Post von sich aus eine längere Abholfrist gewährt hat:

Auch wenn der Postbote auf der Abholungseinladung versehentlich eine andere als die siebentägige Frist notiert, ändert dies grundsätzlich nichts am Zeitpunkt des Eintritts der Zustellfiktion. Denn dieser bedarf einer klaren, einfachen und einheitlichen Regelung. Es ist deshalb nicht überspitzt formalistisch, die Zustellungsfiktion unabhängig von der postalischen Abholfrist eintreten zu lassen, auch wenn diese ohne Veranlassung durch den Empfänger von der Post spontan oder irrtümlich verlängert wird (BGE 127 I 31 E. 2b S. 34 f. mit Hinweis; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4297).

Schwieriger zu beurteilen war das Argument des aus BV 9 abegeleiteten Schutzes des Vertrauens in behördliche Zusicherungen. Das BGer weist das im Ergebnis aber zurück:

Denn der Postbote, der den Zustellungsversuch unternimmt, ist nur zur Angabe der Abholungsfrist, nicht aber zur Zusicherung von Rechtsmittelfristen zuständig, die nach dem vorstehend Ausgeführten unabhängig von der Abholungsfrist zu laufen beginnen.

So einfach war die Sache aber nicht. Das BGer schützt das Vertrauen des Zustellungsempfängers im Grundsatz nämlich, wenn

das Auseinanderklaffen des Datums der Zustellungsfiktion einerseits und des letzten Tages der Abholfrist andererseits für den Zustellungsempfänger nach dem auf der Abholungseinladung vermerkten Datum des ersten erfolglosen Zustellungsversuchs tatsächlich nicht klar erkennbar war (BGE 127 I 31 E. 3 S. 35 ff.).

Später relativierte das Bundesgericht diese Praxis. Ist der Empfänger nicht anwaltlich vertreten, bestehe die Gefahr, dass die Partei

den tatsächlichen Empfang der Sendung nach dem siebten Tag seit dem erfolglosen Zustellungsversuch als das die Rechtsmittelfrist auslösende Ereignis betrachte; in einem solchen Fall müsse sich die Behörde die Handlungen der Post, die sie bei der Zustellung als Hilfsperson zuzieht, grundsätzlich anrechnen lassen und dürfe der Empfänger auf diese vertrauen (Urteil 1C_85/2010 vom 4. Juni 2010 E. 1.4).

Im gleichen Urteil (1C_85/2010) hatte das BGer festgehalten,

[s]o wie aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung den Parteien keine Nachteile erwachsen dürfen (Art. 49 BGG), darf einer Partei durch falsche Angaben der Hilfsperson, der sich die Behörde bedient, kein Nachteil erwachsen, es sei denn, der Fehler sei offenkundig bzw. für die Partei erkennbar [...].

Später habe es diese Frage allerdings offengelassen, wie das BGer jetzt betont (Urteil 2D_37/2010 vom 23. November 2010 E. 3.3). Ob das BGer damit andeuten will, auf diese Praxis zurückkommen zu wollen, ist aber nicht klar. Hier stellte sich diese Frage nämlich nicht, weil der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten war. Der Anwalt hätte "durch blosse Konsultation der massgeblichen Verfahrensbestimmung von Art. 138 ZPO" erkennen können, dass die Sendung am siebten Tag als zugestellt galt und nicht erst am letzten Tag der angegebenen Abholungsfrist.

Den Einwand des Anwalts, es käme "aufgrund des gesunden Menschenverstandes niemandem in den Sinn zu kontrollieren, ob der Zustellbeamte den Abholzettel richtig ausgefüllt hat", weist das BGer zurück, vor allem in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Abholungsfrist bis zum letzten Tag ausgeschöpft wurde. Der Beschwerdeführer darf sich deshalb von vornherein nicht auf den Vertrauensschutz berufen.

4A_692/2011: Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede zwischen Konzerngesellschaften verneint; schweizerisches Recht nach IPRG 18

2012-01-31T09:59:00.001+01:00

Gegenstand des vorliegenden Urteils des BGer war ein Streit zwischen Gesellschaften des des Pelikan-Konzerns (der bekannte Tintenpatronenhersteller, der in Malaysia börsenkotiert ist). In einem Patentverletzungsverfahren mit einer Drittpartei waren zwei Pelikan-Gesellschaften, die im Rahmen des Verkaufs von Pelikan-Produkten Sales- und Logistikdienstleistungen erbrachten, zur Rechnungslegung verpflichtet worden. Dazu waren diese Dienstleistungsgesellschaften jedoch nur mit Informationen einer dritten Pelikan-Gesellschaft, der Lieferantin, in der Lage. Auf Aufforderung der Rechtsinhaberin hin klagten die Dienstleistungsgesellschaften gegen die Lieferantin auf Erteilung verschiedener Auskünfte, eventualiter Aktenedition, subenventualiter Akteneinsicht.

Die Vorinstanzen, das BezGer Uster und das OGer ZH, wiesen die Klage nach deutschem Recht als verjährt ab, soweit sie darauf eintraten. WIllkürlich (vgl. BGG 96) war die Anwendung des deutschen Rechts aus Sicht des BGer nicht. Die Klägerinnen hatten vor BGer aber auch den (rechtlichen) Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben. Dieser untersteht als schweizerische loi d'application immédiate grundsätzlich (Ausnahmen bleiben vorbehalten, vor allem mit Bezug auf den Durchgriff) dem schweizerischen Recht:

Beim Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB handelt es sich um eine Norm, die zum positiven ordre public gehört und die nach Art. 18 IPRG unabhängig von dem durch eine allgemeinere Kollisionsregel bezeichneten Recht zwingend anzuwenden ist, soweit eine hinreichende Binnenbeziehung zur Schweiz besteht (BGE 128 III 201 E. 1). Die Voraussetzung einer genügenden Binnenbeziehung ist vorliegend mit dem Sitz der Beschwerdegegnerin in der Schweiz ohne weiteres erfüllt.

Die Erhebung der Verjährungseinrede kann insb. dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Schuldner den Gläubiger veranlasst hat, auf Schritte zur Durchsetzung der Forderung zu verzichten:

Die Einrede der Verjährung stellt nach der Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar und ist nicht zu schützen, wenn sie gegen erwecktes Vertrauen verstösst, der Schuldner insbesondere ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger bewogen hat, während der Verjährungsfrist rechtliche Schritte zu unterlassen, und das seine Säumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt. Ein arglistiges Verhalten ist dabei nicht erforderlich (BGE 131 III 430 E. 2 S. 437 mit Hinweisen).

Diese Voraussetzung war vorliegend nicht erfüllt. Es gab keinen ausreichenden Grund, erst nach Aufforderung der Rechtsinhaberin Klage zu erheben. Auch das Konzerninteresse war "unter den gegebenen Umständen" (!) nicht geeignet, das vom BGer für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede geforderte Vertrauen zu begründen:

Unter den gegebenen Umständen lässt sich auch nicht sagen, die Beschwerdeführerinnen hätten aufgrund des Umstands, dass die Parteien konzernmässig verbunden sind, berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, die Beschwerdegegnerin werde keine Verjährungseinrede erheben.

4A_479/2011: Auslegung eines Maklervertrags (Verzicht auf Kausalitätserfordernis)

2012-01-31T09:25:00.001+01:00

Ein vom BGer geschütztes Urteil des HGer ZH zeigt, dass es gefährlich sein kann, bei Vertragsverhandlungen Vorschläge zu machen, die zu weit gehen und dann von der Gegenseite explizit abgelehnt werden. Das Fehlen des abgelehnten Vorschlags im Vertrag kann dann – da der Vorschlag ja Verhandlungsgegenstand war – als qualifiziertes Schweigen verstanden werden.

So war es auch im vorliegenden Fall. Zu beurteilen war ein Maklervertrag, der u.a. vorsah, dass die Auftraggeberin Kunden, die sie selbst akquiriert hatte, dem Makler zur weitere Verhandlung und zum Vertragsabschluss weiterzuleiten waren; in diesem Fall hatte der Makler einen reduzierten Provisionsanspruch.

