POR LA LEY - Temas de Derecho -

Amparo favorable a menor con parálisis cerebral. Ordenan a prepaga brindar cobertura integral: "está en juego el derecho a la vida, a la salud"...

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 28 Nov 2011 21:17:00 +0000

Lo resolvió la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba. Dispuso que la empresa deberá otorgar al paciente acompañamiento terapéutico, tratamientos, transporte y medicamentos, entre otras prestaciones

En la causa “J M c/ OSDE –Amparo” (Expte. N° 847-2011) la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba integrada por los Doctores Luis Roberto Rueda y Abel G. Sánchez Torres resolvió modificar parcialmente la resolución recurrida en cuanto dispone hacer lugar a la acción de amparo interpuesta en contra de OSDE Binario que ordenó brindarle al menor M.J. la cobertura integral, total y definitiva de acompañante terapéutico y neurokinesiología.

Por otra parte, ordenó que se reconozca a valores actuales la cobertura de fonoaudiología, debiendo tenerse en cuenta a esos fines, los incrementos periódicos que disponga el Ministerio de Salud de la Nación y APE.

Antecedentes de la causa

Las presentes actuaciones se inician con fecha 14 de mayo de 2010 cuando los progenitores del menor M J -quien padece parálisis cerebral, tipo tetraparesia espástica, probable secuela de prematurez e hipóxia perinatal, con compromisos sensoperceptuales visuales y vestibulares asociados a Síndrome de West- iniciaron la presente acción de amparo en contra de la “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) a fin de obtener de la demandada la cobertura total, integral y definitiva de las siguientes prestaciones:

1) Cobertura al 100% del alimento denominado ENSURE, en razón de 2 latas por mes de 1kg c/u. 2) Reconocimiento total de las horas de rehabilitación y readecuación de todos los aranceles por las prestaciones que se le brindan al menor. 3) La cobertura al 100% de las sesiones de fonoaudiología/neurolinguística, sin perjuicio de las modificaciones que se dieren en el futuro. 4) Se mantenga la cobertura que en forma parcializada se le brinda por la demandada y que consiste en: a) Centro educativo terapéutico, jornada doble, b) Neurolinguística, c) Transporte hasta el Centro Educativo Terapéutico, Pañales y medicamentos, al 100% por reintegro. e) El reintegro con más sus accesorios, por las sumas que han sido efectivamente desembolsadas, derivadas del no reconocimiento de las diferencias por adecuación de los valores de cada prestación, dejando a salvo el derecho de obtener la cobertura integral, total y definitiva que legalmente le corresponde por su condición de discapacitado frente a las múltiples patologías que padece.”

Mediante la Resolución N° 452/11, el señor Juez titular del Juzgado Federal N° 1 de Córdoba, dispuso hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por S.C.J. y R.A.M. contra de Osde Binario por las prestaciones a favor del niño M.J convalidando las medidas cautelares dictadas en autos y ordenar a la OSDE Binario que cese de manera inmediata su conducta lesiva y brinde al menor M.J. la cobertura integral, total y definitiva de la manera solicitada y mientras sea prescripta por los profesionales a cargo.”

Contra este decisorio, la parte actora dedujo recurso de apelación aduciendo que el juez ha omitido dejar a salvo la readecuación de los valores de las prestaciones, frente a los incrementos que periódicamente dispone el Ministerio de Salud de la Nación y APE, con los efectos y alcances a que los mismos se refieren, generalmente dispuestos con efectos retroactivos.

Como segundo agravio, expresa que encontrándose reconocido legalmente el reintegro de las diferencias devengadas, el Inferior ha omitido pronunciarse sobre sus accesorios, que fuera objeto de la demanda oportunamente interpuesta. Asimismo se queja ya que pese a los esfuerzos de su parte, incluidos los reiterados pedidos de aplicación de sanciones conminatorias -no acogidas por el judicante o que se encuentran sin provisión legal-, al día de la fecha se mantiene el total y absoluto incumplimiento de la manda judicial impartida vía nueva medida cautelar dispuesta con fecha 09/05/2011, dejando al niño sin la debida cobertura integral.

Fundamentos del fallo

“A mérito de la reseña que antecede y en primer lugar, es importante recordar que en el caso de autos está en juego el derecho a la vida, a la salud, siendo el menor un paciente de riesgo que necesita –como debidamente lo ha acreditado en autos- un tratamiento adecuado y constante a fin de poder llevar adelante una vida digna; discapacidad que se encuentra constatada por el Ministerio de Salud y acreditada mediante certificado de discapacidad a fs. 16.”

“…Al respecto, la Ley 24.901 en su art. 1 establece: “Institúyase por la presente ley un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.”. Asimismo, respecto a las obras sociales, dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad afiliados a las mismas (art. 2), ya sea a mediante servicios propios o contratados (art. 3), de todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas (art. 11) como: transporte especial (art. 13), prestaciones de rehabilitación (art. 15), prestaciones terapéuticas educativas (art. 16), prestaciones asistenciales (art. 18), así como todos los servicios específicos y prestaciones complementarias enunciados en la ley.”

“En este orden de ideas, es del caso señalar que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos 321:1684; 323:1339; 324:3569). En este orden de ideas, es oportuno traer a colación lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto al reconocimiento del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12.1).

“La atención integral de la discapacidad, expresada tanto en las leyes 22.431 y 24.901, como en la jurisprudencia de la CSJN, constituyen una política pública que como tal debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de casos de la naturaleza que ahora nos ocupa.”

“Atento lo expuesto precedentemente e ingresando al tema traído a consideración del Tribunal, con respecto al primer agravio del apelante -esto es la omisión del Juez de primera instancia de dejar a salvo la readecuación de los valores de las prestaciones, frente a los incrementos que periódicamente dispone el Ministerio de Salud y APE- corresponde ordenar que la parte demandada de forma urgente e inmediata cese su conducta lesiva y brinde al menor M.J. la cobertura integral, total y definitiva de la manera solicitada, lo que para el período Febrero a Diciembre de 2011 implica la cobertura al 100% de: 1) Acompañante terapéutico 2) Reconozca la cobertura de neurokinesiología a domicilio a razón de tres sesiones semanales, 3 Reconozca a valores actuales la cobertura de fonoaudiología a razón de dos sesiones semanales ,todo de conformidad a lo prescripto por su médico tratante, debiendo tenerse en cuenta a esos fines, los incrementos periódicos que disponga el Ministerio de Salud de la Nación y APE.

En lo relativo al segundo y cuarto agravio –esto es a la omisión del Inferior de pronunciarse sobre los accesorios si bien ha reconocido legalmente las diferencias devengadas, y a la modalidad de pago en relación a la diferencia surgida frente a la parcialización del cumplimiento de la primera medida cautelar dictada en autos-, es de opinión este Tribunal que habiéndose reconocido el reintegro de las diferencias devengadas de conformidad a los dispuesto mediante Resolución N° 452/11, corresponde aplicar a las mismas –en este caso en particular- la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina más un dos por ciento (2%) mensual desde la fecha de la erogación efectuada, todo ello contra factura y planilla de capital e intereses que acompañe la parte actora, en el término de diez (10) días. Este criterio procura adecuar los valores a la realidad económica-financiera imperante en el país y se apoya en la prudente discrecionalidad judicial.

En relación a lo manifestado por el recurrente en relación a la falta de ejecutoriedad del resolutorio en crisis, lo que lo convertiría en un pronunciamiento lírico, cabe recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se reduce a garantizar adecuadas reglas para el acceso a la jurisdicción, o la duración del proceso por un tiempo razonable, sino que además, tal garantía encuentra su máxima expresión en la efectividad de la sentencia. De nada sirve contar con una declaración que reconoce nuestro derecho sin poder hacer efectivo el mandato que ella contiene.

Así se da en el caso de autos, donde se advierte que en numerosas oportunidades la parte actora concurrió al Tribunal de primera instancia a fin de hacer valer su derecho, solicitando la aplicación de sanciones conminatorias a la demandada con el objeto de que la misma cese en su conducta reticente de cumplir lo resuelto por el Inferior, conducta que se mantiene al día de la fecha, colocando a la parte actora en una situación de total desamparo. En consecuencia de ello, se recomienda al a-quo que vele por el cumplimiento de la sentencia, debiendo tomar todos los recaudos que la ley procesal y la Constitución Nacional lo facultan para hacer efectivo su cumplimiento, lo que debe efectivizarse dentro del ámbito del presente juicio de amparo.

En base a lo expresado en el considerando precedente y las constancias de autos, donde se verifica la conducta lesiva en forma reiterada por parte de la demandada de acatar las ordenes impartidas por el Tribunal, ordénese aplicar astreintes a dicha parte de Pesos doscientos ($200) diarios por cada día de retardo en el cumplimiento del presente resolutorio, a partir del vencimiento del plazo de diez (10) días establecido precedentemente.” Córdoba, 23 de Noviembre de 2011. Fuente : CIJ

“J M c/OSDE– Amparo”

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Asignación familiar: Cada vez cobran menos

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 18 Jul 2011 22:53:00 +0000

Entre septiembre de 2008 y junio de 2011 el valor hora de trabajo promedio se incrementó en un 230%. Sin embargo, en el mismo periodo la tabla que regula los topes salariales para cobrar la asignación familiar se mantuvo inalterable. Al igual que hace dos años, hoy los trabajadores que cobran un sueldo bruto superior a $ 4.800 no reciben asignación familiar, maniobra que le proporciona al Anses un jugoso “ahorro”. Si tenemos en cuenta que en Argentina hay 15 millones de ocupados (en relación de dependencia, por cuenta propia o como patrones, según la Encuesta Anual de Hogares Urbanos del Indec), y que de ellos el 22% tiene un salario bruto superior a los $ 4.800, a un promedio de un hijo por trabajador por año el Anses se ahorra $ 8.700 millones. Dicho en otras palabras, si estos trabajadores tuvieran cada uno un hijo y recibieran la asignación universal que el Gobierno otorga a los desempleados ($ 220), todos los meses el Anses debería desembolsar $ 726 millones extra.

Asignación familiar
Septiembre de 2008
Salario bruto	de $ 100 a $ 2.400	de $ 2.400 a $ 3.600	de $ 3.600 a $ 4.800	$ 4.801 o más
Asignación por hijo	$ 135	$ 101,30	$ 67,50
Septiembre de 2010
Salario bruto	de $ 100 a $ 2.400	de $ 2.400 a $ 3.600	de $ 3.600 a $ 4.800	$ 4.801 o más
Asignación por hijo	$ 220	$ 166,00	$ 111,00

fuente

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No se requiere ser dueño de la cosa para reclamar daños

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 07 Feb 2011 10:55:00 +0000

El tribunal recordó que basta el uso en el momento del hecho para que tenga válidamente la facultad de ejercer la acción resarcitoria correspondiente y rechazó el cuestionamiento de legitimación activa presentado.

Si bien el accionante no acreditó durante el proceso ser el dueño del automóvil cuyo costo de reparación reclamó sino que solamente se comprobó mediante una constancia policial la circunstancia de que era quien lo conducía al momento del accidente de tránsito que motivó el juicio, la Cámara 2ª en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso-administrativo de la ciudad de Río Cuarto desestimó el cuestionamiento de legitimación activa que formuló la parte demandada al respecto.

El tribunal recordó que basta el uso de la cosa en el momento del hecho por parte del presunto damnificado para que éste tenga válidamente la facultad de ejercer la acción resarcitoria correspondiente.

En la causa se condenó a la accionada y a su compañía de seguros a abonar más de 10 mil pesos de indemnización como resarcimiento por los daños que registró por el siniestro el automóvil Peugeot 504 en el cual se conducía el demandante.

Pese al recurso de apelación intentado por la parte demandada, en el que cuestionó el hecho de que no obraban en el expediente constancias respecto a la titularidad del vehículo en cabeza del actor, la Alzada -integrada por los magistrados Horacio Taddei, José María Ordóñez y Daniel Gaspar Mola- desestimó el planteo y ratificó lo resuelto por el juez inferior.

Los camaristas enfatizaron en su fallo que no es necesario que quien demanda por daños y perjuicios pruebe la propiedad del vehículo objeto del accidente, sino que basta con que lo use en el momento del suceso o tenga la guarda jurídica sobre el bien; ello así, porque el derecho de uso no requiere más prueba que su propio ejercicio y el usuario está legitimado para reclamar pues se presume que tiene la cosa con la obligación de responder por ella. (Comercio y Justicia 7/02/11).

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CALL CENTERS Y CENSO:¿ Un "servicio"?

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 25 Oct 2010 02:28:00 +0000

El Ministerio de Trabajo de la Nación, el Ministerio de Producción y el de Trabajo de Córdoba aclararon que la prohibición de trabajar el próximo miércoles alcanza sólo a las actividades comerciales y no a las industriales, agropecuarias o de servicios.

Fue la Cámara de Contactos para Terceros, que agrupa a empresas que emplean a unos 20 mil trabajadores de call centers en Córdoba, la que inició ayer consultas urgentes ante las autoridades laborales.

Sucede que al menos las tres más grandes (que emplean a seis mil personas) son proveedoras de servicios para el exterior. “No hay prohibición especial porque los servicios no están comprendidos en la definición del decreto”, indicó a este diario Fernando Argüello Pitt, de la entidad. Según la Cámara –que tiene como asesor al abogado Jorge Sappia– en el Ministerio de la Nación se les indicó que podían desempeñar “sin inconvenientes” sus actividades el día miércoles. “Puede haber guardias mínimas y el censista tiene que ir al call center y relevar a quienes vivan solos y no hayan sido censados”, explicó Héctor Conti, de la Dirección de Estadísticas y Censo de Córdoba. Por eso, Argüello Pitt aseguró que se convocará a un número reducido de trabajadores –alrededor de 600–, como para asegurar sólo la prestación del servicio al exterior.

Más allá de los call centers , todo trabajador que deba presentarse a trabajar el día del censo cobrará el jornal con un incremento del ciento por ciento, según lo establece el artículo 166 de la Ley de Contrato de Trabajo. Fuente: La Voz.

¿SERVICIO O ACTIVIDAD DE COMERCIO? (HASTA AHORA PARECÍA MUY CLARO). La Resolución de Trabajo y Economía que reproducimos parece contundente. Lo cierto es que la polémica esta abierta y el derecho del empleado de call center nuevamente corre el riesgo de ser cercenado.

CENSO NACIONAL DE POBLACION
Resolución Conjunta 1159/2010 y 639/2010

Dispónese la prohibición para ocupar trabajadores en la actividad de comercio en
general, para la realización del Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas
2010.

Bs. As., 19/10/2010
VISTO las Leyes Nros. 20.744, t.o. 1976 y sus modificaciones, 22.520 (texto
ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificaciones, 24.254 y el Decreto Nº 67
de fecha 14 de enero de 2010, y
CONSIDERANDO:
Que por el Artículo 1º del Decreto Nº 67 de fecha 14 de enero de 2010 se dispuso
para el presente año la realización del CENSO NACIONAL DE POBLACION,
HOGARES Y VIVIENDAS 2010, estableciéndose en su Artículo 19 el día 27 de
octubre de 2010 como fecha del operativo censal, revistiendo dicho día la calidad
de Feriado Nacional de conformidad y con los alcances de la Ley Nº 24.254.
Que según el Artículo 1º de la citada ley, se declara Feriado Nacional el día de
cada año en el que se efectúe el Censo Nacional de Población y Vivienda.
Que en materia laboral, de acuerdo con lo normado por el Artículo 166 de la Ley
de Contrato de Trabajo Nº 20.744, t.o. 1976 y sus modificaciones, en los días
feriados nacionales rigen las normas legales sobre el descanso dominical, lo que
remite al plexo regulatorio emanado del Artículo 204 y concordantes del citado
cuerpo legal, que prescribe como regla general la prohibición de ocupación del
trabajador durante dicho período.
Que en ese marco de apreciación, teniendo en cuenta la importancia que reviste el
operativo censal, corresponde adoptar las medidas pertinentes para asegurar el
eficaz cumplimiento del fin público asignado, restringiendo la ocupación de los
trabajadores, en tanto sujetos del censo, en la actividad comercial general hasta
las VEINTE (20) horas del día 27 de octubre de 2010, recordando asimismo la
prohibición formulada en el Artículo 2º de la Ley Nº 24.254 para la realización de
determinadas actividades de esparcimiento y gastronomía.
Que los Servicios Jurídicos Permanentes del MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y del MINISTERIO DE ECONOMIA Y
FINANZAS PUBLICAS han tomado la intervención que les compete.
Que el presente acto administrativo se dicta en uso de las atribuciones conferidas
por la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus
modificaciones y lo dispuesto por el Artículo 26 del Decreto Nº 67/10.
Por ello,
EL MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Y
EL MINISTRO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS
RESUELVEN:
Artículo 1º — Dispónese la prohibición para ocupar trabajadores en la actividad de
comercio en general hasta las VEINTE (20) horas del día 27 de octubre de 2010,
indicado para la realización del CENSO NACIONAL DE POBLACION, HOGARES
Y VIVIENDAS 2010.
Art. 2º — Recuérdase la prohibición contenida en el Artículo 2º de la Ley Nº
24.254, hasta las VEINTE (20) horas del día indicado para la realización del
Censo, respecto de la realización de funciones teatrales, exhibiciones
cinematográficas, competencias deportivas y en general toda clase de
espectáculos y reuniones públicas al aire libre o en recintos cubiertos. Los
restaurantes, confiterías, casas de expendio de bebidas y similares, rotiserías,
panaderías y en general todo comercio de venta de artículos alimenticios y de
bebidas y clubes, permanecerán cerrados hasta la hora indicada.
Art. 3º — Déjase constancia que la violación a lo dispuesto en la presente será
considerada infracción grave y sancionada en los términos del Artículo 3º, inciso
d), y concordantes del Anexo II al Pacto Federal del Trabajo aprobado por la Ley
Nº 25.212.
Art. 4º — La presente medida entrará en vigencia al día siguiente de su
publicación en el
Boletín Oficial.
Art. 5º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional de Registro
Oficial y archívese.
— Carlos A. Tomada. — Amado Boudou.

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Docente Jubilado: Admiten reclamo. El caso Ley 22929 para investigadores, científicos y tecnológicos.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Fri, 24 Sep 2010 10:23:00 +0000

El demandante, investigador científico en situación pasiva, argumentaba que al momento de retirarse de la actividad estaba vigente una normativa que, luego, no le fue aplicada.

El Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba admitió una acción declarativa de certeza entablada en contra del Estado Nacional, Poder Ejecutivo y de la Anses por un jubilado docente que reclamaba sus derechos previsionales como investigador científico, al declarar la vigencia plena de la ley 22929 -régimen previsional para investigadores, científicos y tecnológicos-, aplicándole al accionante dicha ley específica y declarando a su vez la inconstitucionalidad del decreto 78/94 -que derogó la citada ley-.

Pese a que en el momento de pasar Eneas Osvaldo Gay a situación pasiva estaba vigente la ley 22929, el beneficio le fue otorgado en los términos de la ley 24241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), lo que –a su entender– le privó de los beneficios de esa ley especial.

En el fallo, para afirmar la vigencia de la Ley 22929, se recordó que el tópico fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en los autos “Massani de Sese, Zulema Micaela c/ Anses s/ reajustes varios”, oportunidad en la que dejó sentado que la ley 24241 no contiene ninguna norma derogatoria del régimen especial que ampara a la actora, de modo que la ley 22929 nunca perdió vigencia “y afirmando igualmente que la pauta de movilidad prevista en el artículo 7° de la ley 22929 resulta plenamente aplicable a los beneficiarios sujetos al régimen que la ley mencionada regula, no así las de las leyes 24463 y 26417”.

En cuanto al decreto 78/94, la cuestión fue abordada en los autos “Craviotto c/ EN – PEN”, afirmando que “el decreto reglamentario impugnado modifica la ley, tal como surge del propio texto de aquél que dispone expresamente la derogación de la ley 24018”.

Finalmente, el juez Alejandro Sánchez Freytes recordó que “el Poder Ejecutivo (…) puede fijar los detalles de la ley sancionada por el Congreso pero, en ningún caso, puede alterar su espíritu mediante excepciones reglamentarias, ni menos aún derogar normas legales”. Comercio y Justicia - 24/09/10

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Lactancia y trabajo: condenan a una empresa por pretender establecer el horario. Fallo completo.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Tue, 31 Aug 2010 12:16:00 +0000

La Justicia consideró que la madre es quien debe decidir cuál es el horario más conveniente ya que se encuentra en juego el interés superior del niño. Qué recaudos deben tomar las empresas para evitar reclamos. Qué establece la ley vigente.

En el mercado laboral, la presencia de las mujeres ha ido creciendo, a diferencia de lo que sucedía años atrás cuando, generalmente, decidían retirarse para dedicarse a la crianza de sus hijos.

Y, en la actualidad, es común que, luego de tener un bebé, las madres se reincorporen a sus empleos.

Sin embargo, la reinserción en si misma plantea diversos interrogantes tanto para las empresas como para las empleadas.

¿Cuándo tomar la hora de lactancia?, ¿quién dispone el momento para hacerla efectiva?, ¿admite la ley modificar el horario de trabajo?, ¿cuál es el plazo de protección que fijan las normas vigentes para evitar despidos?, son algunas de las dudas más comunes.

En la Argentina, y en el ámbito privado, estas cuestiones están reguladas por el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que señala: “Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de 2 descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado”.

Es decir, trata de dos períodos de media hora, pero la ley no indica cuándo, ni quién elige el momento en que la madre puede gozar ese beneficio.

Es más, en muchas empresas -debido a las distancias o a que la firma no tiene una guardería cercana- las empleadas suelen juntar esos plazos y entrar una hora después de su horario habitual o retirarse una hora antes.

Aunque la LCT establece pautas al respecto, esto no obsta que puedan existir diferencias entre las pretensiones de empresas y trabajadoras y que, a raíz de ello, la discusión termine en los tribunales.

En este escenario, una nueva causa dio cuenta de esta situación. Una compañía fue condenada a resarcir a una empleada por imponerle un horario de lactancia y no permitirle decidir cuándo ejercer su derecho, según la convenencia del lactante.

Además, la Justicia determinó que la exigencia de la firma consistía en que la dependiente trabajara horas extras y, en su caso, que dicho beneficio fuera gozado en ese horario.

En este contexto, con la intención de proteger a las mujeres en período de lactancia y sus derechos, el Poder Legislativo ya analiza una serie de proyectos que buscan evitar que las madres terminen decidiendo por abandonar la lactancia materna antes de lo recomendable.

Un difícil retorno al empleo. Al tiempo de retornar a sus actividades, luego de dar a luz, la empleada -que trabajaba de lunes a viernes de 8 a 18 y los sábados de 08.30 a 12.30 horas- decidió reclamar a su empleador, entre otras cosas, horas extras, la pausa por refrigerio y la hora de lactancia.

Como la compañía desestimó dicho reclamo, la dependiente se consideró despedida y recurrió a la Justicia.

En primera instancia, el juez interviniente convalidó la prestación de servicios en exceso respecto de la jornada máxima legal y sostuvo que la elección del horario de lactancia, por parte de la trabajadora, implicaba el ejercicio de un derecho. Además, señaló que la oposición de la empresa no estaba justificada, por lo que decidió condenarla.

Entonces, la empresa se presentó ante la Cámara alegando que la empleada nunca efectuó un reclamo formal y que fue ésta quien decidió no trabajar más.

Según surge de la sentencia, el reclamo se planteó respecto de horas extras y de la hora de lactancia. Sobre este último punto, la empleada notificó que tomaría la última hora de su jornada, por lo que ingresaría al establecimiento a las 8 y egresaría a las 15 horas.

Ante esta decisión, la empresa respondió que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 8 a 18, y no de 8 a 16, y también los sábados de 8.30 a 12.30 (es decir, 54 horas semanales).

Adicionalmente, el empleador consideraba que la pausa por lactancia debía gozarse en el horario de 8 a 9.

La firma también señaló que el mencionado artículo 179 de la LCT establece el derecho de descanso diario por lactancia, pero que no faculta a la trabajadora a fijarlo unilateralmente.

En este contexto, los camaristas destacaron que la firma había reconocido que “exigía a la trabajadora cumplir una jornada superior a la máxima legal”.

Y entendieron que el empleador pretendía que “el horario de lactancia se dedujera de las horas extras cuyo cumplimiento gratuito exigía -dado que no abonaba las mismas- en vez de otorgar el descanso dentro de la jornada máxima legal”.

Así, aunque la empresa sostuvo que la pausa por lactancia debía fijarse de común acuerdo, los magistrados señalaron que la firma incurría “en la misma conducta” que cuestionaba a la empleada, exigiendo unilateralmente “el goce del derecho de lactancia en el horario de 8 a 9, sin requerir su conformidad al efecto”.

“Este derecho -que integra el instituto protección de la maternidad- fue establecido para responder a necesidades fisiológicas, incluso médicas y psicológicas, inherentes al menor y su madre, por lo que nada permite que el empleador pueda oponer cuestiones atinentes a la explotación para entorpecer el libre ejercicio del derecho que le asiste a la madre como protección de un bien jurídico superior”, se lee en la sentencia.

Y agregaron que “el niño depende de una correcta alimentación y crianza para poder desarrollarse con plenitud, máxime cuando está ampliamente demostrado que una deficiencia en los primeros años de vida pone en peligro el adecuado crecimiento del infante”.

Por lo tanto, concluyeron que era “inoponible la necesidad que pudiera esgrimir el empleador (dada la delicada naturaleza protectoria) si el artículo 179 de la LCT dispone una facultad para la trabajadora, quien puede incluso tomarse per se los descansos diarios, lo que implica la obligación del empleador de no obstruir o impedir el ejercicio de ese derecho, es decir que en tal hipótesis de ejercicio del derecho, se trataría de una obligación de no hacer y por ello, lógicamente de resultados”, agregaron.

En vistas de estos fundamentos, condenaron a la empresa Sacheco S.A. a abonarle a la empleada la suma de $32.076,79 y entregarle el certificado de trabajo en el que consten las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldo percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social, tal como lo estipula el artículo 80 de la LCT. Fuente: Infobae Profesional

FALLO COMPLETO:

Fallo: "Macias, Verónica Sara c/ Sacheco S.A. s/ despido"

Provisto por ElDial.com

SD 98233 - Expte. 15.359/2006 - "Macias, Verónica Sara c/ Sacheco S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 06/07/2010 VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 06-07-2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. La magistrada de grado receptó la acción impetrada por la Sra. Verónica Sara Macías condenando a Sacheco S.A. a abonarle la suma de $32.076,79 y entregarle el certificado del art. 80 LCT.//- Apela el decisorio de grado la accionada en los términos de su presentación de fs. 974/984 y la parte actora a fs. 985/988, recursos que merecieron sendas réplicas de la contraria a fs. 1002/1008 y fs. 998/999 respectivamente.- Por su parte, la perito contador cuestiona los honorarios regulados en grado, solicitando su elevación (fs. 989)).-

II. En el pronunciamiento que luce a fs. 967/973 la Dra. María Cristina Solves reseñó que la actora se colocó en situación de despido indirecto en fecha 6-02-2006 ante la presunta negativa de la demandada de dar cumplimiento a una serie de reclamos vinculados con la pausa por refrigerio, la categoría laboral, diferencias salariales adeudadas, pago de horas extras y horario de lactancia, extremos que fueron oportunamente negados por la accionada.-

La sentenciante consideró acreditada la prestación de servicios en exceso de la jornada máxima legal, sostuvo que la elección del horario de lactancia por parte de la trabajadora implicó el ejercicio de un derecho y la oposición de la demandada no fue justificada, circunstancias a partir de las cuales considero legítimo el distracto.

Por el contrario, desestimó el reclamo vinculado con diferencias salariales derivadas de una presunta incorrecta categorización, así como las supuestas sumas adeudadas en concepto de "seguro de caja".- Analizaré en primer término la queja de la demandada.- Comienza su crítica calificando de arbitraria la sentencia dictada por entender que se sustentó en afirmaciones dogmáticas desconectadas de la realidad.

Reseña pasajes de la sentencia (pto. 2.1.), reconoce el horario de trabajo de la Sra. Macías era de 08,00 a 18,00 hs. de lunes a viernes y sábados de 08,30 a 12,30 alegando al respecto que "la actora jamás efectuó reclamo alguno" lo que ilustraría las intenciones que la animaron a efectuar el reclamo luego de la reincorporación de su excedencia (pto. 2.2.1.).-

Asimismo señala que fue la actora quien decidió no () trabajar más y la decisión de formular tales reclamos, a sabiendas de su improcedencia y luego de no concurrir a prestar servicios, fue adoptada con antelación evidenciando su intención de no privilegiar la subsistencia del vínculo y de preconstituir una situación de despido (punto 2.2.2.).-

A mi juicio, el escrito recursivo no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la LO, porque se basa -pese a intentar endilgarle este defecto a la sentencia de grado- en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas.-

Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o a la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art. 116 LO).