Strittig war u.a., ob diese Weiterleitungspflicht auch für einen ganz bestimmten Kunden galt, den die Auftraggeberin - mit Wissen des Maklers - bereits während der Verhandlungen des Vertrags im Auge hatte (Vorkenntnis).Das HGer kam aufgrund von Äusserungen während der Vertragsverhandlungen zum Ergebnis, dass sich die Weiterleitungspflicht auch auf diesen Kunden erstreckte. Eine solche Vereinbarung kann wirksam geschlossen werden, weil das Kausalitätserfordernis iSv OR 413 I dispositiv ist. Die Auftraggeberin hatte nämlich zuerst eine Regelung vorgeschlagen, wonach ein Abschluss mit bestimmten Interessenten, u.a. dem späteren Käufer, keine Provisionspflicht auslöse. Die Maklerin hatte dies explizit abgelehnt und als Gegenvorschlag die dann akzeptierte und vereinbarte Weiterleitungspflicht unterbreitet. Dass die Kundengruppe, in die der spätere Käufer fiel, davon nicht mehr ausgenommen war, musste vor dem Hintergrund der Vertragsverhandlungen als qualifiziertes Schweigen verstanden werden.

ESTV: Rundschreiben Quellensteuer

2012-01-30T14:41:00.006+01:00

Die ESTV hat am 30. Januar 2012 das Rundschreiben Quellensteuer publiziert.

Das Rundschreiben enthält im Anhang die Merkblätter betreffend

Hypothekarzinsen
DBA-Übersicht Künstler, Sportler und Referenten
DBA-Übersicht öffentlich-rechtliche Vorsorgeleistungen
DBA-Übersicht privatrechtliche Vorsorgeleistungen
DBA-Übersicht Studenten, Lehrlinge und Praktikanten
DBA-Übersicht Arbeitnehmer bei internationalen Transporten
Verwaltungsräte

4A_522/2011: Interessenkonflikt wegen Doppelorganschaft Mutter/Tochter: kein Organisationsmangel iSv OR 731b, aber ev. Schadenersatz

2012-01-30T10:51:00.001+01:00

In einem offenbar seit längerem andauernden Konflikt (vg. auch das Urteil 4A_164/2011) zwischen einer Gesellschaft A einerseits, die mit ca. 47% an der Gesellschaft B beteiligt ist, und der Gesellschaft B andererseits hatte die A verlangt, es sei der Gesellschaft B ein Sachwalter iSv OR 731b I Ziff. 2 zu bestellen, mit der Aufgabe, im Namen der Gesellschaft B - in ihrer Eigenschaft als Aktionärin einer Tochter - Ansprüche gegen die VR-Mitglieder/die GL der Tochter zu prüfen und durchzusetzen, weil die Tochter auf eine Darlehensrückforderung verzichtet habe. Aus Sicht der Vorinstanzen - zuletzt des OGer ZH - fehlte jedoch ein Organisationsmangel iSv OR 731b.

Die Klägerin wandte ein, der Organisationsmangel liege darin, dass sich der VR der Gesellschaft B in Bezug auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der Tochter in einem Interessenkonflikt befinde, weil bestimmte Verwaltungsräte der Gesellschaft B auch im Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft vertreten seien. Daher sei der Verwaltungsrat der Gesellschaft B handlungsunfähig.

Das BGer geht davon aus, dass ein Organisationsmangel vor allem darin liegen kann, dass die zwingend vorgeschriebenen Mitglieder der Organe fehlen (z.B. des VR nach OR 712 I), dass eine mangelnde Unabhängigkeit bzw. Befähigung der Revisionsstelle vorliegt (v.a. OR 727b und OR 728) oder die gesetzlichen Wohnsitzerfordernisse nicht erfüllt sind (OR 718 IV und OR 730 IV), aber auch dann, wenn ein gesetzlich vorgeschriebenes Organ nicht mehr handlungsfähig ist.

Im Fall eines aus einer Doppelorganschaft resultierenden Interessenkonflikts liegt jedoch kein Organisationsmangel iSv OR 731b:

Bei ungenügender Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen der Beschwerdegegnerin stünde vielmehr eine Rechtsverletzung zur Diskussion, die allenfalls Schadenersatzansprüche nach sich ziehen könnte. Im Verzicht des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin, gegen die Verwaltungsräte der Tochtergesellschaft eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 OR zu erheben, könne nämlich unter Umständen eine schädigende Handlung gegenüber der Muttergesellschaft liegen, weil sich etwa durch das Verjährenlassen einer Forderung der Tochtergesellschaft der Wert ihrer Beteiligung vermindere. Die Beschwerdeführerin hätte mithin die Möglichkeit, den durch die angeblich ungenügende Wahrung der Interessen der Muttergesellschaft entstandenen Schaden gestützt auf Art. 754 i.V.m. Art. 756 OR einzuklagen. Sie stehe dem von ihr beanstandeten Verhalten mithin nicht schutzlos gegenüber. Ein Organisationsmangel i.S. von Art. 731b OR liege aber nicht vor.

Das BGer führt sogar aus,

Die Doppelorganschaft ist [...] ein in der schweizerischen Konzernpraxis weit verbreitetes und rechtlich zulässiges Mittel zur Durchsetzung der gesetzlich vorgesehenen Konzernleitung [...]. Als Mittel der Konzernleitung stellt die Doppelorganschaft (und der damit einhergehende latente Interessenkonflikt) keinen Organisationsmangel i.S. von Art. 731b OR dar.

4A_611/2011: vorsorglich angeordnete Herausgabepflicht nach Ende des Arbeitsverhältnisses

2012-01-30T10:14:00.001+01:00

Das BGer hält fest, dass ein Verbot, Kunden des Arbeitgebers abzuwerben und an eine andere Gesellschaft zu vermitteln, sowohl aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers folgt (OR 321a) als auch aus seiner Herausgabepflicht (OR 321b). Infolgedessen durfte das KGer VD willkürfrei entscheiden, der Arbeitnehmer habe nach Ende des Arbeitsverhältnisses bestimmte Dokumente nach OR 339a herauszugeben (namentlich Dokumente mit vertraulichem Inhalt), um eine Abwerbung von Kunden zu verhindern. Eine solche Herausgabepflicht ist von einem allfälligen nachvertraglichen Konkurrenzverbot unabhängig.

Besitzt ein Arbeitnehmer solche Dokumente und weigert er sich, sie herauszugeben, kann ausserdem ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen. Im konkreten Fall war dem Arbeitnehmer in zweiter Instanz vorsorglich befohlen worden, innerhalb von 48 Stunden "l'entier des fichiers, photocopies et scans de propositions d'assurance et polices d'assurance, ainsi que tous les dossiers et fichiers appartenant à cette société" herauszugeben. Erfolglos blieb dagegen das von der Arbeitgeberin ebenfalls gestellte Rechtsbegehren, es sei dem Arbeitnehmer vorsorglich jede konkurrenzierende Tätigkeit zu verbieten.

BJ: Praktischer Führer zur internationalen Rechtshilfe

2012-01-30T08:22:00.000+01:00

Das Bundesamt für Justiz (BJ) bietet mit dem "Praktischen Führer zur internationalen Rechtshilfe" schweizerischen Behörden und Gerichten ein Hilfsmittel für Ersuchen an ausländische Justizbehörden, insbesondere bei der amtlichen Zustellung von Dokumenten und der Beweiserhebung. Für jedes Land sind in dem Führer die wichtigsten Informationen über die nötigen Formalitäten abrufbar.

1C_365/2011 und 1C_371/2011: Zuständigkeit für Entsiegelungsentscheide bei internationaler Rechtshilfe (amtl. Publ.)

2012-01-28T10:00:00.004+01:00

Das Bundesstrafgericht ist im Rahmen der internationalen Rechtshilfe zum Entscheid sowohl über Entsiegelungsgesuche als auch über dagegen gerichtete Beschwerden zuständig, wobei im Rechtsmittelverfahren allerdings andere Richter mitwirken müssen. Zu diesem Schluss kommt das Bundesgericht mit Urteil vom 6. Januar 2012 (vereinigte Verfahren 1C_365/2011 und 1C_371/2011).

Zum Sachverhalt: Eine deutsche Staatsanwaltschaft führte gegen den in der Schweiz wohnhaften Beschwerdegegner ein Ermittlungsverfahren. Bei der aufgrund eines Rechtshilfeersuchens durchgeführten Hausdurchsuchung wurden Unterlagen versiegelt. Daraufhin ersuchte die Oberzolldirektion die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts um Entsiegelung. Die Beschwerdekammer trat auf das Gesuch mangels Zuständigkeit nicht ein. Gegen den Nichteintretensentscheid führten die Oberzolldirektion und das Bundesamt für Justiz jeweils Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.

1. Zunächst ist die Zulässigkeit der Beschwerde zu klären:

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er u.a. eine Beschlagnahme betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Bei der Entsiegelung geht es darum, inwieweit Schriftstücke durchsucht und beschlagnahmt werden dürfen (vgl. Art. 248 Abs. 1 StPO), weshalb sie in engem Zusammenhang mit der Beschlagnahme steht. Das Bundesgericht betrachtet zudem die Frage, welche Behörde zum Entscheid über ein solches Entsiegelungsgesuch zuständig ist, als eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Die öffentlich-rechtliche Beschwerde ist somit in diesem Fall zulässig (E. 1.3.2).

2. Im Hinblick auf die gerichtliche Zuständigkeit für Entsiegelungsentscheide äussert sich das Urteil detailliert zur Rechtsgrundlage:

Nach Art. 12 Abs. 1 IRSG wenden die Bundesverwaltungsbehörden das VwVG an; gemäss Art. 1 VStrR gilt für die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen durch eine Verwaltungsbehörde des Bundes das VStR. Und Art. 25 Abs. 1 VStrR bestimmt, dass die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände urteilt. Das für die Oberzolldirektion in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht ist demnach das VStrR, wonach grundsätzlich das Bundesstrafgericht zuständig ist (E. 2.2.1-2.2.2).

Das VwVG und das VStrR gelten aber laut Art. 12 Abs. 1 IRSG nur, wenn das IRSG nichts anderes bestimmt. In Art. 9 Satz 2 IRSG ist festgehalten, dass für die Siegelung die Art. 246-248 StPO sinngemäss gelten. Nach Art. 248 StPO sind Aufzeichnungen und Gegenstände, die nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, zu versiegeln (Abs. 1). Stellt die Strafbehörde innerhalb von 20 Tagen ein Entsiegelungsgesuch, so entscheidet darüber innerhalb eines Monats endgültig: a) im Vorverfahren das Zwangsmassnahmengericht; b) in den anderen Fällen das Gericht, bei dem der Fall hängig ist (Abs. 3). Das vorliegende Rechtshilfeverfahren führt die Oberzolldirektion; es ist bei keinem Gericht hängig. Bei sinngemässer Anwendung von Art. 248 Abs. 3 StPO entscheidet über das Entsiegelungsgesuch daher das Zwangsmassnahmengericht (E. 2.2.4).

Da der Bund kein eigenes Zwangsmassnahmengericht geschaffen hat, entscheiden nach Art. 65 Abs. 1 StBOG die kantonalen Zwangsmassnahmengerichte am Sitz der Bundesanwaltschaft oder ihrer Zweigstellen in Fällen der Bundesgerichtsbarkeit über alle Zwangsmassnahmen gemäss Art. 18 Abs. 1 StPO. Diese Bestimmung betrifft nach seinem klaren Wortlaut die Bundesanwaltschaft und Fälle der Bundesgerichtsbarkeit (Art. 23 f. StPO), nicht jedoch die Oberzolldirektion und die von ihr geführten Verwaltungsstrafverfahren. Ausserdem ist dieses Gesetz auf die Oberzolldirektion gemäss Art. 1 Abs. 1 StBOG nicht anwendbar. Die sinngemässe Anwendung von Art. 248 Abs. 3 lit. a StPO i.V.m. Art. 9 Satz 2 IRSG führt demnach zu keinem Ergebnis. Damit bleibt es nach Art. 12 Abs. 1 IRSG bei der Anwendbarkeit des VStrR, wonach die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid über das vorliegende Entsiegelungsgesuch zuständig ist (E. 2.2.4).

Dem Einwand der Vorinstanz, dass sie, wenn sie über Entsiegelungen zu entscheiden hätte, bei Beschwerden gegen die Schlussverfügung hin gegebenenfalls ihre eigene Zwischenverfügung überprüfen müsste, folgt das Bundesgericht jedenfalls im Grundsatz nicht. Soweit in einer derartigen Konstellation andere Richter mitwirken, stellt sich das Problem der Vorbefassung nicht. Von den Richtern kann erwartet werden, dass sie in der Lage sind, den Entscheid der anderen Kammer bzw. Abteilung unvoreingenommen zu prüfen. Es ist somit zulässig, dass eine Kammer bzw. Abteilung eines Gerichts den Entscheid einer anderen überprüft (2.3.2).

Problematisch ist hingegen, dass das Bundesstrafgericht seine beiden Beschwerdekammern mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 zusammengelegt hat. Mit mit Blick auf die verfassungsmässige Garantie des unvoreingenommenen und nicht vorbefassten Gerichts (Art. 30 Abs. 1 BV) geht es nicht an, dass die Beschwerdekammer auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin ihren eigenen Entsiegelungsentscheid überprüft. Folglich muss das bis zum 31. Dezember 2011 geltende System mit zwei Beschwerdekammern im Fall eines Entsiegelungsentscheides beibehalten werden. Zumindest muss sich die Beschwerdekammer im Beschwerdeverfahren aus anderen Richtern zusammensetzen. Das Bundesstrafgericht muss sich so neu organisieren, dass es seine ihm vom Gesetz übertragenen Aufgaben in verfassungsmässiger Weise nachkommen kann (E. 2.3.3).

Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden gut. So auch das Ergebnis des gleichentags gefällten Urteils zu einem Nichteintretensentscheid bezüglich eines Rechtshilfeverfahrens für Italien (vereinigte Verfahren 1C_367/2011 und 1C_373/2011).

2C_351/2011: Übernahme des Verlustvortrags bei Fusion

2012-01-27T14:11:00.001+01:00

Im Entscheid hat das BGer bestätigt, dass grundsätzlich bei der Fusion zweier Kapitalgesellschaften die aufnehmende Gesellschaft die Verlustvorträge der absorbierten Gesellschaft steuerwirksam geltend machen.

E. 2.2.2: Die Übernahme der Steuerfaktoren ergibt sich automatisch dadurch, dass die übernehmende juristische Person ab dem Übernahmestichtag das eigene sowie das Geschäftsergebnis, das sich aus den Aktiven und Passiven der übernommenen juristischen Person ergibt, zu versteuern hat. Soll die Übernahme steuerneutral abgewickelt werden, hat sie dabei auch die Steuerfaktoren der übernommenen juristischen Person fortzuführen, andernfalls eine Liquidation vorläge [sog. Grundsatz der bemessungstechnischen Kontinuität].

Der Übernahme des Verlustvortrags sind gewisse Grenzen gesetzt, so ist namentlich im Rahmen der Umstrukturierung eine "gewisse wirtschaftliche Kontinuität" zu wahren. Vorausgesetzt werden "sachliche bzw. betriebswirtschaftliche Gründe für die Umstrukturierung". Blosse Schaffung von Verlustverrechnungspotential reicht i.d.R. nicht. Jedenfalls ist bei der fusionsweisen Übernahme einer Gesellschaft in Liquidation die Übernahme des Verlustvortrags aber nicht allein deswegen ausgeschlossen, weil betriebliches oder Anlagevermögen verwertet worden ist. Ferner ist die Verlustübernahme ausgeschlossen, wenn sie rechtsmissbräuchlich ist.

Vorliegend hatte zwar die übertragende Gesellschaft ihren Betrieb gut zwei Jahre vor der Übernahme bereits eingestellt. Verschiedene Umstände (vgl. E. 4.3) deuteten aber darauf hin, dass die übernehmende Gesellschaft Profit aus der Umstrukturierung zog (u.a. Wegfall einer Konkurrentin, "Bündelung der Kräfte").