A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: "Tapia, Román c/ Pedelaborde, Roberto", S.D. N°73117, DEL 30/03/94, entre otras).-

Si bien la insuficiencia formal puntada bastaría para desestimar -sin más- la procedencia del agravio, a fin de no privar al recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré -seguidamente- el contenido de su presentación.

En orden a ello, observo que el recurrente se limita a pretender una modificación del decisorio de grado invocando como única defensa el silencio que guardara la trabajadora durante toda la relación laboral ante la falta de pago de las horas extras trabajadas.-

Sin embargo, tan endeble argumento carece de virtualidad para controvertir la conclusión arribada por el Sra. Jueza a quo desde que el planteo introducido por la demandada en relación a la doctrina de los actos propios y a la inexistencia de cuestionamiento por parte de la trabajadora durante la vigencia de la relación laboral -a fin de evidenciar la existencia de un presunto consentimiento del incumplimiento- es inatendible, pues el pago de las remuneraciones tiene raíz legal y es irrenunciable (art. 12 LCT), de manera que ni el silencio ni el paso del tiempo tiene afecto para perder el derecho a ella.-

En consecuencia, la oportunidad en la que la trabajadora efectuara el reclamo no obsta a su procedencia, máxime teniendo en cuenta que la mora en el pago de las remuneraciones se produce por el solo vencimiento de los plazos señalados en el artículo 128 de la LCT (cfrme. art. 137 LCT) por lo que tampoco puede hablarse, desde este punto de vista, de consentimiento.- Por los fundamentos expuestos, propicio desestimar el primer agravio articulado.-

III.El segundo tramo del recurso cuestiona las causales del distracto consideradas por la sentenciante de grado.- En primer y segundo lugar (ptos. 3.2 y 3.3.) efectúa una referencia de los reclamos incoados por la actora en relación a la categoría laboral y "seguro de caja" que, tal como reconoce el propio recurrente, merecieron el rechazo del Sra. Jueza a quo, por lo que no existe agravio al respecto.-

Luego cuestiona lo resuelto en grado en relación al derecho consagrado en el art. 179 LCT, señalando sobre el particular que la norma solo establece el derecho de descanso diario por lactancia pero no faculta a la trabajadora a fijarlo unilateralmente.- Señala que la pretensora notificó a la empresa que tomaría como horario de lactancia la última hora, por lo que ingresaría al establecimiento a las 08,00 hs y egresaría diariamente a las 15,00 hs. Ante esta decisión, la empresa respondió que su horario de trabajo era de 08,00 a 18,00 hs. (y no de 08,00 a 16,00) de lunes a viernes y los sábados de 08,30 a 12,30 (es decir, 54 hs. semanales) y que la pausa por lactancia debía gozarla en el horario de 08,00 a 09,00 hs.-

No está en discusión el reconocimiento o desconocimiento del derecho a los descansos por lactancia a los que tenía derecho la trabajadora, sino su implementación. Los propios términos del recurso evidencian una arbitrariedad manifiesta por parte de la demandada que impiden dar entidad al planteo.

Ello por cuanto, en primer lugar, la firma demandada reconoce expresamente que exigía a la trabajadora cumplir una jornada superior a la máxima legal (v. fs. 9 y 4141), pretendiendo además que el horario de lactancia se dedujera de las horas extras cuyo cumplimiento gratuito exigía el empleador (dado que no abonaba las mismas) en vez de otorgar el descanso dentro de la jornada máxima legal.-

Por otro lado, aún cuando la empresa sostiene que la pausa por lactancia debe fijarse de común acuerdo, criticando que la exdependiente la hubiera fijado a su arbitrio, lo cierto es que la quejosa incurre en la misma conducta que cuestiona al pretender exigir a la trabajadora el goce del derecho de lactancia en el horario de 08,00 a 09,00 sin requerir la conformidad de la trabajadora al efecto.-

Sin embargo, a mi juicio, el descanso diario fijado por el art. 179 LCT refiere a pausas diarias de la madre lactante para amamantar a su hijo durante la jornada de trabajo -derecho consagrado también en el art. 3° del Convenio 3 de la OIT ratificado por ley 11.726-, de lo que surge sin hesitación que este derecho -que integra el instituto protección de la maternidad- fue establecido par responder a necesidades fisiológicas (incluso médicas y psicológicas) inherentes al menor y su madre, por lo que nada permite que el empleador pueda oponer -en el caso, infundadamente- cuestiones atinentes a la explotación para entorpecer el libre ejercicio del derecho que le asiste a la madre como protección de un bien jurídico superior.-

Esta preeminencia de la decisión en cabeza de la mujer es una lógica consecuencia del sentido tutelar del derecho del trabajo que establece institutos específicos consagrados para la protección de la mujer y el niño, existiendo consenso internacional (plasmado en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer) en cuanto a la necesidad de proteger de manera especial a la mujer no solo durante el embarazo sino también durante el parto y el período posterior a este.-

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En este última etapa resulta innegable que la protección alcanza también al niño quién depende de una correcta alimentación y crianza para poder desarrollarse con plenitud, máxime cuando está ampliamente demostrado que una deficiencia en los primeros años de vida pone en peligro el adecuado crecimiento del infante. El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento (Declaración de los Derechos del Niño).- En este marco debo mencionar que la tutela a la mujer y al niño en el período de lactancia tiene largo andamiaje en el derecho vernáculo.

En principio, la ley 5.291 sobre Trabajo de Mujeres y Menores del año 1907 estableció la posibilidad de interrumpir la jornada laboral para cumplir la obligación natural de amamantar a los hijos, en sentido similar lo hizo el ya citado Convenio Nº 3 de la OIT sobre Protección de la Maternidad (art. 3, inc. d).- Por ello, concluyo que el precepto no sólo establece una protección especial para la mujer en una de las fases de su maternidad, sino que también salvaguarda al niño recién nacido que tiene una necesidad básica y determinante para su pleno desarrollo, y en este contexto es inoponible la necesidad que pudiera esgrimir el empleador (dada la delicada naturaleza protectoria) si el art. 179 LCT dispone una facultad para la trabajadora, quien puede incluso tomarse per se los descansos diarios, lo que implica la obligación del empleador de no obstruir o impedir el ejercicio de ese derecho, es decir que en tal hipótesis de ejercicio del derecho, se trataría de una obligación de no hacer y por ello, lógicamente de resultados.-

Por lo expuesto, propicio desestimar este tramo del recurso.- En lo que respecta a las consideraciones vertidas en el punto 3.5. vinculadas con la negativa de tareas denunciada por la trabajadora, no encuentro que sobre este tópico la sentenciante de grado se hubiera limitado a "consentir y convalidar, acríticamente, lo afirmado por la actora sin analizar en profundidad la secuencia de hechos y el comportamiento de las partes" -como señala el recurrente a fs. 978- dado que conforme surge de los términos del decisorio atacado, "las pretensiones de la actora se vincularon con la falta de otorgamiento de la hora de lactancia en el horario pretendido...tiempo para el almuerzo, la falsa registración de la categoría y la falta de pago de las horas extras laboradas y de las sumas correspondientes al seguro de caja..." (v .fs 969) pero nada refirió respecto de la supuesta negativa de tareas, a punto tal que las únicas causales del distracto consideradas por la Sra. Jueza a quo fueron las relativas a las horas extras y horario de lactancia.-

Por los motivos expuestos y atento a la ausencia de perjuicio estimo que el apelante carece de recurso al respecto, motivo por el cual propiciare la desestimación de este aspecto de la queja.- Por lo demás, la accionada efectúa -en el apartado 3.6- una parcial reseña de los hechos que condujeron al presente pleito para luego exponer una conclusión subjetiva y dogmática que no constituye agravio en los términos del art. 116 L.O.- En último lugar, cuestiona la procedencia de las horas extras reclamadas.-

Al respecto menciona que "la sentencia invoca erróneamente la norma del artículo 200 de la LCT". Esta observación resulta cierta desde que en autos no se ha denunciado la prestación de servicios en trabajo nocturno e insalubre, lo que deja en claro un evidente y mero error material en el que ha incurrido la magistrada de grado al consignar el número de artículo que regula el instituto en análisis, surgiendo ello evidenciado de la lectura armónica de la sentencia, dado que al establecer la cantidad de horas y remuneraciones debidas por tal concepto citó expresamente el art. 201 LCT.-

Sin embargo, la advertencia de este error material -así reconocido por el recurrente- no conlleva la modificación del decisorio de grado dado que el ente accionado no cuestiona en modo alguno los claros fundamentos del decisorio de grado que condujeron al reconocimiento del derecho de percibir las horas extras laboradas.-

Por el contrario, hace hincapié en la ausencia de reclamos de la trabajadora en relación al pago de horas extras, extremo ya analizado en el considerando precedente, al que me remito en mérito a la brevedad.- Por otro lado transcribe una cita jurisprudencial y señala que al llevar los libros en legal forma se advierte la existencia de prueba fehaciente para acreditar que no se abonaron horas extraordinarias, al tiempo que hace referencia a una presunta nota firmada por la accionante.-

Sin embargo, estos argumentos carecen de solvencia dado que el propio empleador denunció que la trabajadora prestaba servicios en tiempo suplementario (v. fs. 9 y 4141), y no le abonaba dichas sumas, reconocimiento de parte que releva de prueba a la contraria.-

En lo que respecta a la presunta nota firmada por la accionante advierto que el recurrente soslaya lo resuelto en grado sobre este aspecto al concluir: "dejo de lado la invocación de la demandada referida a la nota cuya copia obra a fs. 322, suscripta por la presidente de la empresa, porque la actora desconoció tal instrumento (fs. 464)..." agregando que la demandada no arbitró las medidas necesarias tendientes a validar la autenticidad de la firma que atribuyó a la Sra. Macías, lo que impide otorgarle validez probatoria a dicho instrumento.-

Por todo lo hasta aquí expuesto, propicio desestimar íntegramente el segundo agravio articulado por la demandada.- IV.En tercer lugar se agravia por la condena al pago de los salarios del mes de enero, días trabajados febrero 2006, vacaciones 2005 y proporcionales 2006 y S.A.C. proporcional 2006, señalando que la decisión de la magistrada relativa a que "no obran constancia de cancelación (cf. art. 138 LCT)" resulta incorrecta.-

Sobre el particular señala que, de la pericia contable, de la documental aportada y de lo declarado por los testigos, surge que tales rubros fueron cancelados no obstante la negativa de la trabajadora a suscribir los recibos. Sostiene, además, que la actora cobraba sus salarios mediante depósito en la cuenta sueldo del Banco Galicia.-

Sin perjuicio de los argumentos expuestos, señalo que la contabilidad laboral de la empresa no constituye plena prueba en contra del trabajador, en tanto consiste en un instrumento privado llevado en forma unilateral por la parte interesada asimilándose a una declaración de parte que, como tal, no puede probar en contra de quien, habilitado a cuestionarla, niega o controvierte la veracidad de los datos allí asentados, toda vez que la documentación laboral que el principal lleva en forma obligatoria carece de presunción de legitimidad alguna.-

Por otro lado, la documental aportada no evidencia la cancelación de los créditos reclamados y, finalmente, la circunstancia de que la actora no haya suscripto los recibos de haberes no constituye un impedimento para acreditar el pago de las sumas allí establecidas dado que si bien el art. 138 LCT estable el modo en que deben instrumentarse los pagos, lo cierto es que a los efectos de acreditar su cancelación el art. 125 LCT establece que "la documentación obrante en el banco o la constancia que éste entregare al empleador constituirá prueba suficiente del hecho del pago" y, en la especie, pese a lo afirmado por el recurrente en relación al pago mediante sistema bancario, no advierto que hubiera instado la prueba oficiaria al Banco Galicia a los efectos de acreditar dicho extremo.- Por los fundamentos expuestos, corresponde desestimar la queja.-

V.Seguidamente, el recurrente critica la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 3 del dto. 146/01 decretada por la Dra. María Cristina Solves, y sostiene que la accionante no cumplió con el requisito legal establecido por la norma.- Liminarmente es preciso señalar que, tal como esta Sala lo tiene resuelto, la disposición reglamentaria del dto. 146/01 no resulta irrazonable y no puede valorarse como excesivamente formalista el cumplimiento de la exigencia contenida en ella, por lo que estimo que corresponde dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad dispuesta en grado.

En efecto, este Tribunal ha dicho en casos análogos (entre otros "Romero, Miryam del Valle c/ Talemar SRL s/ despido", SD N° 95.659 del 04-04-08) que la referida reglamentación, al establecer un plazo prudencial para el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT y exigir un requerimiento fehaciente, no resulta contrapuesta a la directiva legal ni se aparta del espíritu de la norma porque la confección del certificado y la posterior certificación de firmas son diligencias necesarias que pueden llegar a insumir un cierto número de días.-

Sin perjuicio de ello, en el caso particular de autos advierto que si bien la intimación obrante a fs. 23 no cumple con el recaudo temporal establecido en el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25.345, considero que -como lo he señalado reiteradamente- el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. (además de la multa fijada en caso de incumplimiento) debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada.- Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 05-04-2006 (ver acta de fs. 4, no desconocida en el responde).

Indudablemente, la actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, la trabajadora requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 L.C.T., conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores.- Adviértase que no hay evidencia objetiva de que el demandado haya tenido la intención de cumplir dado que no dejó constancia de ello en la instancia administrativa (ver fs. 4), que no efectuó consignación judicial del certificado y que ni siquiera lo acompañó cuando se presentó en estos autos.