E. 4.4: Diese Bündelung der Kräfte machte aus ökonomischer Sicht durchaus Sinn. Die verschiedenen Massnahmen im Konzern beruhen auf sachlichen Überlegungen zur Erhaltung der Stärkung des Konzerns. Dass dabei auch steuerplanerische Aspekte eine Rolle gespielt haben, ist legitim und lässt die Umstrukturierung nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen.

AlkG: Botschaft zur Totalrevision verabschiedet

2012-01-27T09:29:00.000+01:00

Der Bundesrat hat heute die Botschaft zur Totalrevision des Alkoholgesetzes verabschiedet, welche zwei Gesetzesentwürfe enthält: das Spirituosensteuergesetz und das Alkoholhandelsgesetz. Neben der Liberalisierung des Ethanol- und Spirituosenmarkts soll der Jugendschutz verstärkt und ein «Nachtregime» für den Alkoholverkauf eingeführt werden. Die heutige Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) wird in die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) integriert und für die Umsetzung der beiden neuen Gesetze zuständig sein.

EGMR: Neuer Rekord an hängigen Klagen

2012-01-27T09:15:00.001+01:00

Die Anzahl an Klagen beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ist weiter angestiegen, wie die NZZ berichtet. Im vergangenen Jahr sind 64'500 neue Beschwerden eingetroffen, was im Vergleich zu 2010 einen Anstieg um ca. zehn Prozent bedeutet. Der Berg von hängigen Klagen ist damit auf rund 151'600 angewachsen. Insgesamt hat der EGMR im letzten Jahr 1157 Urteile gefällt.

Die meisten Menschenrechtsverletzungen stellte der EGMR in der Türkei fest (159 Verurteilungen); an zweiter Stelle folgte Russland (121 Verurteilungen).

Revidiertes DBA mit Irland unterzeichnet

2012-01-26T11:44:00.002+01:00

Die Schweiz und Irland haben ein Protokoll zur Änderung des DBA auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen unterzeichnet (Mitteilung des SIF).

Wichtige Punkte des Protokolls:

OECD-Amtshilfeklausel
Bei Beteiligungen von mind. 10% sind Dividenden von der Quellensteuer befreit
Quellensteuerbefreiung von Dividenden an die Nationalbanken der beiden Staaten sowie an Vorsorgeeinrichtungen

Text des Protokolls in Englisch und in Französisch.

1C_176/2011: Unterlagen zu UStR II verletzten Abstimmungsfreiheit, Beschwerde trotzdem abgewiesen (amtl. Publ.)

2012-01-26T08:12:00.019+01:00

Nationalrätin Margret Kiener Nellen reichte Rechtsmittel gegen das Abstimmungsergebnis zur UStR II zunächst beim Regierungsrat des Kantons Bern und dann beim BGer ein. Das BGer weist die Beschwerde ab.

Aus dem ausführlich begründeten Entscheid:

E. 3: Die Erwahrung von Abstimmungsergebnissen durch den Bundesrat folgt der gerichtlichen Entscheidung nach. Die politischen Behörden sind an die Justizentscheide gebunden.
E. 4.2: Die Beschwerde bei der Kantonsregierung wegen Unregelmässigkeiten bei eidg. Abstimmungen ist innert dreier Tage seit Entdeckung des Beschwerdegrunds einzureichen (BPR 77 I und II). Diese Frist ist als Verwirkungsfrist zu betrachten.
E. 4.3: Das BPR weist mit Blick auf den nachträglichen Rechtsschutz eine "namhafte Lücke" auf. Das BPR ist in dem Sinne verfassungskonform auszulegen, dass die in BPR 77 II genannten Beschwerdefristen die Möglichkeit einer Wiedererwägung oder Revision nicht ausschliessen.
E. 4.5: Voraussetzung für die Überprüfung einer Volksabstimmung ist das Vorbringen von gravierenden Mängeln, die die Abstimmung massgeblich beeinflusst haben und das Abstimmungsverfahren als fragwürdig erscheinen lassen können. Die vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel dürfen im Zeitraum der Abstimmung nicht bekannt gewesen sein.
E 4.8: Ein Anspruch auf nachträgliche Überprüfung der Regelhaftigkeit einer Volksabstimmung ergibt sich direkt aus der Verfassung. Das BPR ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. Das Bundesgericht ist nach BV 189 I lit. f zuständig.
E. 6 bis 8 materielle Prüfung der Beschwerde.
E. 8.6: Den Stimmberechtigten fehlten die ausschlaggebende Elemente für die Meinungsbildung und -äusserung. Die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen vermittelten ihnen die unerlässliche Transparenz nicht. Die umfassende Betrachtung des Vorfeldes der Abstimmung führt somit zum Schluss, dass die verfassungsmässig geschützte Abstimmungsfreiheit anlässlich der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 verletzt worden ist. Dieser Verletzung kommt umso grösseres Gewicht zu, als die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass sie sich wegen ihrer Schwere und in Anbetracht des knappen Resultats auf den Ausgang tatsächlich ausgewirkt hat.
E. 8.7: Prozessuale Folgen aus der Verletzung der Abstimmungsfreiheit. Die Gesetzesvorlage ist bereits in Kraft und wurde auch bereits umgesetzt.

Der Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet Beständigkeit von in Kraft stehendem Gesetzesrecht. Es würde den Grundsätzen von Treu und Glauben krass widersprechen, wenn die auf das Unternehmenssteuerreformgesetz gestützten Dispositionen nachträglich durch Aufhebung der Volksabstimmung ihre Grundlage verlieren und demnach dahinfallen würden. Unter Aspekten der Rechtsgleichheit wäre kaum denkbar, dass bisher getroffenen Dispositionen aus Gründen von Treu und Glauben Bestand zugebilligt würde, neu angemeldete Vorkehren aber wegen Aufhebung der gesetzlichen Grundlage nicht mehr berücksichtigt würden. Auf der andern Seite haben die Behörden die Unternehmenssteuerreform bereits umgesetzt und in zahlreichen Fällen angewendet. Bei dieser Sachlage ist auch unter praktischen Gesichtspunkten kaum vorstellbar, wie all die vorgenommenen Vorkehren steuertechnisch rückwirkend aufgehoben würden. Schliesslich ist allgemein zu bedenken, dass eine Wiederholung einer Abstimmung kaum mehr unter gleichen Voraussetzungen und Bedingungen vorgenommen werden kann. Aus einer gesamten Abwägung heraus ergibt sich, dass die Aufhebung der Abstimmung vom 24. Februar 2008 nicht in Betracht fällt. Demnach ist der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.

NR Daniel Jositsch reichte beim Regierungsrat des Kantons Zürich eine Beschwerde mit identischen Rechtsbegehren ein. Auch seine Beschwerde wurde vom BGer abgewiesen. Der Entscheid Jositsch ist identisch mit dem Entscheid Kiener Nellen (jedoch keine BGE-Publikation).

5A_221/2011: Internationale Zuständigkeit für Anordnung einer Schuldneranweisung (amtl. Publ.)

2012-01-25T23:02:00.000+01:00

Welches Gericht ist für die Anordnung einer richterlichen Schuldneranweisung gemäss Art. 177 und 291 ZGB im internationalen Verhältnis zuständig? Zu dieser Frage äussert sich das Bundesgericht nun erstmals in dem für die amtliche Sammlung vorgesehenen Urteil 5A_221/2011 vom 31. Oktober 2011. Im ausführlich begründeten Entscheid kommt es zu dem Schluss, dass die internationale Zuständigkeit nach Art. 16 Nr. 5 aLugÜ bzw. Art. 22 Nr. 5 LugÜ bei den Schweizer Gerichten liegt.

Im vorliegenden Fall leben die Mutter mit den beiden gemeinsamen Söhnen in Deutschland und der Vater in der Schweiz. Es liegt ein Urteil eines deutschen Gerichts vor, das den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Unterhalt verpflichtet und in der Schweiz für vollstreckbar erklärt worden ist. Auf das darauf gestützte Gesuch der durch die Mutter vertretenen Beschwerdeführer, den jeweiligen Arbeitgeber ihres Vaters zur Überweisung des monatlichen Lohnes auf ihr Konto anzuweisen, trat das schweizerische Gericht mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat Erfolg.