En consecuencia, entiendo que la condena en concepto de indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. (modificado por art. 45 de la ley 25.345) resulta ajustada a derecho, pero por los fundamentos aquí expuestos.- VI.Quinto agravio: a través de esta crítica el demandado pretende la reducción del importe de la sanción establecida en el art. 2 de la ley 25.323.-

A mi juicio, las circunstancias generales que rodearon a la decisión rupturista fueron acreditados en la causa y poseen entidad suficiente para considerar que el empleador, al insistir en su tesitura, obligó a la trabajadora a arbitrar dicha medida extrema, circunstancias que permiten considerar que la demandada no tuvo razones atendibles para no pagar la indemnización por despido debida a la trabajadora con motivo del accionar contrario a derecho evidenciado por el principal.-

Cabe aclarar que no advierto que en la especie hubiera mediado un actitud de la trabajadora dirigida a romper el vínculo laboral, tal como pregona el accionado sino que, por el contrario, lucen acreditadas la concurrencia y gravedad de dos de las injurias denunciadas, por lo que el argumento ensayado carece de virtualidad para receptar la reducción solicitada.-

VII.Seguidamente, abordaré el tratamiento de la queja de la accionante.- Cuestiona la pretensora el rechazo que mereciera el reclamo relativo al "seguro de caja". Considera errónea la interpretación de la Sra. Jueza a quo en cuanto estableció que el art. 30 del CCT 130/75 señala que los pagos se efectuarán en compensación del riesgo de reposición de faltante de dinero cobrado, desestimando su reclamo con sustento en que la actora no acreditó descuento alguno por faltantes.-

Estimo correcto y procedente el planteo formulado por la parte, dado que la finalidad de la norma convencional no consiste en cubrir -con la suma estipulada en el convenio- "el faltante" en sí mismo sino el riesgo, es decir, la potencialidad de que ocurra un hecho por el cual deba responder la persona que tenga como función el cobro de sumas de dinero.

Es decir, el adicional compensa el riesgo de reposición de faltantes de dinero cobrado, de ahí que la norma disponga su pago en cuotas iguales y trimestrales vencidas sin condicionarlo a la acreditación del faltante.- En esa inteligencia, el art. 30 del CCT 130/75 establece que "Los empleadores abonarán a los cajeros/as incs. a) y c) ..... que específicamente tengan obligación de cobrar dinero a la clientela, la suma de $..... Los cajeros/as calificados en el inc. b) del Art. 7º percibirán la suma de $..... Estos pagos se efectuarán en cuotas iguales y trimestralmente vencidas, de acuerdo al año calendario, en compensación de su riesgo de reposición de faltantes de dinero cobrado..." En consecuencia, y dado que de la prueba pericial contable surge que "no se abonaron horas extras ni seguro de caja ..." (fs. 512vta. pto. 5), extremo no desconocido por la accionada, corresponde adicionar al monto de condena la suma de $ 927,26, por considerar correcta la liquidación practicada por el perito contador respecto de este rubro (v. fs. 512vta.).-

VIII.En segundo término se agravia la accionante por cuanto no le fuera reconocida la categoría de "cajera tipo B", que denunció como correcta, en lugar de "cajera tipo A" registrada por la demandada.- Al respecto señalo que la recurrente no expresa cual es la medida del agravio, ni en que sentido el pronunciamiento que propone resultaría más beneficioso, dado que en primer lugar llega firme a esta alzada que la pretensora "percibía sumas que excedían las fijadas por el convenio de aplicación para la categoría pretendida" (v. fs. 972) y, por otro lado, las afirmaciones del testigo Quesada y el presidente de la firma accionada sobre la denominación de la categoría profesional de la actora no llevan a la modificación de lo expuesto en grado dado que la categoría laboral esta dada por la identidad entre las tareas desarrolladas y las previstas para cada caso en el convenio respectivo y, en este sentido, si la trabajadora pretendía el reconocimiento de una categoría superior debió probar la realización de las tareas correspondientes a esa categoría y no lo hizo, dado que la mención efectuada por dos personas en relación a su calificación no sustituye la obligación de probar los hechos en que se funda la pretensión, cuando la categoría denunciada no coincide con la registrada, ya que son los jueces quienes deben efectuar la calificación jurídica.-

IX.En función de lo hasta aquí expuesto, propicio elevar el monto de condena a la suma de $ 33.007,05 ($32.079,79 cfr. Sentencia de grado + $927,26 conf. cons. VII del presente pronunciamiento).-

X. Si bien el resultado que propicio implica una modificación del decisorio atacado, circunstancia que -de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas allí determinadas, entiendo que en el caso no se justifica la modificación de lo decidido por la sentenciante de grado en relación a los honorarios regulados, razón por la cual impulso su ratificación, quedando aquí subsumida la apelación de honorarios efectuada por el perito contador y por la parte demandada (fs. 989 y 982vta.), cuya ratificación propicio toda vez que en atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por cada uno de ellos, así como los mínimos arancelarios vigentes, los honorarios regulados no lucen, a mi juicio, reducidos ni elevados (cfrme. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57).-

Las costas de alzada propongo imponerlas a cargo de la parte demandada vencida (cfrme. art. 68 CPCCN), así como sugiero fijar los emolumentos de los letrados de la parte actora y de la demandada por sus trabajos en este tramo procesal en el 25% -respectivamente- de las sumas que deban percibir cada uno de ellos por los de primera instancia, teniendo en cuenta la importancia y extensión de las labores profesionales (art. 14 ley 21.839).-

Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y elevar el monto de condena a la suma de pesos treinta y tres mil siete con 05/100 ($33.007,05);;

2) Confirmar las distribución de costas y honorarios fijadas en grado;

3) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte demandada vencida;;

4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada en el veinticinco por ciento (25%) -respectivamente- de la suma que deba percibir cada una por los de primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- Fdo.: Miguel Ángel Maza - Miguel Ángel Pirolo

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Es inconstitucional el plazo de 3 años para divorcio de común acuerdo

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Sat, 28 Aug 2010 16:43:00 +0000

Un tribunal de familia de La Plata declaró inconstitucional el artículo 215 del Código Civil que exige que transcurran tres años desde la celebración matrimonio para poder divorciarse de común acuerdo.

Una pareja presentó el divorcio de común acuerdo antes de los tres años de haberse casado y solicitaron se declare la inconstitucionalidad de ese plazo y del procedimiento establecido para ese tipo de separaciones, que exige dos audiencias obligatorias y un plazo de “reconciliación” de entre dos y tres meses antes de que el juez pueda decretar el divorcio, informó la Agencia de Noticias del Poder Judicial.

“¿Debe la ley frenar temporalmente el divorcio y ubicar a los cónyuges en una categoría de pareja virtual, o es mejor propender que los esposos como derecho personalísimo e irrenunciable decidan el tiempo de su relación matrimonial sin imposiciones jurídicas artificiales con implicancias severas a nivel personal y social cuando el afecto desapareció entre dos seres?”, se pregunta Silvia Mendilaharzo -integrante del Tribunal de Familia N° 2 de La Plata-, en el fallo.

La magistrada señala que “no puede atribuirse mayor virtud a la ley y a la justicia que su correspondencia con la realidad y ser transparentes en la aceptación y respeto de la voluntad de las partes, favoreciendo así la ética social”.

Asimismo, Mendilaharzo cuestiona “¿a quién le hace daño que los cónyuges invoquen estar desavenidos y distanciados desde hace uno o dos años o acrediten el mismo tiempo de casados pero que existen en la relación obstáculos insalvables para continuar la vida en común y en ambos ejemplos peticionen directamente el divorcio?”.

“Existe efectivamente un interés social en preservar la familia, pero no es correcto identificar familia con matrimonio. La extensión de los valores modernos de autonomía personal, de libre elección de la pareja sobre la base del amor romántico, la creciente expectativa social de dar cause a sentimientos y afectos implican también la contracara: la libertad de cortar vínculos cuando el amor se acaba, cuando el costo personal de la convivencia conflictiva supera cierto umbral”, agrega.

Además, la jueza indica que “en nombre del un orden público dominado por principios democráticos -como se pretende el nuestro en la actualidad- no pueden conculcarse derechos elementales como el de la libertad individual y el de la autonomía de la voluntad en decisiones tan íntimas como el de poner fin a una relación sentimental que se encuentra reconocida jurídicamente como el matrimonio”.

“Resulta clara que en el caso concreto de la exigencia de un plazo legal de espera para motivar una solución a la crisis y ruptura de la pareja, implican una intromisión arbitraria en la intimidad y en la libertad de las personas, pues de lo que se trata es de la solución consensuada de dos personas que en un momento de sus vidas decidieron libremente contraer previamente matrimonio y que en otro estadio de su historia personal deciden desvincularse sin tener para ello que esperar un plazo legal o exponer a revisión de un tercero "las causas que hicieron moralmente imposible la vida en común", concluye la magistrada.

En base a esos fundamentos, la jueza resolvió “hacer lugar para el caso de autos al pedido de inconstitucionalidad de las normas previstas por los artículos 205, 215 y 236 del Código Civil en lo que resultaran aplicables en autos”. (La Voz)

ANTECEDENTE EN SIMILAR SENTIDO:FALLO COMPLETO

Tribunal:	Trib. Familia Mar del Plata, n. 2
Fecha:	03/09/2008
Partes:	M., M. G.

Fallo Mmg - Inconstitucionalidad Plazos de Divorcio

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Cancelan Fibertel: amparo judicial. Texto completo Resolución Nº 100/2010 de la Sec. de Comunicaciones.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Sun, 22 Aug 2010 15:53:00 +0000

Tras la decisión del Gobierno de cancelar la licencia para brindar internet de las empresas Fibertel/CableVisión, el Grupo Clarín confirmó ayer que irá a la Justicia para tratar de trabar una medida que considera "arbitraria e injusta", mientras busca evitar el éxodo de su millón de usuarios hacia otras prestadoras del servicio.

En plena largada de lo que promete ser una durísima batalla judicial, abogados constitucionalistas señalaron ayer que los usuarios de Fibertel tienen hasta 15 días para apelar la medida que se publicó ayer en el Boletín Oficial, la misma que oficializó el anuncio que había realizado un día antes el ministro de Planificación Federal, Julio De Vido.
En tanto, el gerente general de CableVisión, Carlos Moltini, garantizó que los usuarios de Fibertel "seguirán recibiendo el mismo servicio que siempre", aunque el Gobierno confirmó ayer el plazo de 90 días para que los usuarios se pasen a otros prestadores de internet.
En esta primera etapa, trascendió que el objetivo de la empresa es evitar el pánico entre sus usuarios y, por eso, desde la compañía salieron a garantizar que la conexión a internet no sufrirá alteraciones.
"Los usuarios de Fibertel se pueden quedar tranquilos. Les vamos a seguir brindando el mismo servicio que siempre", señaló Moltini. Cabe recordar que la empresa brinda banda ancha de internet -en La Plata a miles de usuarios y a nivel nacional a más de un millón-, servicio que en la mayoría de los casos llega a través de la TV por cable de Cablevisión (ex Multicanal).
El punto fuerte que cree tener la compañía es que "la licencia de Fibertel opera desde 2003 y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) -aseguran- nunca presentó irregularidad al respecto. Esto es otro ataque más del Gobierno al grupo Clarín", dijeron.

PASOS LEGALES

En su presentación ante la Justicia, trascendió que el Grupo Clarín dirá que no existen argumentos y recordará que para llegar a la caducidad de una licencia hay que dar una serie de pasos procesales que el Gobierno incumplió.
También recordará que esta licencia se gestionó en 2003, cuando Cablevisión era de Hicks y Liberty Media.
Cablevisión tenía una licencia como operador de cable y Fibertel tenía otra como proveedora de acceso a internet. Tras la fusión de las compañías, esas licencias que estaban separadas se juntaron, algo que el Gobierno ahora cuestiona.
Como la resolución fue publicada ayer en el Boletín Oficial, "las acciones de amparo tiene un plazo de 15 días a partir de hoy (por el viernes)", señaló ayer el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez.
El letrado agregó que "los titulares de las cuentas pueden interponer amparos individuales y amparos colectivos, las ONGs también están legitimadas para interponer acciones para resguardar los derechos que han sido violados".
La medida publicada en el Boletín Oficial tendrá vigencia con retroactividad al 15 de enero de 2009 y dispone "un plazo de 90 días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios".
Para el constitucionalista Gil Domínguez, la resolución es "irrazonable" y "viola el derechos de usuarios y consumidores a acceder al servicio que eligieron, el derecho a la libertad de expresión, y la libertad de intimidad en cuanto a la construcción de una biografía a través del correo electrónico".

PRIMERO
Jorge Argentino Patricios, cliente de Fibertel, presentó ayer el primer recurso de amparo ante la Justicia por considerar que el Gobierno afectó su “libertad de elección”, según explicó su abogado.
Fuente

Resolución Nº 100/2010 - Telecomunicaciones - Secretaría de Comunicaciones
Declárase la caducidad de la Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la Empresa Fibertel Sociedad Anónima.

Buenos Aires, 19 de agosto de 2010

Boletín Oficial: 20/08/2010

VISTO el Expediente Nº 33.257/1996 del Registro de la ex Comisión Nacional de Telecomunicaciones, organismo descentralizado de esta Secretaría de Comunicaciones, entonces dependiente de Presidencia de la Nación, y
CONSIDERANDO:
Que en las actuaciones citadas en el Visto tramita la solicitud efectuada por las empresas Fibertel Sociedad Anónima y Cablevisión Sociedad Anónima en los términos del Artículo 13.1 del Anexo I del Decreto Nº 764 de fecha 3 de septiembre de 2000.
Que mediante la Resolución Nº 83 de fecha 7 de febrero de 2003 de la Secretaría de Comunicaciones dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inrsión Pública y Servicios la empresa Fibertel Sociedad Anónima es Licenciataria de Servicios de Telecomunicaciones y de los Registros de Servicios de Transmisión de Datos, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública.
Que de manera unilateral y encontrándose pendiente la autorización previa de la Autoridad de Aplicación, las empresas decidieron llevar adelante el proceso de reorganización societaria por el cual la empresa Fibertel Sociedad Anónima ha sido absorbida por la empresa Cablevisión Sociedad Anónima, por lo que la primera se ha disuelto sin liquidarse.
Que bajo dicho marco, las citadas empresas inscribieron la disolución por absorción de la sociedad Licenciataria ante la Inspección General de Justicia, organismo descentralizado en la órbita del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos con fecha 15 de enero de 2009, ello sin la previa Autorización de esta Secretaría, en los términos del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00, en franco incumplimiento al régimen regulatorio vigente.
Que es dable destacar que el marco regulatorio de las telecomunicaciones exige de manera inexorable la previa intervención de la Autoridad de Aplicación a través de la emisión de un acto administrativo expreso que autorice cualquier modificación de las participaciones accionarias que implique la pérdida del control social en los términos del Artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y/o la Cesión o Transferencia de la Licencia (Artículos 10.1 l) y 13.1 del Anexo I Decreto Nº 764/00).
Que la solicitud y obtención de la autorización previa de la administración constituye una obligación de los Prestadores conforme lo prevé el Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00.
Que el instituto de la autorización previa se aplica para regular la intervención de la Autoridad de Aplicación frente a actos jurídicos que innovan ex post las situaciones ponderadas por el regulador para configurar y delimitar los títulos jurídicos y la posición jurídica subjetiva de los licenciatarios, tal como surge del conjunto normativo rector del sector.
Que, a diferencia del acto aprobatorio que se emite con posterioridad y que sólo otorga eficacia al acto precedente, la autorización es un acto administrativo que remueve el obstáculo jurídico que hace posible el ejercicio de un derecho o de un poder que pertenecía al beneficiario.
Que la autorización es previa al negocio jurídico y condiciona su existencia, por cuanto tiene como finalidad que aquél sea creado válidamente, sobre todo cuando lo que se encuentra bajo la tutela regulatoria fuera otorgado "intuito personae", ya que debe necesariamente corroborarse que en los cambios de control social y/o en las transferencias se cumplen los requisitos de especialidad contemplados en la ley, o que las modificaciones introducidas no alteran la especie y no desvirtúan las condiciones del otorgamiento.
Que la conducta de las empresas mencionadas ha violentado el régimen antes descripto al concretar el negocio jurídico de reorganización societaria eludiendo el marco regulatorio que le es aplicable a Fibertel Sociedad Anónima en su carácter de Prestador de Servicios de Telecomunicaciones.
Que en ese contexto no resultan válidos los argumentos de las peticionantes en cuanto a que el proceso de reorganización societaria determinara la transferencia de pleno derecho de las Licencias y Registros de Servicios de Telecomunicaciones de acuerdo a lo previsto por el Artículo 82 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.
Que ello por cuanto los marcos normativos y regulatorios que rigen la cuestión no pueden analizarse de manera aislada, sino que deben interpretarse de forma armónica e integral.
Que nada de lo hasta aquí expuesto implica en modo alguno desconocer lo establecido por el Artículo 82 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550; más aún, estando en presencia de una reestructuración societaria de empresas que desarrollan sus actividades en sectores regulados de los economía, se impone recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que en materia de interpretación no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor (Fallos: 310:195; 312:1614 y 1849; 313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y 324:1481, entre otros).
Que bajo tales directivas, cabe concluir que por tratarse de la reestructuración societaria de empresas que desarrollan sus actividades en un sector regulado de la economía como el de las telecomunicaciones, el régimen general de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 debe convivir y ser armonizado con las regulaciones especiales del sector de las telecomunicaciones.
Que por lo demás, y como fuera expuesto anteriormente, las empresas procedieron a perfeccionar su negocio jurídico mediante su inscripción en la Inspección General de Justicia de su fusión sin haber obtenido previamente la autorización correspondiente por la Autoridad de Aplicación.
Que el propio objeto social de la empresa licienciataria y el posterior otorgamiento de las licencias determina el sometimiento voluntario al régimen regulatorio por parte de la empresa Fibertel Sociedad Anónima en razón de su condición de licencitario de Servicios de Telecomunicaciones y el pleno conocimiento y acatamiento de las normas que rigen al sector.
Que las circunstancias descriptas determinan el incumplimiento por parte de Fibertel Sociedad Anónima de lo dispuesto por el Artículo 13.1 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00, que establece la necesidad de obtener la autorización previa de la Autoridad de Aplicación para poder ceder o transferir la Licencia.
Que la sanción prevista en razón del incumplimiento mencionado es la declaración de caducidad de la Licencia y de los registros de los servicios.
Que en tal sentido el Artículo 16.2 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00, establece que la Autoridad de Aplicación podrá declarar la caducidad de las licencias ante la cesión o transferencia a terceros de la licencia o el cambio de control social, que no hubiera sido autorizada previamente por la Autoridad de Aplicación, conforme lo previsto por el Inciso m) del Artículo 10.1 y el Artículo 13.1 (Artículo 16.2.5).
Que, por otra parte, y atento a que la mentada inscripción registral del proceso de reorganización societaria ha culminado con la disolución por absorción de la empresa Licenciataria, la que ha dejado de existir como persona jurídica, la misma se encuentra incursa en lo previsto por el Artículo 94, Inciso 7 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.
Que esta circunstancia, per se, sella definitivamente la suerte de la Licenciataria, toda vez que de acuerdo a lo previsto por el Artículo 16.2.7 del Reglamento General de Licencias, procede la declaración de caducidad de las licencias y de los registros de servicios de telecomunicaciones ante la declaración de quiebra, disolución y/o liquidación del prestador.
Que, por su parte, en cuanto al procedimiento para la declaración de caducidad, debe estarse a lo previsto por el Artículo 16.3.2 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00, establece: "La declaración de caducidad con causa en la declaración de quiebra, disolución o liquidación de la sociedad será aplicable sin necesidad de requerimiento previo alguno".
Que mismo temperamento resulta procedente en relación a la causal prevista en el Artículo 16.2.5, por cuanto la sociedad se encuentra disuelta, ha dejado de existir como persona jurídica, por lo que resulta de imposible cumplimiento cualquier subsanación.
Que estando reunidos los requisitos reglamentarios, corresponde declarar la caducidad de la Licencias oportunamente otorgadas a la Empresa Fibertel Sociedad Anónima, en los términos de los Artículos 16.2.5 y 16.2.7 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00.
Que en razón de los alcances del presente acto, corresponde resguardar los intereses de usuarios y clientes de los servicios que se estuvieren prestando, y en tal sentido otorgar un plazo de noventa (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución a los efectos que se implementen las medidas necesarias para la migración de los mismos.
Que para ello deberá notificarse de manera fehaciente a todos y cada uno de los usuarios y clientes que en el plazo antes indicado se dejaran de prestar los servicios de telecomunicaciones.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la Subsecretaría Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios ha tomado la intervención de su competencia.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el Decreto Nº 764 de fecha 3 de septiembre de 2000 y el Decreto Nº 1142 de fecha 26 de noviembre de 2003.
Por ello,
El Secretario de Comunicaciones
Resuelve:
Artículo 1.- Declárase la caducidad de la Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la Empresa Fibertel Sociedad Anónima por Resolución Nº 83 de fecha 7 de febrero de 2003, dictada por esta Secretaría de Comunicaciones, entonces dependiente del Ministerio de Economía.
Artículo 2.- La medida adoptada en el Artículo 1 tendrá vigencia a partir del 15 de enero de 2009.
Artículo 3.- Dispónese un plazo de noventa (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el Artículo 1 de la presente resolución.
Artículo 4.- Encomiéndase a la Comisión Nacional de Comunicaciones, organismo descentralizado de la Secretaría de Comunicaciones dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inrsión Pública y Servicios, la instrumentación, el control, la fiscalización y la verificación de lo dispuesto en la presente resolución.
Artículo 5.- Notifíquese a la interesada conforme a lo establecido en el Artículo 11 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y de conformidad con los términos y alcances previstos en el Artículo 40 y concordantes del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto Nº 1759/72 T.O. 1991.
Artículo 6.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

Carlos L. Salas.

Tipo de documento: Resolución
Número de Documento: 100/2010
Origen: Secretaría de Comunicaciones
Jurisdicción: Nacional
Lugar: Buenos Aires
Firma: Carlos L. Salas.
Medio de Publicación: B.O.
Fecha: 20/08/2010

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Convalidan relación de trabajo a médico de una empresa descartando la "locación de servicios".

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Thu, 19 Aug 2010 12:06:00 +0000

El profesional facturaba los controles de ausentismo de personal y concurría diariamente a la planta industrial, donde se realizaban los exámenes en cuestión.

Tras comprobar que la empresa Disal SA (Tersuave) no logró acreditar que el médico que realizaba el control de ausentismo del personal prestaba sus tareas como profesional autónomo, la Sala 2ª de la Cámara del Trabajo de Córdoba, integrada por Fernando Farías, condenó a esa firma a indemnizar por despido incausado al galeno, advirtiendo que entre las partes existió una relación de dependencia laboral, la que quiso aparentarse como una locación de servicios profesionales.

El doctor Armando Alfredo Pardini se desempeñó como médico de la compañía, con dedicación exclusiva y horario fijo desde marzo del año 1980 hasta que en agosto de 2007 se le impidió el ingreso a sus tareas habituales.

El actor denunció que su contratación fue fraudulenta, ya que su inscripción como monotributista ante la AFIP encubría una relación bajo la Ley de Contrato de Trabajo.

Conforme la actividad reconocida por la demandada al actor, el magistrado sostuvo que ello “por sí solo no acredita la actividad como profesional independiente o personal dependiente del actor”, destacando que “constituye una labor que el profesional médico puede realizarla siendo dependiente de la empresa o disponiendo para ello de una estructura profesional -empresarial en los términos del Artículo 23, LCT- independiente por su cuenta, riesgo y cargo”.

Así, se advirtió que conforme la presunción impuesta por esa norma, la demandada “debía demostrar que el actor tenía una estructura propia que puso a disposición de la demandada, asumiendo el riesgo de la actividad, para efectuar el control de ausentismo reconocido en el memorial de contestación de demanda”.

El juez subrayó que “no se acreditó que Pardini tuviera su propio consultorio o clínica desde donde llevó a cabo las actividades desarrolladas para la demandada”. Por el contrario, en el fallo, el tribunal afirmó que quedó acreditado que “el doctor Pardini aportaba era su fuerza de trabajo, en forma personal e infungible (artículo 37, LCT) y su capacitación profesional, calificada por cierto, pero sin obtener beneficio particular de cada paciente que atendía en la empresa y no arriesgando capital alguno, por lo que la demandada no ha podido desvirtuar la presunción, debiendo considerarse la relación de las partes en el marco de un contrato de trabajo”.

En consecuencia, se concluyó que “le asiste razón al actor en cuanto a que ha existido entre las partes una relación de dependencia laboral, que quiso la accionada hacer aparecer como una locación de servicios profesionales, en un claro fraude a la ley laboral (Artículo 14, LCT)”, siendo justificado el despido en que se colocó el actor.

Fuente: Comercio y Justicia

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Ordenan multar al titular de la Ansés directamente si no se abona un reajuste jubilatorio. Caso Márquez.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Sat, 07 Aug 2010 12:56:00 +0000

La Cámara Federal de la Seguridad Social resolvió dictar una medida cautelar para que se ajuste en forma inmediata el haber jubilatorio mensual de una persona de 84 años, sin que se espere la finalización del juicio, estableciendo al igual que en el antecedente “Capa”, que el cumplimiento del reajuste se efectúe en el plazo de un mes.

El voto mayoritario de la Sala II, tras pronunciarse en tal sentido siguiendo los criterios ya fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adoptó varios recaudos con el fin de evitar demoras en el cumplimiento.

Por un lado, en la causa “Marquez, Alfredo Jorge c/ ANSeS s/ incidente”, los jueces resolvieron que la resolución sea notificada en forma personal al titular de la ANSeS, poniendo en cabeza de dicho funcionario la responsabilidad de cumplir con el reajuste “bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal, para que se investigue la eventual comisión de un delito de acción pública”, mientras que también se estableció la imposición de astreintes en caso de que exista un incumplimiento “sin la debida justificación”.

Con relación a la aplicación de la eventual sanción, los jueces especificaron que “la misma deberá ser impuesta al señor Director Ejecutivo de ANSeS (y no al organismo previsional demandado), como responsable de la decisión administrativa que se procura a través de esta medida cautelar, y en orden a que innumerables condenas pecuniarias, compulsivas y progresivas aplicadas en este fuero al organismo con anterioridad, a la postre sólo generaron deudas enormes que la sociedad debió solventar como consecuencia de la irresponsabilidad y total pasividad de los funcionarios encargados de cumplir en término con el mandato judicial respectivo”.

Por otro lado, el fallo dispuso que el juzgado de primera instancia en el que tramita la causa, encargado de hacer la notificación, deberá elaborar un expediente separado del principal de la causa, para que un pedido de movimiento de los papeles no obstaculice o demore el pago del haber ajustado ni el curso del litigio de fondo.

El ajuste establecido por la presente medida cautelar es el correspondiente a la actualización que debieron haber tenido los haberes jubilatorios entre 2002 y 2006, siendo la suba en el caso en cuestión del 70%, debido a que si bien en el caso Badaro se dispuso que el ajuste del período debía ser del 88,5%, se debía descontar una suba otorgada. (www.abogados.com.ar)

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Caso Albornoz: Encuadran como telefónico a un operador de ventas de Movistar

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Tue, 27 Jul 2010 14:47:00 +0000

Como ya lo reseñáramos en precedente Quiroga Díaz (ver artículo y fallo completo en este blog) , la Justicia reconoció a un operador de atención al cliente que desempeñaba sus tareas para la cuenta de la firma Movistar encuadrado en el Convenio Colectivo de Trabajo 201/92 (es decir: de empleados telefónicos).

Valga como una nueva puerta que se abre a aquellos trabajadores de call center bajo las prescripciones del CCT 451/06 en las mismas circunstancias (este caso es el de una empleadora cuya exclusiva actividad era la atención y gestion de clientes de la firma aludida) en el reclamo de un legítimo derecho de postergado reconocimiento legal.

LA NOTICIA

Condenan solidariamente a la empresa empleadora y a la prestataria telefónica a reconocer diferencias de haberes, por incluir erróneamente al demandante en un convenio distinto.

Tras comprobar que la única actividad comercial del contact-center Córdoba Gestiones y Contactos SA es atender a los clientes de Movistar, siendo irrelevante que aquélla no haya suscripto el convenio colectivo de trabajo (CCT) nº 201/92, aplicable a los trabajadores telefónicos, ya que lo que define el encuadramiento convencional es la actividad que desarrolla el establecimiento y no su suscripción, y advirtiendo que las tareas desarrolladas por un operador de ventas telefónicas se encontraron descriptas dentro de ese convenio, la Sala 10ª de la Cámara del Trabajo de Córdoba condenó a ambas empresas en forma conjunta y solidaria a abonar diferencias de haberes e indemnizatorios por encuadrar equivocadamente al actor dentro del CCT de los empleados de comercio.