Zunächst verweist das Bundesgericht auf seine ständige Rechtsprechung, dass eine Schuldneranweisung weder eine Zivilsache oder Zwangsvollstreckung noch die Erfüllung einer Verpflichtung zu einem Tun durch einen Dritten ist, sondern eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis darstellt, die an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung tritt und in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG grundsätzlich zulässig ist (E. 1.2 und E. 4.1-4.2 m.w.H.). Zudem kann die richterliche Anweisung auch nicht als vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 98 BGG angesehen werden, weil es um die Vollstreckung rechtskräftig festgesetzter Unterhaltsbeiträge geht, worüber das zuständige Gericht ohne Vorbehalt eines nachfolgenden Hauptverfahrens entscheidet, so dass das ordentliche Beschwerdeverfahren massgebend ist (E. 1.3 und 4.2 m.w.H.).

Zur Rechtsnatur der Schuldneranweisung heisst es in dem Urteil:

4.1 […] Die Zwangsvollstreckung nach Art. 291 ZGB sei - wie diejenige nach Art. 177 ZGB - in dem Sinne privilegiert, als sie weder der vorgängigen Zustellung eines Zahlungsbefehls noch den Fristen für den Vollzug der Pfändung unterworfen sei. Auch unterstehe sie nicht der Kontrolle der Pfändung durch die Aufsichtsbehörden und kenne keine Konkurrenz der Pfändungsgläubiger. Schliesslich ermögliche sie dem Gläubiger die Zwangsvollstreckung nicht nur für fällige Forderungen, sondern ohne neues Begehren auch für die laufenden Verpflichtungen des Alimentenschuldners. Wie das Bundesgericht betonte, ändern diese Modalitäten aber nichts an der Rechtsnatur der Massnahme, nämlich der Zahlung einer Schuld gegen den Willen des Schuldners […].

Im Anschluss untersucht das Bundesgericht, ob die Streitfrage der internationalen Zuständigkeit allenfalls in einem völkerrechtlichen Vertrag geregelt ist. Es erkennt darauf, dass die besonderen Haager Übereinkommen (MSA, UStÜ, UVÜ und weitere Abkommen) insoweit nicht einschlägig sind (E. 2.1-2.2, 5.1-5.4 und 6.1-6.3 m.w.H.). Stattdessen ist das (alte und neue) Lugano-Übereinkommen (LugÜ) anwendbar, wobei zu beachten ist, dass die betreffenden Bestimmungen der überholten und der revidierten Fassung (Art. 16 Nr. 5 aLugÜ bzw. Art. 22 Nr. 5 LugÜ) inhaltlich übereinstimmen (E. 7.1.1-7.2.4 m.w.H.).

Zur Anwendbarkeit des LugÜ auf die Schuldneranweisung hält das Gericht fest:

7.2.4 […] Für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, bestimmt das Lugano-Übereinkommen in Art. 16 Nr. 5 aLugÜ, dass die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschliesslich zuständig sind. Der Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte des Vollstreckungsstaates liegt darin, dass es Sache der Gerichte desjenigen Vertragsstaats sein soll, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird, die Vorschriften über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden anzuwenden […]. Der Grundsatz der Territorialität fusst auf dem Souveränitätsprinzip, das umgekehrt auch ausländischen Vollstreckungsorganen eine hoheitliche Tätigkeit auf fremdem Gebiet verbietet […]. Den Materialien zufolge fallen unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ all jene Verfahren, die sich aus der Inanspruchnahme von Zwangsmitteln, insbesondere bei der Herausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen und Urkunden ergeben […]. Gemeint sind kontradiktorische Verfahren, in denen es um die gerichtliche Anordnung oder Überprüfung eigentlicher Vollstreckungsmassnahmen geht, die also einen unmittelbaren Bezug zur Zwangsvollstreckung aufweisen […]. Entsprechend der Natur eines solchen Vollstreckungsverfahrens setzt Art. 16 Nr. 5 aLugÜ das Vorhandensein eines Vollstreckungstitels voraus […].

Die Schuldneranweisung, um deren Anordnung die Beschwerdeführer in casu ersuchten, ist eine Massnahme, die dazu dient, die Zahlung einer vollstreckbar erklärten Schuld gegen den Willen des Schuldners zu erwirken. Denn die Geldmittel, die zur Tilgung der Unterhaltsforderung erforderlich sind, sollen zwangsweise aus dem Vermögen des Alimentenschuldners in dasjenige des Gläubigers überführt werden (E. 4.1 und 7.2.4).

Aus diesem Grund kommt das Bundesgericht zu folgendem Ergebnis:

7.2.4 […] Das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB ist deshalb als Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ anzusehen. […] Ist nämlich das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG) einschliesslich des ihm vorgelagerten Zahlungsbefehlsverfahrens nach einhelliger Auffassung ein Titelvollstreckungsverfahren, das unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ fällt […], so muss dies auch für die Schuldneranweisung gelten, die im Sinne einer privilegierten Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis an die Stelle der definitiven Rechtsöffnung tritt.

1C_174/2011: Nichteintreten auf "Stimmrechtsbeschwerde/u.o. verwaltungsrechtliche Klage" gegen UStR II

2012-01-25T16:16:00.015+01:00

Im Entscheid setzt sich das BGer mit der "Stimmrechtsbeschwerde/u.o. verwaltungsrechtliche Klage" gegen die Eidg. Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 über das Unternehmenssteuerreformgesetz II auseinander.

Mangels Substanziierung, wegen Unzulässigkeit und wegen verspäteten Einreichens tritt das BGer nicht ein auf die Begehren mit folgendem Wortlaut:

1. Die rückwirkende Wirkung der Änderung des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober (SR 642.21) - im Rahmen der Abstimmung zur Unternehmungs-Steuerreform II vom 24. Februar 2008 - Art. 5 Abs. 1bis sei aufzuheben.
2. Es sei durch das Bundesgericht und/oder Bundesanwaltschaft festzustellen, dass unter anderem Bunderat H.R. Merz/Bundeskanzlei und Unbekannt (aber erwähnt u.a. BR a.D. Pascal Couchepin, BR a.D. Kaspar Villiger sowie BR Michelle Calmy-Rey...) mehrfach Beweisunterlagen unterdrückten/vernichteten (u.a. eine Eingabe an das Bundesstrafgericht in Bellinzona).
3. Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

Das BGer anerkennt einen verfassungsmässigen Anspruch auf

Überprüfung der Regularität einer Volksabstimmung (vgl. BV 29 I und BV 29a), wenn im Nachhinein erhebliche Mängel bekannt werden und wenn Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, die im Zeitraum der Abstimmung nicht bekannt waren, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnten oder die mangels Veranlassung nicht geltend gemacht werden mussten. (E. 4.2)

Ein entsprechendes Verfahren wäre grundsätzlich bei der Kantonsregierung einzuleiten (BGE 137 II 177) und neu entdeckte Tatsachen sind unverzüglich geltend zu machen.

Hier wurde das BGer direkt angerufen. Ob das zulässig sein kann, hat das BGer offen gelassen, da der Beschwerdeführer verspätet gehandelt hat.

Anfangs März 2011 wurde bekannt, dass zahlreiche Unternehmen von den Möglichkeiten der Unternehmenssteuerreform Gebrauch machen würden und dass dadurch für den Bund beträchtliche Steuerausfälle entstünden. Anlässlich einer Fragestunde im Nationalrat (und einer Pressekonferenz vom 14. März 2011 bestätigte Bundesrätin Widmer-Schlumpf, dass die Steuerausfälle wesentlich höher ausfallen würden als angenommen. Darüber berichteten die Medien ausgiebig. Der Beschwerdeführer nimmt explizit darauf Bezug. Er erwähnt zudem die Vorkehren, die Nationalrätin Margret Kiener Nellen unternommen hat. Diese reichte am 17. März 2011 beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde ein. Zudem hat Nationalrat Daniel Jositsch am 16. März 2011 beim Regierungsrat des Kantons Zürich Beschwerde erhoben. Auch darüber war in der Presse berichtet worden.

Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde dem Bundesgericht am 10. April 2011 eingereicht. Vor dem dargelegten zeitlichen Hintergrund kann auch bei grosszügiger Anwendung der Fristerfordernisse nach dem Bundesgesetz über die politischen Rechte nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer hätte seine Beschwerde unverzüglich erhoben. Von der Einhaltung der dreitägigen Frist gemäss BPR 77 II ist die Beschwerde weit entfernt.

Siehe auch die anderen beiden Entscheide zum Unternehmenssteuerreformgesetz II: 1C_176/2011 (amtl. Publ.) und 1C_182/2011.

1B_504/2011: Anspruch auf amtliche Verteidigung im Jugendstrafverfahren (amtl. Publ.)

2012-01-25T09:16:00.004+01:00

In dem Urteil 1B_504/2011 vom 6. Dezember 2011 (amtl. Publ.) bestätigt das Bundesgericht seine Rechtsprechung, wonach auch jugendlichen Beschuldigten der grundrechtliche Anspruch auf Offizialverteidigung (Art. 29 Abs. 3 BV) zukommt.

In seiner Begründung verweist es auf die Erwägungen in einem früheren Leitentscheid (BGE 111 Ia 81 E. 3a S. 83 f. m.w.H.):

5.3 […] Eine auf dem Fürsorgegedanken beruhende Praxis dürfe jedoch dem Jugendlichen nicht den Rechtsschutz entziehen, der dem erwachsenen Beschuldigten zusteht, jedenfalls dann nicht, wenn er mit vergleichbaren Sanktionen strafrechtlicher Natur zu rechnen hat. Dass Jugendanwältinnen und Jugendanwälte die Offizialmaxime anzuwenden und primär die Entwicklung des fehlbaren Jugendlichen (und erst sekundär das Verhältnis der zu verhängenden Strafe oder Massnahme zur Tatschuld) zu berücksichtigen hätten, vermöge daran nichts zu ändern. Auch die fähigsten Jugendanwältinnen und -Anwälte könnten nicht gleichzeitig den staatlichen Strafanspruch verfechten und dasjenige Vorkehren, was im Regelfall Aufgabe des Verteidigers ist, nämlich im Rahmen der Rechtsordnung auf ein freisprechendes oder ein möglichst mildes Urteil hinzuwirken.

Ferner bezieht sich das Urteil auf die herrschende Lehre:

5.3 […] In der (damals) neueren Literatur sei denn auch einhellig die Auffassung vertreten worden, dem Jugendlichen müsse unter den gleichen Voraussetzungen wie dem erwachsenen Beschuldigten ein Anspruch auf den Beistand eines Verteidigers zugebilligt werden. Die Mehrzahl der Lehrmeinungen betone die besondere Schutzbedürftigkeit des Jugendlichen und erblicke darin ein zusätzliches Argument für die Notwendigkeit der Verteidigung bei schweren Fällen. In entsprechenden Konstellationen genüge es nicht, die Offizialverteidigung erst für die allfällige Verhandlung vor dem Jugendgericht zu gewährleisten. Es sei allgemein anerkannt, dass die Mitwirkung des Rechtsbeistandes schon während der Untersuchung von erheblicher Bedeutung sei. Dies müsse auch für die jugendstrafprozessuale Untersuchung gelten, wo regelmässig wesentliche verfahrensrechtliche Vorentscheidungen zu treffen seien, zu denen der Verteidiger Stellung zu nehmen habe.

Im vorliegenden Fall waren die Voraussetzungen der amtlichen und notwendigen Verteidigung (Art. 25 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 24 lit. b JStPO) zu prüfen:

6.1 […] Zwar sind die Kriterien von Art. 24 lit. a-e JStPO (im Gegensatz zu Art. 25 Abs. 1 lit. a-c JStPO) im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich mit der Konjunktion "oder" verbunden. Aus dem Sinn und Zweck von Art. 24 JStPO ergibt sich jedoch eindeutig, dass es sich bei den literae a-e um alternative Anspruchsvarianten (und nicht um kumulative Voraussetzungen) handeln muss.
6.3 Gestützt auf Art. 24 lit. b (i.V.m. Art. 25 Abs. 1) JStPO ist die Offizialverteidigung zu bewilligen, wenn der beschuldigte Jugendliche und seine gesetzliche Vertretung die eigenen Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren können. Dafür können persönliche Gründe sprechen (wie z.B. mangelnde Sprachkenntnisse, Interessenkonflikte oder eine spezifische Unterstützungsbedürftigkeit) oder auch fallbezogene sachliche Gründe wie eine besondere Schwierigkeit oder Komplexität des Verfahrens […]. In diesem Zusammenhang ist auch der Schwere des Tatvorwurfes angemessen Rechnung zu tragen [...]. Im Jugendstrafprozess ist an die Gewährung der amtlichen Verteidigung grundsätzlich ein grosszügiger Massstab anzulegen […].

In casu geben das Alter des beschuldigten Jugendlichen, die Schwere der gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe, die prozessuale Konstellation des Falles sowie die Schulbildung und Sprachkenntnisse seiner gesetzlichen Vertreterin den Ausschlag für die sachliche Gebotenheit einer Offizialverteidigung. Das Bundesgericht kommt zu dem Schluss, dass es bundesrechtskonform war, dass die Vorinstanz die Jugendanwaltschaft angehalten hat, dem privaten Verfahrensbeteiligten eine amtliche Verteidigung zu gewähren, und weist die dagegen eingelegte Beschwerde der Jugendanwaltschaft ab.

4A_680/2011: Anfechtung von Kostenvorschussentscheiden vor BGer

2012-01-23T09:00:00.000+01:00

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können Zwischenentscheide, mit denen zwecks Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten ein Kostenvorschuss verlangt wird, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil iSv BGG 93 I bewirken. Das BGer hält im vorliegenden Urteil obiter fest, es sei fraglich,

ob dies ohne Weiteres für Kostenvorschussverfügungen gilt, wenn nicht die Kostenpflichtigkeit des Verfahrens an sich, sondern lediglich die Höhe des konkret festgesetzten Vorschusses umstritten ist, und sich der Beschwerdeführer nicht gleichzeitig auf Mittellosigkeit beruft.

Es lässt die Frage im Ergebnis allerdings offen, weil es die Beschwerde abwies: Es sei nicht ersichtlich, dass eine Gerichtsgebühr von CHF 160'000 für eine Zivilstreitigkeit mit einem Streitwert von mehr als CHF 4 Mio. dem Äquivalenzprinzip widersprechen könne.

Bericht des Bundesrats zur Evaluation des DSG

2012-01-22T22:27:00.001+01:00

Der Bundesrat hat seinen auf den 9. Dezember 2011 datierten Bericht über die Evaluation des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) dem Parlament vorgelegt. Der Bericht beruht auf einer Evaluation des DSG mit dem Ziel, das DSG auf seine Wirksamkeit hin zu überprüfen. Dabei wurde besonders die Bekanntheit des Gesetzes und seine "Durchsetzungsmechanismen" einerseits sowie die Stellung des EDÖB andererseits untersucht. Der Bundesrat fasst die Evaluationsergebnisse wie folgt zusammen (vgl. auch den Beitrag bei Bühlmann Rechtsanwälte):

Die Evaluation hat ergeben, dass das Datenschutzgesetz im Bereich der Herausforderungen, die bereits zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bestanden, eine spürbare Schutzwirkung erzielt. Die Befunde der Evaluation deuten jedoch darauf hin, dass sich die Bedrohungen für den Datenschutz aufgrund der fortschreitenden technologischen und gesellschaftlichen Entwicklungen seit einigen Jahren akzentuieren. Die technologischen Entwicklungen fordern das Datenschutzgesetz heraus, weil sie zu einer Zunahme von Datenbearbeitungen und zu intransparenten sowie verstärkt zu grenzüberschreitenden Datenbearbeitungen geführt haben. Ausserdem wird es immer schwieriger, die Kontrolle über einmal bekannt gegebene Daten zu behalten. Die grosse Mehrheit der öffentlichen und privaten Datenbearbeitenden ist einigermassen sensibilisiert für den Datenschutz und beachtet in pragmatischer Art und die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Die Bevölkerung erachtet den Schutz ihrer persönlichen Daten als wichtig. Dennoch schützen sich die Betroffenen selbst nicht immer konsequent. Sie fühlen sich bisweilen überfordert oder unterschätzen die bestehenden Möglichkeiten der Datenbearbeitung und deren Risiken. Die Schaffung der Stelle des EDÖB hat sich als wirksames Instrument erwiesen, um die Schutzwirkung des Datenschutzgesetzes zu erhöhen, obwohl die Wirkungsmöglichkeiten des EDÖB in verschiedener Hinsicht an Grenzen stossen. Die einklagbaren Rechte sind hingegen eher beschränkt wirksam, da sie von den Betroffenen nur selten genutzt werden.