Matías Ezequiel Albornoz se desempeñó para el call center en el sector de atención a clientes de Movistar, tanto en la venta de líneas telefónicas y aparatos telefónicos como en el servicio de posventa. El magistrado, luego de evaluar la prueba testimonial, tildó de “paradójico”, el hecho de que “quienes atendían los reclamos del público en forma personal (por el solo hecho de estar en la sede física de Movistar) se encontraban regidos por el convenio de telefónicos, mientras que aquellos otros que lo hacían utilizando un aparato telefónico para responder a los clientes, utilizando los sistemas de comunicación de Movistar, siendo supervisados por personal de esta empresa, en cambio eran considerados regidos por el CCT de empleados de comercio”.

Actividad
Ante esta circunstancia, el juez Toselli se interrogó “cuál era la actividad comercial propia de Córdoba Gestiones y Contactos SA, si el único cliente, al menos lo que se ha acreditado en la causa, era Movistar y las respuestas que se daban a los requirentes del servicio hacían a la gestión operativa y comercial de dicha empresa de telefonía celular”.

Por otra parte, se puntualizó que “en el anexo 1 del CCT 201/92 denominado ‘Personal Comprendido – Encuadre’, al describir al Grupo Administrativo/Comercial señala como tareas de ese grupo la de realizar las tareas administrativas de carácter general en áreas de trabajo donde estuviere asignado, realizar la atención al público y abonado en todo el ámbito de la gestión comercial”, subrayando que “éstas eran algunas de las tareas que realizaba el señor Albornoz, por lo que sostengo que el correcto encuadramiento que le correspondía era en el del sector administrativo del CCT 201/92, categoría 3”.

Asimismo, en el fallo se consideró “irrelevante que la demandada directa no haya suscripto el CCT 201/92, porque lo que define el encuadramiento convencional es la actividad que desarrolle el establecimiento y en este caso, claramente se desprende que la misma se compadece con la prestación del servicio de telefonía celular que brinda Movistar y sus actividades complementarias”.

Responsabilidad
Respecto de la responsabilidad solidaria de ambas compañías, el sentenciante precisó que “el caso de autos configura la hipótesis del artículo 29 de contratar personal para suministrarlo a terceras empresas, sin estar habilitado como empresa de servicios eventuales, lo que hace incurrir a ambas firmas en la solidaridad prescripta por el artículo 29 de la LCT”.

No obstante ello, y aun en la hipótesis de que se admitiera que no existe tal intermediación de mano de obra, se opinó que “la respuesta seguiría siendo la misma por cuanto la atención al cliente, en todas las etapas descriptas en la prueba testimonial conforman una unidad inescindible en el proceso productivo y de comercialización de la demandada Telefónica Móviles Argentina SA, con lo que encuadra en la hipótesis del artículo 30 de la LCT”.

(Diario Comercio y Justicia del 27/07/10)

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Texto completo ley 22618 de Matrimonio Igualitario - Detalles

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Thu, 22 Jul 2010 15:33:00 +0000

Art. 1º. Modifíquese el inciso 1 del artículo 144 del Código Civil (CC), el que quedará redactado de la siguiente forma: 1. Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente.

Art. 2º. Sustitúyese el art. 172 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 3º. Sustitúyese el art. 188 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 188: El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los art. 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.

Art. 4º. Sustitúyese el art. 206 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: Art. 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

Art. 5º. Sustitúyese el art. 212 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 212: El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los art. 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención matrimonial.

Art. 6º. Sustitúyese el inciso 1 del art. 220 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: 1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido.

Art. 7º. Modifíquese el inciso 1 del art. 264 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: 1. En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264 quáter, o cuando mediare expresa oposición.

Art. 8º. Sustitúyese el art. 264 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.

Art. 9º. Sustitúyese el art. 272 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 272: Si cualquiera de los padres faltare a esta obligación, podrá ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores.

Art. 10. Sustitúyese el art. 287 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 287: Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes: 1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión industria, aunque vivan en casa de sus padres. 2. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres. 3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.

Art. 11. Sustitúyese el art. 291 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 291: Las cargas del usufructo legal de los padres son: 1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. 2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo. 3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. 4. Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.

Art. 12. Sustitúyese el art. 294 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 294: La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres. Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador.

Art. 13. Sustitúyese el art. 296 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 296: En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.

Art. 14. Sustitúyese el art. 307 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 307: Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad: 1. Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los. bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. 2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero. 3. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.

Art. 15. Sustitúyese el art. 324 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 324: Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.

Art. 16. Sustitúyese el art. 326 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 326: El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos. Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto.

Art. 17. Sustitúyese el art. 332 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 332: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.

Art. 18. Sustitúyese el art. 354 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 354: La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir de cada uno de los padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad.

Art. 19. Sustitúyese el art. 355 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 355: La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir de cada uno de los abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.

Art. 20. Sustitúyese el art. 356 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 356: La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir de cada uno de los bisabuelos de la persona de que se trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos.

Art. 21. Sustitúyese el art. 360 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 360: Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.

Art. 22. Sustitúyese el art. 476 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 476: El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz.

Art. 23. Sustitúyese el art. 478 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 478: Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.

Art. 24. Sustitúyese el inciso 3 del art. 1.217, el que quedará redactado de la siguiente forma: 3. Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro.

Art. 25. Sustitúyese el inciso 2 del art. 1.275, el que quedará redactado de la siguiente forma: 2. Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los cónyuges.

Art. 26. Sustitúyese el art. 1.299, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 1.299: Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. Cada uno de los integrantes de la misma recibirán los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad.

Art. 27. Sustitúyese el art. 1.300, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 1.300: Durante la separación, cada uno de los cónyuges debe contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes.

Art. 28. Sustitúyese el art. 1.301, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 1.301: Después de la separación de bienes, los cónyuges no tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cónyuge.

Art. 29. Sustitúyese el art. 1.315, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 1.315: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.

Art. 30. Sustitúyese el art. 1.358 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 1.358: El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos.

Art. 31. Sustitúyese el inciso 2 del art. 1.807 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: 2. El cónyuge, sin el consentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio.

Art. 32. Sustitúyese el art. 2.560 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 2.560: El tesoro encontrado por uno de los cónyuges en predio del otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de los cónyuges, corresponde a ambos como ganancial.

Art. 33. Sustitúyese el art. 3.292 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 3.292: Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, cónyuge o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar.

Art. 34. Sustitúyese el art. 3.969 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 3.969: La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente.

Art. 35. Sustitúyese el art. 3.970 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 3.970: La prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de uno de los cónyuges hubiere de recaer contra el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiera a pleitos, o a satisfacer daños e intereses.

Art. 36. Sustitúyese el inciso c) del art. 36 de la ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma: c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta.

Art. 37. Sustitúyese el art. 4° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 4°: Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Art. 38. Sustitúyese el art. 8° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 8°: Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición”de”.H. Cámara de Diputados de la Nación 1737-D-09 y 574-D-10OD 19714/.En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición “de”.

Art. 39. Sustitúyese el art. 9° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 9°: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades. Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/o por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

Art. 40. Sustitúyese el art. 10 de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 10: La viuda o el viudo está autorizada/o para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. Si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge.

Art. 41. Sustitúyese el art. 12 de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma: art. 12: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el art. 4°. Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, amenos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o. Cláusula complementaria.

Art. 42. Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo.

Detalles

A través de la ley 22618 promulgada ayer, las parejas homosexuales podrán casarse en cualquier registro civil del país a partir del próximo 2 de agosto, luego de que hayan transcurrido los ocho días establecidos para su entrada en vigencia.

La nueva norma, que autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo y las habilita a adoptar hijos como cónyuges, fue publicada hoy en el Boletín Oficial junto al Decreto 1054/2010 begin_of_the_skype_highlighting 1054/10 que la promulga.

En consecuencia, los matrimonios entre personas del mismo sexo podrán celebrarse desde el 2 de agosto, el primer día hábil siguiente a los ocho días que deben transcurrir desde la publicación de la ley para su entrada en vigencia.

Sin embargo, aunque ya se puede pedir turno en todos los registros civiles del país, los plazos para celebrar los matrimonios variarán de acuerdo a las disposiciones que rigen en cada jurisdicción.

En la ciudad de Buenos Aires, los turnos se ortorgan con una antelación de 28 días, aunque ya se dieron algunos provisorios, según señalaron las autoridades del Registro Civil.

Con la entrada en vigencia de la nueva ley, el matrimonio se celebrará entre "contrayentes", con indepedencia de que sean del mismo o de diferente sexo.

El nuevo ordenamiento reconoce los mismos derechos y obligaciones para los matrimonios entre homosexuales o heterosexuales y establece que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene el ordenamiento jurídico argentino se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.

Precisa además que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, a los matrimonios constituidos por personas del mismo sexo o formado por personas de distinto sexo.

Para la adopción, establece el mismo derecho para los matrimonios homosexuales o heterosexuales y puntualiza que el adoptado podrá llevar el apellido de los dos cónyuges y, si no hay acuerdo sobre cuál usar primero, se decidirá por orden alfabético.

Si hubiera sido adoptado por uno de ellos, llevará primero el apellido del adoptante, al que se podrá sumar el de la pareja.

Dispone que en caso de separación en los matrimonios heterosexuales, el menor debe permanecer con su madre hasta los cinco años, mientras que en los constituidos por personas del mismo sexo será el juez el que deberá resolver teniendo en cuenta el interés del menor.

En cuanto a la responsabilidad como padres, los homosexuales tienen las mismas obligaciones que los heterosexuales y cualquiera de los miembros de la pareja puede ser demandado por prestación de alimentos.

Dispone también que en caso del matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición "de". (La Nación)

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Si la concesionaria no entregó el vehículo, responde la fábrica

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 05 Jul 2010 11:47:00 +0000

El fallo ordenó entregar un rodado equivalente al que se compró originalmente y pagar una indemnización por privación de uso y daño moral.

“Que la fábrica concedente responda ante el incumplimiento del concesionario en la entrega del vehículo comprado, es por otra parte, un imperativo de justicia y hasta podría decirse, del ‘sentido común”. Con tal fundamento, sumado a la ponderación relativa a que el contrato de concesión celebrado entre el fabricante y el concesionario oficial resulta “conexo” al de venta del automóvil, la Cámara 1ª Civil, Comercial, Familia y Contencioso-administrativo de Río Cuarto ratificó que Volkswagen Argentina SA (VW) debe proveer la unidad cero km y abonar los rubros privación de uso y daño moral, a favor del adquirente de un vehículo de la marca, nunca entregado.

El incumplimiento de concesionario Salón del Automóvil SA ocurrió en 1999 y el comprador, Julio César Anci, logró que en primera instancia se condene al fabricante por los conceptos antedichos. Pese a la apelación de VW, la citada Cámara, integrada por Julio Ávalos -autor del voto-, Rosana de Souza y Eduardo Cenzano, confirmó lo resuelto, señalando que, “por la conexidad existente entre los contratos (de concesión de la marca y de venta de vehículos) se genera responsabilidad contractual, en virtud de la cual el concedente puede ser obligado a cumplir el contrato a que se obligó el concesionario, o sea a la entrega del vehículo, aunque la concedente-fabricante no haya celebrado el contrato ni recibido la entrega inicial hecha por el cliente”. Se analizó que, “si la concedente, para optimizar su rentabilidad, delega operativamente un aspecto de la actividad que le compete -tal como acontece en la comercialización de automotores, que deja en cabeza de los concesionarios- debe obrar con eficiencia y diligencia en la implementación del sistema ofrecido, previniendo eventuales daños a los bienes de los terceros, como contrapartida de las utilidades y beneficios que obtiene ”.

“Se trata del deber de ‘seguridad’ ‘ que asume el fabricante, en virtud del cual responde por el mal funcionamiento del sistema que ha instrumentado en su beneficio, por el que debe reparar el daño causado a los clientes”, se agregó, valorándose, además, que “la ‘conexidad contractual’ revela una situación de la empresa concedente que trasciende para el cliente en una ‘apariencia’ de unidad empresaria que potencia la ‘confianza’ que ese cliente tiene en la marca, en el fabricante y en el propio concesionario”, al tiempo que “esta confianza es merecedora de tutela, puesto que despierta en el adquirente expectativas, que si se ven frustradas y causan un daño, hacen emerger la responsabilidad concurrente de todos los integrantes de la red contractual”.

Fuente: Comercio y Justicia - 4/7/10.

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La Corte declaró inconstitucional el impuesto a la ganancia mínima presunta. FALLO COMPLETO "HERMITAGE".

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Thu, 17 Jun 2010 15:45:00 +0000

La causa llegó a consideración de la Corte, después de que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocara lo resuelto por la instancia anterior y declara inconstitucional el impuesto a la ganancia mínima presunta, por carecer la actora de capacidad contributiva durante los períodos fiscales 1995, 1996 y 1998.

La Cámara consideró que surge del texto de la ley una presunción de renta fundada “en la existencia de activos en poder del contribuyente”, motivo por el cual existe “una marcada desconexión entre el hecho imponible y la base imponible, en tanto, se grava una manifestación de capacidad contributiva presunta, que considera sólo al activo para la base imponible, sin tener en cuenta la existencia de pasivos”.

La parte demandada, Poder Ejecutivo Nacional, interpuso un recurso extraordinario, ya que la sentencia interpretó normas de carácter federal en sentido adverso al postulado por el apelante, que fue concedido por la Cámara.

En el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, no se ha expresado nada acerca de la ponderación de la prueba realizada por la Cámara, que le concedió el recurso solamente en cuanto a la inteligencia de las normas federales, ante lo que el apelante tampoco dedujo recurso de queja.

Entiende la Corte que “para una adecuada solución de esta controversia, resulta imprescindible desentrañar cuál es el presupuesto de hecho que adopta la ley”.

La Corte opina que “la cuestión objeto de controversia es, en lo esencial, determinar si ese modo de imposición, en la medida en que no tiene en cuenta el pasivo de los sujetos comprendidos en la norma y se desentiende de la existencia de utilidades efectivas, resulta inconstitucional en tanto, como sucede en el sub examine, la actora ha demostrado que su explotación comercial arrojó pérdidas en los períodos ya indicados”.

Recordó el Tribunal que “ha sostenido en reiteradas oportunidades que es necesario que el Estado prescriba claramente los gravámenes para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus respectivas conductas en materia tributaria”. También, dijo que “la ley que establece el impuesto aquí cuestionado no contiene una redacción clara y precisa, circunstancia que demuestra una deficiente técnica legislativa… [a la que] se une el hecho de que la denominación dada al gravamen por el legislador no es decisiva para definir el carácter de éste”, pues como lo ha dicho el Alto Tribunal, en conformidad con la Constitución Nacional, “ante la ausencia de correlación entre el nombre y la realidad, corresponde desestimar el primero y privilegiar la segunda”.