Der Bundesrat will nun prüfen lassen, ob und wie das DSG der technologischen Entwicklungen anzupassen ist. Der EDÖB wolle seinerseits prüfen, wie er die Dokumentation seiner Aktivitäten verbessern kann, und er wolle seinen Tätigkeitsbericht "ausbauen".

Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) seit 1.1.12 tätig

2012-01-22T14:11:00.000+01:00

Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) nach BVG 64 hat ihre Tätigkeit am 1. Januar 2012 aufgenommen. Die OAK BV übt die Oberaufsicht aus über die kantonale Aufsicht über die Pensionskassen. Sie hat nach BVG 64a folgende Aufgaben:

1 Die Oberaufsichtskommission beaufsichtigt die Aufsichtsbehörden. Sie hat folgende Aufgaben:
a. Sie stellt die einheitliche Aufsichtstätigkeit der Aufsichtsbehörden sicher; sie kann zu diesem Zweck Weisungen erlassen.
b. Sie prüft die Jahresberichte der Aufsichtsbehörden; sie kann Inspektionen bei den Aufsichtsbehörden durchführen.
c. Sie erlässt bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage und vorheriger Anhörung der interessierten Kreise die für die Aufsichtstätigkeit notwendigen Standards.
d. Sie entscheidet über die Zulassung und den Entzug der Zulassung von Experten für berufliche Vorsorge.
e. Sie führt ein Register über die zugelassenen Experten für berufliche Vorsorge; das Register ist öffentlich und wird im Internet veröffentlicht.
f. Sie kann den Experten für berufliche Vorsorge und den Revisionsstellen Weisungen erteilen.
g. Sie erlässt ein Organisations- und Geschäftsreglement; das Reglement bedarf der Genehmigung durch den Bundesrat.
2 Sie beaufsichtigt zudem den Sicherheitsfonds, die Auffangeinrichtung und die Anlagestiftungen.
3 Sie unterbreitet dem Bundesrat jährlich einen Tätigkeitsbericht und verkehrt mit dem Bundesrat über das Eidgenössische Departement des Innern.

4A_478/2011: Anfechtung von Massnahme-Zwischenentscheiden iSv ZPO 263 vor BGer - nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

2012-01-22T13:08:00.001+01:00

Ein von einer US-amerikanischen Gesellschaft angestellter, in Genf tätiger IT-Experte hatte 2005 eine Software entwickelt. Nachdem er sein Stelle 2010 gekündigt hatte, war er ab 2011 bei einer Konkurrentin seiner früheren Arbeitgeberin tätig. Letztere hatte den Verdacht, dass der IT-Experte die Software mitgenommen hatte und nun für seine neue Arbeitgeberin verwendete. Sie stelle in Genf ein Gesuch um ein vorsorgliches Verbot (StGB 292) der Softwarenutzung und um Erlass von Beweissicherungsmassnahmen. Das Gesuch wurde aufgrund einer gescheiterten Nachteilsprognose abgewiesen.

Das BGer wiederholt zunächst, dass Entscheide über vorsorgliche Massnahmen vor Rechtshängigkeit iSv ZPO 263 (dh Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, die nicht in einem eigenständigen Verfahren ergehen, sondern selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird) Zwischenentscheide darstellen (vgl. dazu den Nespresso-Entscheid des BGer, E. 1.1), die - da sie weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen - nur unter den Voraussetzungen von BGG 93 I beim BGer angefochten werden können, wobei die Alternative von lit. b (sofortiger Endentscheid) ausser Betracht fällt. Die Anfechtung setzt daher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil voraus (BGG 93 I a). In Betracht kommen dabei nur rechtliche Nachteile.

Früher war das BGer davon ausgegangen, es liege auf der Hand, dass ein solcher Entscheid (gemeint ist: ein Massnahme-Zwischenentscheid) einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne (BGE 134 I 83 (Botox/Botoina). Dies hat es in BGE 137 III 324 (Nespresso) dahingehend präzisiert, es sei fraglich, ob an diesem Verständnis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils festgehalten werden könne. Jedenfalls müsse der Beschwerdeführer, der einen Massnahmeentscheid beim Bundesgericht anficht, in Zukunft in der Beschwerdebegründung aufzeigen, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht. Die Beschwerdeführer hatten dies im vorliegenden Verfahren unterlassen. Da ihre Beschwerde aber vor dem Nespresso-Urteil eingereicht worden war, trat das BGer auf die Beschwerde dennoch ein.

Mit Bezug auf das Gesuch um ein vorsorgliches Verbot der Softwarenutzung hielt das BGer fest, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil sei - angesichts der Möglichkeit zur Gewinnabschöpfung iSv UWG 9 III bzw URG 62 II iVm OR 423 - nicht zu erkennen.

Mit Bezug auf das Beweissicherungsbegehren (ZPO 158) liegt die Sache anders. Die Vereitelung des Rechts auf den Beweis stellt einen rechtlichen Nachteil dar. Ob die Gefahr einer Beweisvereitelung besteht, hängt mit der Begründetheit des Gesuchs zusammen und kann daher nicht im Eintretensstadium geprüft werden. Da das kantonale Gericht diese Frage aber willkürfrei (BGG 98) verneint hatte, bestand auch in dieser Hinsicht keine Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils.

2C_880/2010: Cash TV: bloss meldepflichtige Veranstalter dürfen einseitig berichtigen, aber nicht manipulativ (amtl. Publ.)

2012-01-22T12:18:00.004+01:00

Im Vorfeld der Abstimmung zur Anpassung des Mindestumwandlungssatzes hatte Presse TV am 7. Februar 2010 in der Sendung "Cash TV" ein rund vierminütiges Gespräch mit dem Geschäftsleiter von "Swisscanto Vorsorge" ausgestrahlt. Mehrere Personen hatten dagegen Beschwerde bei der UBI erhoben - erfolgreich; die UBI hiess die Beschwerde gut und stellte fest, der Beitrag habe das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt (RTVG 4 II).

Das BGer heisst die dagegen von Presse TV direkt beim BGer erhobene Beschwerde (RTVG 99) gut. Es fasst zunächst die Grundsätze der sachgerechten redaktionellen Berichterstattung (RTVG 4 II) und des Vielfaltsgebots (RTVG 4 IV) zusammen und hält sodann fest, dass bloss meldepflichtige Veranstalter (RTVG 3 lit. a) wie die Presse TV nur dem Sachgerechtigkeitsgebot unterstehen, aber nicht dem Vielfaltsgebot, wie aus RTVG 4 IV hervorgeht (nur konzessionierte Veranstalter unterliegen dieser Anforderung):

[...] bloss meldepflichtige Veranstalter wie die Beschwerdeführerin [...] sind von Gesetzes wegen ausdrücklich bloss an das Sachgerechtigkeitsgebot (Art. 4 Abs. 2 RTVG) und nicht (auch) an das Vielfaltsgebot und an die in der Rechtsprechung daraus abgeleiteten Grundsätze gebunden (Art. 4 Abs. 4 RTVG). Die Ausgewogenheit einzelner Wahl- und Abstimmungssendungen oder entsprechender Beiträge ist bei ihnen ausschliesslich auf der Basis des Sachgerechtigkeitsgebots und der dazu entwickelten Kriterien zu beurteilen. [...] Meldepflichtige Veranstalter sind in ihrer Programmgestaltung unter diesem Gesichtswinkel freier als konzessionierte; sie dürfen auch einseitig Stellung nehmen, jedoch nicht manipulativ berichten oder politische Propaganda betreiben [...]. Ihre Beiträge müssen sachgerecht bleiben und die Meinungsbildung des Publikums ermöglichen, wobei die Beurteilungskriterien weniger streng sind als die in diesem Zusammenhang aus dem Vielfaltsgebot abgeleiteten Anforderungen für die Veranstalter von Service-public-Programmen. Im Rahmen der Anwendung des Sachgerechtigkeitsgebots ist zwar auch der Empfehlung Nr. R (99) 15 vom 9. September 1999 des Ministerkomitees des Europarats über die Massnahmen betreffend die Berichterstattung der Medien über Wahlkampagnen Rechnung zu tragen, wonach die Mitgliedstaaten Vorkehren treffen, "in Anwendung derer die öffentlichen und privaten Rundfunkveranstalter während der Wahlperioden in ihren Informations- und Aktualitätsprogrammen, einschliesslich der Diskussionssendungen wie Interviews oder Debatten, besonders fair, ausgewogen und unparteiisch" vorzugehen haben. Doch muss umgekehrt auch berücksichtigt werden, dass nach Art. 10 EMRK besonders strenge Anforderungen an eine allfällige Beschränkung der Programmfreiheit der privaten Veranstalter im Bereich des politischen Diskurses und bei Fragen von allgemeinem Interesse gelten [...]. Das Bedürfnis, die Medienfreiheit zu beschränken, muss hier jeweils in besonders begründeter Weise ausgewiesen erscheinen [...].

Vor diesem Hintergrund erachtet das BGer die Beurteilung der UBI hier als zu streng. Der Beitrag sei "vertretbar" ausgestaltet gewesen, sei relativ früh vor dem Abstimmungstermin ausgestrahlt worden und habe sich an ein avisiertes Publikum gerichtet. Er habe deshalb das Sachgerechtigkeitsgebot nicht verletzt.

4A_338/2011: Beweis der Überstunden, hier durch Erfassung als transitorische Passiven in der Buchhaltung der Arbeitgeberin

2012-01-22T11:55:00.000+01:00

In einem Streit um Entschädigung von Überstunden hatte das Arbeitsgericht Winterthur die Klage des ehemaligen Arbeitnehmers abgewiesen, weil es die behaupteten Überstunden als unbewiesen ansah. Das OGer ZH hatte dieses Urteil aufgehoben und die Klage teilweise gutgeheissen. Im Unterschied zum Arbeitsgericht Winterthur erachtete es die in der Buchhaltung der Arbeitgeberin ausgewiesenen Überstunden-Guthaben des Angestellten als beweiskräftig. Dagegen erhob der Arbeitgeber Beschwerde ans BGer wegen Verletzung von OR 321c i.V.m. ZGB 8.

Das BGer schützt das Urteil des OGer ZH. Es fasst zunächst die anerkannten Grundsätze des Überstundenbeweises zusammen (vorbehaltlich besonderer Regeln, zB nach Art. 21 Ziff. 4 des L-GAV 2012):

Für die Leistung von Überstunden trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Er hat somit zu beweisen, dass er auf Weisung oder wenigstens im Interesse der Arbeitgeberin mehr Zeit aufgewendet hat, als vertraglich vereinbart oder üblich. Dabei hat er den Nachweis der Notwendigkeit der Überstunden nicht zu erbringen, wenn er beweist, dass die Arbeitgeberin über die Leistung der Überstunden informiert war (BGE 86 II 155 E. 2 S. 157, vgl. auch BGE 116 II 69 E. 4b S. 71). Sofern der Nachweis erbracht ist, dass Überstunden geleistet wurden, ohne dass deren Ausmass genau bestimmt werden kann, hat das Gericht den Umfang nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen; bei der ermessensweisen Schätzung handelt es sich um Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht grundsätzlich entzogen ist (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276 f. mit Hinweisen). Die Beweiserleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR kann sodann nicht nur für das Ausmass der Überzeit, sondern auch für die Leistung als solche anwendbar sein (BGE 122 II 219 [recte: 122 III 219] E. 3a S. 221 mit Hinweisen). Voraussetzung dafür ist aber, dass sich auf Grund der konkreten Umstände ein genauer Beweis als unmöglich oder unzumutbar erweist. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Beweis im konkreten Fall misslingt. Die fehlende Beweisbarkeit muss aus objektiven Gründen vorliegen (Urteile 4A_40/2008 vom 19. August 2008 E. 3.3, 4C.142/2005 vom 24. August 2006 E. 5.2).

Im vorliegenden Fall schützt das BGer die Anwendung des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit durch das OGer ZH, denn es sei

typisch und trifft nicht nur im vorliegenden Einzelfall zu, dass die eigenen Aufzeichnungen oder "Stundenkontrollen" des Arbeitnehmers diesen Beweis nicht zu erbringen vermögen; es handelt sich bei derartigen Aufzeichnungen letztlich um Parteibehauptungen. Auch die Aussagen von Zeugen werden regelmässig das Ausmass von Überstunden schon deshalb nicht beweisen können, weil Zeugen typischerweise nicht während der ganzen Arbeitszeit anwesend [...]. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bestand daher auch im vorliegenden Fall durchaus Anlass für eine Abweichung vom Regelbeweismass, da der Beweis für den Umfang der Überstunden durch die eigenen Aufzeichnungen des Arbeitnehmers und die von ihm angerufenen Zeugen nicht erbracht werden konnten.

Dass der Arbeitgeber die Überstunden als transitorische Passiven erfasst hatte, spielte im Ergebnis keine Rolle:

Wenn die Vorinstanz daher nicht als willkürlich ansah, dass mit der Verbuchung von Ferien- oder Überstunden-Guthaben eines bestimmten Arbeitnehmers als transitorisches Passivum zum Ausdruck gebracht wird, dem betreffenden Arbeitnehmer stehe per Ende Jahr ein entsprechendes Freizeit-Guthaben zu, ist dies nicht zu beanstanden.

4A_518/2011: OR 108 Ziff. 1 analog auf OR 366 II anwendbar, aber nur zurückhaltend

2012-01-22T11:27:00.000+01:00

Das BGer kassiert ein Urteil des KGer VD, das einem Besteller Schadenersatz nach OR 366 II zugesprochen hatte, obwohl der Besteller eindeutig erklärt hatte, aufgrund der Mängel des Werks gestützt auf OR 107 II vom Vertrag zurückzutreten. Letzteres war zulässig (der Besteller kann, bei gegebenen Voraussetzungen, zwischen OR 366 II und OR 107 II wählen), doch schliessen sich OR 366 II (Fortführung des Vertrags) und OR 107 II (Beendigung) gegenseitig aus.

Das BGer hält ferner fest, dass die Regel von OR 108 Ziff. 1 (kein Erfordernis einer Fristansetzung, wenn sich aus dem Verhalten des Schuldners ergibt, dass sie nutzlos wäre) analog auf OR 366 II anwendbar ist:

"L'art. 108 ch. 1 CO prévoit que la fixation d'un délai n'est pas nécessaire s'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet. Cette règle s'applique non seulement au délai envisagé à l'art. 107 al. 1 CO mais aussi, par analogie, à celui prévu par l'art. 366 al. 2 CO; en conséquence, quelle que soit l'option choisie par le maître, celui-ci peut se dispenser de la sommation et du délai lorsque l'entrepreneur s'est révélé incapable de réaliser un ouvrage conforme à ses obligations contractuelles"

Das BGer betont dann aber, dass OR 108 Ziff. 1 nur zurückhaltend anwendet werden dürfe; die Fristansetzung müsse die Regel bleiben. Entscheidend ist dabei, ob der Unternehmer, objektiv betrachtet, tatsächlich und mit Sicherheit ausser Stande ist, die Mängel innerhalb einer vernünftigen Frist zu beheben, wobei der Beweis dem Besteller obliegt:

"La résiliation abrupte, sans sommation, est certes prévue par les art. 107 al. 2 et 108 CO, notamment dans le cas envisagé à l'art. 108 ch. 1 CO, mais il s'agit d'un procédé dérogatoire qui ne saurait être admis à la légère, sauf à dénaturer le régime ordinaire. Ce qui est d'abord décisif, du point de vue de cette dernière disposition, c'est savoir si lors de la résiliation du contrat, le défendeur était de façon certaine, objectivement et réellement, incapable d'éliminer les défauts de l'ouvrage dans un délai convenable. En vertu de l'art. 8 CC, il incombait aux demandeurs d'alléguer et de prouver les faits propres à permettre aux juges de constater une pareille incapacité."