También, sostuvo el Tribunal que en otras ocasiones ha justificado la existencia de esta clase de mecanismos presuntivos, pero al así hacerlo ponderó la existencia de “excepcionales circunstancias”.

En este caso, la Corte entendió que no mediaban tales circunstancias excepcionales y que la ley no se ajustaba a un criterio de razonabilidad en tanto estableció una presunción de ganancias que no podía derivarse aún cuando el contribuyente hubiese demostrado –como en este caso- que, por el contrario, tuvo pérdidas y por tal motivo declaró la inconstitucionalidad de la ley.

Asimismo, concluyó la Corte que “el medio utilizado por el legislador para la realización del fin que procura, no respeta el principio de razonabilidad de la ley, y por lo tanto, las normas impugnadas son constitucionalmente inválidas en su aplicación al caso”.

En consecuencia, con los votos de los ministros Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, confirmó la Corte la sentencia de Cámara que había sido materia de apelación. En disidencia votaron las ministras Highton de Nolasco y Argibay. (Centro de Información Judicial).

FALLO COMPLETO (formato texto)

H. 442. XXXVIII.
Hermitage S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional -
Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos - Título 5 - ley 25.063 s/ proceso
de conocimiento.

Buenos Aires, 15 de junio de 2010
Vistos los autos: "Hermitage S.A. c/ Poder Ejecutivo
Nacional - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
- Título 5 - ley 25.063 s/ proceso de conocimiento".
Considerando:
1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 268/269 vta.) al revocar, por mayoría, la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda (fs. 239/240), declaró la inconstitucionalidad, con relación a la actora, del título
V (art. 6°) de la ley 25.063, por el que se instituyó el impuesto a la ganancia mínima presunta.
2°) Que, para así resolver, el tribunal a quo consideró que surge del texto de la ley una presunción de renta fundada "en la existencia de activos en poder del contribuyente", motivo por el cual existe "una marcada desconexión entre el hecho imponible y la base imponible" (fs. 268), en tanto se grava una manifestación de capacidad contributiva
presunta, que considera solo al activo para la base imponible,
sin tener en cuenta la existencia de pasivos. En esa línea de
razonamiento, puso de relieve que, según las conclusiones del
peritaje contable producido en autos, en los ejercicios de los
años 1995, 1996 y 1998 la actora registró pérdidas que
obstarían a descontar el impuesto aquí considerado. En
consecuencia, tuvo por acreditada la ausencia de capacidad
contributiva, la cual es el "soporte inexcusable de la validez
de todo gravamen" (fs. 269/269 vta.). Al respecto, puntualizó
que no debe confundirse lo referente a la elección de las
manifestaciones de riqueza sobre las que se impone un tributo,
que pertenece al ámbito de la reserva del legislador y, en
principio, no es revisable judicialmente, en tanto no resulte
irrazonable o manifiestamente arbitrario, con el control que
pueden ejercer los jueces a fin de establecer la vinculación
entre el presupuesto generador de la obligación y la
existencia efectiva de capacidad económica que le atribuye
contenido.
3°) Que contra lo así resuelto, el Estado Nacional
interpuso recurso extraordinario que fue denegado en lo relativo
a las invocadas causales de arbitrariedad y de gravedad
institucional (sin que se haya deducido a este respecto recurso
de hecho) y concedido en cuanto a que la sentencia interpretó
normas de carácter federal en sentido adverso al
postulado por la apelante (confr. fs. 291). Con tal alcance,
el recurso resulta formalmente procedente, de acuerdo con lo
dispuesto por los incs. 1° y 3° del art. 14 de la ley 48, en
razón de que, efectivamente, se halla en juego la validez e
inteligencia de normas de aquella índole y lo resuelto por el
a quo es contrario al derecho que el apelante funda en ellas.
4°) Que el impuesto cuya validez constitucional se
encuentra en discusión se aplica sobre los activos valuados de
acuerdo con las disposiciones de la ley respectiva (art. 1° del
capítulo I del título V de la ley 25.063), pertenecientes,
entre otros sujetos, a las "sociedades domiciliadas en el
país" (art. 2° inciso a), por lo cual alcanza a la sociedad
anónima que promovió estas actuaciones.
5°) Que por su parte el art. 13 (con sus modificaciones),
tras establecer que el impuesto a ingresar "surgirá
de la aplicación de la alícuota del uno por ciento (1%) sobre
la base imponible del gravamen determinado de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley", prescribe "que el impuesto
a las ganancias determinado para el ejercicio fiscal por el
cual se liquida el presente gravamen podrá computarse como
pago a cuenta" de este último (una vez detraído de éste el que
sea atribuible a los bienes a que se refiere el artículo
incorporado a continuación del art. 12) y, por otra, que si
resultase insuficiente el impuesto a las ganancias computable
como pago a cuenta del presente gravamen y, por tanto, "procediera
en un determinado ejercicio el ingreso del impuesto de
esta ley, se admitirá, siempre que se verifique en cualesquiera
de los DIEZ (10) ejercicios siguientes un excedente del
impuesto a las ganancias no absorbido, computar como pago a
cuenta de este último gravamen, en el ejercicio en que tal
hecho ocurra, el impuesto a la ganancia mínima presunta
efectivamente ingresado y hasta su concurrencia con el importe
a que asciende dicho excedente".
6º) Que sentado lo anterior, la cuestión objeto de
controversia es, en lo esencial, determinar si ese modo de
imposición, en la medida en que no tiene en cuenta el pasivo
de los sujetos comprendidos en la norma y se desentiende de la
existencia de utilidades efectivas, resulta inconstitucional
en tanto, como sucede en el sub examine, la actora ha
demostrado que su explotación comercial arrojó pérdidas en los
períodos ya indicados.
7º) Que, como primera aproximación a la cuestión
debatida, no resulta ocioso recordar que la Corte ha sostenido
en reiteradas oportunidades que es necesario que el Estado
prescriba claramente los gravámenes para que los contribuyentes
puedan fácilmente ajustar sus respectivas conductas en
materia tributaria (Fallos: 253:332; 255:360; 312:912; 315:
820; 316:1115; 321:153; 324:415; 327:1051 y 1108; 330:3994;
331:2649).
Desde la premisa expuesta, puede afirmarse que la
ley que establece el impuesto aquí cuestionado no contiene una
redacción clara y precisa, circunstancia que demuestra una
deficiente técnica legislativa. Para corroborar ese aserto,
basta tener en cuenta los debates que se han suscitado acerca
de la propia naturaleza del impuesto y de la hipótesis de
incidencia que adopta la ley, aspectos elementales que
deberían desprenderse con total nitidez del texto legal. En
ese sentido, resulta ilustrativo agregar que la falta de claridad
de las normas examinadas ha generado interpretaciones
encontradas sobre tales puntos y, como lógico correlato, conclusiones
diversas sobre la validez del gravamen.
Sin perjuicio de lo expuesto, para una adecuada
solución de esta controversia, resulta imprescindible desentrañar
cuál es el presupuesto de hecho que adopta la ley, pues
ello resultará determinante en el examen de las cuestiones
planteadas.
8°) Que a la deficiente técnica legislativa señalada
precedentemente se une el hecho de que la denominación dada al
gravamen por el legislador no es decisiva para definir el
carácter de éste, pues como lo ha sostenido esta Corte desde
antiguo, a tal efecto y para establecer su conformidad con la
Constitución Nacional, debe estarse a la realidad de las cosas
y a la manera cómo incide el tributo, de modo que, ante la
ausencia de correlación entre el nombre y la realidad,
corresponde desestimar el primero y privilegiar la segunda
(ver Fallos: 21:498; 266:53 y sus citas; 280:176 y 151:92 allí
citado; 289:67; 314:595, considerando 5°, del voto de los
jueces Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor; 318:676,
considerando 11).
9°) Que, en cambio, resulta esclarecedor acudir al
contenido del mensaje 354 de elevación del proyecto de ley al
Parlamento, y a las opiniones expuestas por los legisladores
con motivo del debate ocurrido en el recinto.
El Poder Ejecutivo propició la aprobación de este
tributo por su difícil elusión, su simple fiscalización y
"...la fuerte inducción que genera a mejorar el cumplimiento
en el impuesto a las ganancias, garantizando que todas las
empresas paguen un impuesto mínimo...". Argumentó, en este
sentido, que: "La implementación de este gravamen se fundamenta
en el hecho de que el mantenimiento de un activo afectado
a la actividad empresaria requiere necesariamente, para
su desarrollo en condiciones de competitividad, de la generación
de una rentabilidad que contribuya como mínimo a su sostenimiento.
De tal manera el impuesto que se propicia, como ha
sido concebido, sólo castiga a los activos improductivos
sirviendo de señal y acicate para que sus titulares adopten
las decisiones y medidas que estimen adecuadas para reordenar
o reorganizar su actividad, a fin de obtener ese rendimiento
mínimo que la norma pretende" (Antecedentes parlamentarios,
editorial La Ley, Tomo 1999-A, págs. 880 y 881).
Aquel proyecto fue puesto a consideración de la
Cámara de Diputados de la Nación, por el diputado Lamberto —
miembro informante de la Comisión de Presupuesto y Hacienda—,
quien en su exposición hizo hincapié en que el sistema
tributario de nuestro país presenta un sesgo hacia la imposición
que recae sobre los consumos y el trabajo y, en cambio,
exhibe una escasa recaudación del impuesto a las ganancias.
Para avalar su afirmación dio lectura a "...un listado de
empresas que no pagan ganancias y que a partir de ahora sí lo
harán", aunque en una posterior intervención, aclaró que ello
no significaba que "...esos contribuyentes realicen alguna
maniobra ilegal, sino que aprovechan las ventajas de una ley
imperfecta" que se pretendía corregir.
En su concepto, el tributo que se examina era un
modo de inducir al pago del impuesto a las ganancias, y lo
expresó en los siguientes términos: "En este sentido, para
inducir a este pago, estamos incorporando el impuesto a la
renta presunta". "Las personas que tengan estos activos, o las
empresas, pagarán el uno por ciento a cuenta de ganancias. De
esta forma estamos reafirmando que el impuesto a las ganancias
se puede cobrar" (cit. anterior, págs. 944 a 946; págs. 984 y
989).
Por su parte, varios legisladores manifestaron su
oposición a la creación de este tributo, pues advirtieron que
afectaría las inversiones realizadas en el país —en especial,
las de menor magnitud— en tanto éstas no siempre generan el
nivel de renta que la ley presumía. En este sentido, el diputado
Alessandro expresó con referencia "al impuesto sobre los
activos o a la renta presunta" que "...un sistema mucho más
racional es el que se empleó en el caso del impuesto sobre el
patrimonio neto, en el que se distinguía con claridad el estado
real de una empresa". "Nuevamente las pequeñas y las
medianas empresas van a ser las más afectadas. Se dice que
este tributo podrá ser deducible del impuesto a las ganancias,
pero muchísimas veces esas pequeñas y medianas empresas no
tienen ganancias de las cuales restar el impuesto a los
activos con el que se las quiere gravar" (cit. anterior, págs.
956 y 957. En sentido similar se expidieron los diputados
Dumón, Sebastiani y Moreno Ruiz, págs. 982 y 983).
De singular interés resulta lo expresado por el
senador López, pues entendió que con este tributo se intentaba
introducir nuevamente en el sistema tributario el anterior
impuesto a los activos, que "...gravaba el patrimonio de las
empresas, sin discriminar la situación financiera o actividad
económica de cada una de ellas", y que "...había quedado sin
efecto como consecuencia del denominado pacto fiscal de la
Nación con las provincias..." (cit. anterior, pág. 1085),
opinión que fue compartida por los diputados Balter (pág.
964); Natale (pág. 966), y por el senador Ulloa (pág. 1075).
Aún desde esta óptica —esto es, considerando al
tributo como un impuesto a los activos—, la principal crítica
de aquel senador consistió en lo siguiente: "El fisco supone
que una empresa percibirá una ganancia de acuerdo con la propiedad
de su activo y, por lo tanto, deberá abonar el 1 por
ciento de su valor. Si la empresa declara ganancias por un
monto mayor al de ese 1 por ciento, el fisco le cobra sobre lo
declarado, pero si tiene quebrantos, le cobrará el 1 por
ciento de sus activos. Esto perjudica al sector agropecuario
y, por supuesto, a otras empresas de capital intensivo y a las
PYMES con alto endeudamiento, ya que no considera si la
empresa ha generado en el período las ganancias suficientes
para hacer frente a sus compromisos fiscales". Consideró que
en algunos sectores de la economía sujetos a una serie de
variables exógenas —vgr., el sector agropecuario— "el anticipo
impositivo de una ganancia eventual, como es el espíritu del
impuesto a la renta presunta..." tendrá un fuerte impacto
(cit. anterior, págs. 1084 a 1087).
Más contundente aún, al examinar el "complejo mecanismo
de compensación" que contiene la ley en su art. 13,
expresó que: "...lo que se intenta con el establecimiento de
este nuevo tributo es captar la capacidad contributiva de una
ganancia mínima presunta valorizada en términos de los activos
del sujeto..." (ver inserción solicitada por el senador López,
págs. 1097 y 1098).
Finalmente, el senador Verna en su exposición como
miembro informante ante la Cámara de Senadores, manifestó que
el proyecto de ley "...contiene la creación de un nuevo impuesto:
el impuesto a la ganancia mínima presunta, por el
término de diez períodos anuales. Este impuesto tiene como
propósito captar la capacidad contributiva de una ganancia
mínima que se presume pertinente con la existencia de activos
en posesión del sujeto titular de una explotación económica.
Para la determinación del gravamen, se tomará como base imponible
el total de los activos, tanto de los ubicados o colocados
en el país como en el exterior,...al cierre del ejercicio
comercial" (pág. 1062).
10) Que, de conformidad con el criterio expuesto por
esta Corte en Fallos: 120:372, debe suponerse que las
comisiones parlamentarias estudian minuciosa y detenidamente
en su fondo y forma los asuntos que despachan, por lo cual sus
informes orales o escritos tienen más valor que los debates en
general del Congreso o las opiniones individuales de los
legisladores (Fallos: 77:319; 141 U.S. 268; 166 U.S. 290) y
constituyen una fuente legítima de interpretación (Fallos:
33:228; 100:51 y 337; 114:298; 115:186; Sutherland y Lewis
Statutes and Statutory Construction, párrafo 470, segunda
edición 1904 y numerosos fallos allí citados, entre ellos 143
U.S. 457 y 192 U.S. 470).
Es por ello, que frente a una disparidad de opiniones
deberá adquirir relevancia la voluntad expresada por
quienes sometieron el proyecto de ley a la consideración de
los restantes integrantes del Parlamento, como así también la
instrumentación finalmente plasmada en el texto aprobado.
La peculiaridad que se presenta en el caso, es que
tanto quienes presentaron la propuesta de ley, como algunos de
los oponentes a ésta, manifestaron su coincidencia acerca de
que con el tributo creado se trataba de captar la capacidad
contributiva de una renta mínima cuya existencia el legislador
presumía en términos absolutos, con abstracción de que esa
renta efectivamente se haya generado y, por consiguiente, sin
aceptar la posibilidad de una demostración en contrario (ver
en el considerando anterior, lo expresado, respectivamente,
por el diputado Lamberto, el senador Verna y el senador
López).
El nacimiento de la obligación tributaria se sujetó
así a la presunción de una ganancia mínima, y esta inferencia
tuvo por sustento la existencia en poder de cierta clase de
sujetos, de aquellos bienes computables que componen su activo.
Asimismo, según resulta de la instrumentación legal,
se diseñó un esquema de interrelación entre el impuesto a las
ganancias y el que se examina, con el fin de asegurar en todos
los casos un ingreso fiscal mínimo (art. 13), y el tributo fue
concebido con dos características que deben ser resaltadas:
a) la presunción alcanza por igual a una diversidad
de sujetos pasivos que tienen las más variadas formas de organización
—vgr. sociedades, asociaciones civiles y fundaciones;
empresas y explotaciones unipersonales; en ciertos casos,
personas físicas y sucesiones indivisas; establecimientos
estables, etc.—, y que se dedican a una pluralidad de
actividades económicas distintas (art. 2°);
b) la imposición, en cuanto al activo gravado en el
país, recae sobre aquellos bienes cuyo valor en conjunto supere
la suma de doscientos mil pesos —$ 200.000— (art. 3°,
inciso j), parámetro que se mantuvo invariable hasta la actualidad.
11) Que, como ha sido señalado por el Tribunal y
recordado en esta sentencia, escapa a la competencia de los
jueces pronunciarse sobre la conveniencia o equidad de los
impuestos o contribuciones creados por el Congreso Nacional o
las legislaturas provinciales (Fallos: 242:73; 249:99; 286:
301). Salvo el valladar infranqueable que suponen las limitaciones
constitucionales, las facultades de esos órganos son
amplias y discrecionales de modo que el criterio de oportunidad
o acierto con que las ejerzan es irrevisable por cualquier
otro poder (Fallos: 7:331; 51:349; 137:212; 243:98). En
consecuencia, aquéllos tienen la atribución de elegir los
objetos imponibles, determinar las finalidades de percepción y
disponer los modos de evaluación de los bienes o cosas sometidos
a gravamen siempre que, conviene reiterarlo, no se
infrinjan preceptos constitucionales (Fallos: 314:1293).
12) Que, asimismo, como principio general, no es
objetable que el legislador al establecer un tributo utilice
la técnica de las presunciones. La necesidad de acudir a éstas
es admitida por la doctrina y receptada por los ordenamientos
jurídicos de diversos países, aunque se ha enfatizado en que
para evitar situaciones inicuas su uso debe ser limitado a
aquellos casos en que existan circunstancias especialísimas
que lo justifiquen.
En efecto, la problemática de las presunciones en
materia tributaria es el resultado de la tensión de dos principios:
el de justicia tributaria y el de capacidad contributiva,
y es por ello, que "requieren un uso inteligente, concreto
y racional". Es en el supuesto de las presunciones denominadas
iuris et de iure, en el que la cuestión adquiere "su
mayor dramatismo", pues hay veces que el legislador "para
'simplificar', acude al resolutivo método de no admitir la
prueba en contrario, cercenando la posibilidad de que el contribuyente
utilice, frente a la Administración, algunos de los
medios jurídicos de defensa. Que con esto se consigue
seguridad jurídica es indudable; pero tal vez la aplicación
del principio de capacidad contributiva se vea relegado e
irrespetado por tales 'aseguramientos'" (Salvador del Castillo
Álvarez-Cedrón, "Consideraciones sobre las presunciones
jurídicas en materia impositiva", Revista de Administración
Pública, n° 62, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970,
en especial, págs. 100, 104 y 136).
13) Que, en este orden de ideas, es pertinente recordar
que esta Corte ha justificado la existencia de esta
clase de mecanismos presuntivos, pero al así hacerlo, ponderó
la existencia de excepcionales circunstancias.
Así, sólo a título de ejemplo, el Tribunal encontró
razones de peso que sustentaban la irrefutabilidad de la presunción
contenida en la ley del impuesto a las ganancias
acerca de que constituye ganancia neta de fuente argentina el
50% del precio pagado a los productores, distribuidores o
intermediarios, por la explotación en el país de transmisiones
de radio y televisión emitidas desde el exterior, o en el caso
de las compañías extranjeras dedicadas a la actividad
cinematográfica, que se encuentran gravadas en forma similar
(art. 13, incisos a y c, de la ley del gravamen). Lo expresó
así: "surge en forma categórica el hecho de que el poder legislador
nada ha improvisado sino que ante la condición especialísima
en que se desarrolla el negocio de películas a exhibir
por parte de las compañías extranjeras, se vio precisado
a crear —con esa actividad industrial y comercial— una
categoría también especial de contribuyentes; y no exclusivamente
porque sean extranjeras las compañías sino en razón de
las formas o maneras como realizan sus actividades las mismas,
que no permiten al Fisco un análisis del negocio semejante al
que se practica con las compañías argentinas que producen y
exhiben películas" (cfr. A.124.XXXIV "Asoc. de Socios
Argentinos de la O.I.T. c/ D.G.I. s/ repetición D.G.I.",
sentencia del 3 de abril de 2001 —Fallos: 324:920— y los
fallos allí citados).
14) Que, en el caso, sobre la base de la alegada
necesidad de inducir al pago del impuesto a las ganancias y
asegurar al fisco la recaudación de un ingreso mínimo —argumento
del legislador—, o bien, con sustento en que quien mantiene
un activo afectado a una actividad empresaria es porque,
al menos, obtiene una rentabilidad que le permite su
sostenimiento —argumento del mensaje de elevación n° 354—, se
ha contemplado en la hipótesis de incidencia del tributo la
presunción de obtención de una ganancia mínima que no es posible
derribar mediante prueba en contrario.
Como fue señalado en el considerando 10 de la presente
—y a diferencia de los casos precedentemente citados—,
el tributo en examen pesa sobre un universo de actividades
heterogéneas —sin consideración a particularidad alguna— y
sobre innumerables formas de organización de los recursos
humanos. Prueba de ello, lo constituyen los diferentes supuestos
fácticos que el Tribunal tiene ante sí (en esta causa,
la sociedad actora se dedica a la actividad hotelera, y en las
restantes, las actividades desarrolladas consisten en la venta
de materiales para la construcción, o en el desempeño de la
industria metalúrgica).
Sin embargo, el legislador, sin tener en cuenta las
modalidades propias que pueden adquirir explotaciones tan
diversas, ha supuesto —sobre la base de la existencia y mantenimiento
de sus activos— que dichas explotaciones, en todos
los casos, obtendrán una renta equivalente al 1% del valor de
éstos, y no ha dado fundadas razones para impedir la prueba de
que, en un caso concreto, no se ha obtenido la ganancia
presumida por la ley.
15) Que, la iniquidad de esta clase de previsión, se
pondría en evidencia ante la comprobación fehaciente de que
aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha
existido.
Según lo ha juzgado el a quo, esta última situación
es la que se configura en el sub examine, y como se verá, este
aspecto de la decisión es irrevisable por el Tribunal.
En efecto, la cámara, sobre la base de la pericia
contable de fs. 224/228 —no objetada por las partes— concluyó
que los resultados de la sociedad arrojan pérdidas que
"...obstarían a descontar el impuesto del que aquí se trata e
incrementarían aun más el detrimento contable e impositivo,
circunstancia que desvirtúa la [existencia de una] 'ganancia
presunta'" (fs. 269).
El Estado Nacional nada ha expresado en el recurso
extraordinario acerca de la ponderación de la prueba realizada
por el a quo y, además, al concederse dicho recurso solamente
en cuanto a la inteligencia de las normas federales y ser
desestimado en lo relativo a la arbitrariedad planteada, el
apelante tampoco dedujo el recurso de queja.
16) Que, en las condiciones relatadas en este pronunciamiento,
corresponde concluir que el medio utilizado por
el legislador para la realización del fin que procura, no
respeta el principio de razonabilidad de la ley, y por lo
tanto, las normas impugnadas son constitucionalmente inválidas
en su aplicación al caso, lo que así se declara.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación,
se confirma la sentencia de fs. 268/269 vta., en cuanto hasido materia de apelación. Sin costas en atención a que no ha
mediado contestación del recurso extraordinario. Notifíquese
y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA
I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI
- CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).
ES COPIA
DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA
CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 268/269
vta.), al revocar, por mayoría, la sentencia de primera instancia
que había rechazado la demanda (fs. 239/240), declaró
la inconstitucionalidad, con relación a la actora, del título
V (art. 6°) de la ley 25.063, por el que se instituyó el impuesto
a la ganancia mínima presunta.
2°) Que, para así resolver, el tribunal a quo consideró
que surge del texto de la ley una presunción de renta
fundada "en la existencia de activos en poder del contribuyente",
motivo por el cual existe "una marcada desconexión
entre el hecho imponible y la base imponible" (fs. 268) en
tanto se grava una manifestación de capacidad contributiva
presunta, que considera sólo al activo para la base imponible,
sin tener en cuenta la existencia de pasivos. En esa línea de
razonamiento, puso de relieve que, según las conclusiones del
peritaje contable producido en autos, en los ejercicios de los
años 1995, 1996 y 1998 la actora registró pérdidas que
obstarían a descontar el impuesto aquí considerado. En
consecuencia, tuvo por acreditada la ausencia de capacidad
contributiva, la cual es el "soporte inexcusable de la validez
de todo gravamen" (fs. 269/269 vta.). Al respecto puntualizó
que no debe confundirse lo referente a la elección de las
manifestaciones de riqueza sobre las que se impone un tributo,
que pertenece al ámbito de reserva del legislador y, en
principio, no es revisable judicialmente, en tanto no resulte
irrazonable o manifiestamente arbitrario, con el control que
pueden ejercer los jueces a fin de establecer la vinculación
entre el presupuesto generador de la obligación y la
existencia efectiva de capacidad económica que le atribuye
contenido.
3°) Que contra lo así resuelto, el Estado Nacional
interpuso recurso extraordinario que fue denegado en lo relativo
a las invocadas causales de arbitrariedad y de gravedad
institucional (sin que se haya deducido a este respecto recurso
de hecho) y concedido en cuanto a que la sentencia interpretó
normas de carácter federal en sentido adverso al
postulado por la apelante (confr. fs. 291). Con tal alcance,
el recurso resulta formalmente procedente, de acuerdo con lo
dispuesto por los incs. 1° y 3° del art. 14 de la ley 48, en
razón de que, efectivamente, se halla en tela de juicio la
validez e inteligencia de normas de aquella índole y lo resuelto
por el a quo es contrario al derecho que el apelante
funda en ellas.
4°) Que el impuesto cuya validez constitucional se
encuentra en discusión se aplica sobre los activos valuados de
acuerdo con las disposiciones de la ley respectiva (art. 1° del
capítulo I del título V de la ley 25.063), pertenecientes,
entre otros sujetos, a las "sociedades domiciliadas en el
país" (art. 2° inciso a), por lo cual alcanza a la sociedad
anónima que promovió estas actuaciones.
5°) Que por su parte el art. 13 (con sus modificaciones),
tras establecer que el impuesto a ingresar "surgirá
de la aplicación de la alícuota del uno por ciento (1%) sobre
la base imponible del gravamen determinado de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley", prescribe "que el impuesto
a las ganancias determinado para el ejercicio fiscal por el
cual se liquida el presente gravamen podrá computarse como
pago a cuenta" de este último (una vez detraído de éste el que
sea atribuible a los bienes a que se refiere el artículo
incorporado a continuación del art. 12) y, por otra, que si
resultase insuficiente el impuesto a las ganancias computable
como pago a cuenta del presente gravamen y, por tanto, "procediera
en un determinado ejercicio el ingreso del impuesto de
esta ley, se admitirá, siempre que se verifique en cualesquiera
de los DIEZ (10) ejercicios siguientes un excedente del
impuesto a las ganancias no absorbido, computar como pago a
cuenta de este último gravamen, en el ejercicio en que tal
hecho ocurra, el impuesto a la ganancia mínima presunta
efectivamente ingresado y hasta su concurrencia con el importe
a que ascienda dicho excedente".
6°) Que el legislador instauró este tributo sobre la
base de considerar que los activos afectados a una actividad
económica son potencialmente aptos para generar una renta, y
estableció, por lo tanto, una imposición sobre ellos que opera
coordinadamente con el impuesto a las ganancias según lo
precedentemente reseñado. En efecto, como lo expresó el Poder
Ejecutivo en el mensaje de elevación del proyecto de ley, la
creación de este tributo se funda, en lo esencial, "en el
hecho de que el mantenimiento de un activo afectado a la
actividad empresaria requiere necesariamente, para su desarrollo
en condiciones de competitividad, de la generación de
una rentabilidad que contribuya como mínimo a su sostenimiento.
De tal manera, el impuesto que se propicia (...) sólo
castiga a los activos improductivos sirviendo de señal y acicate
para que sus titulares adopten las decisiones y medidas
que estimen adecuadas para reordenar o reorganizar su actividad,
a fin de obtener ese rendimiento mínimo que la norma
pretende" ("Antecedentes parlamentarios" ed. La Ley, 1999-A",
págs. 880/881).
7°) Que sentado lo anterior, la cuestión objeto de
controversia es, en lo esencial, determinar si ese modo de
imposición, en la medida en que no tiene en cuenta el pasivo
de los sujetos comprendidos por la norma y se desentiende de
la existencia de utilidades efectivas, resulta inconstitucional,
en tanto, como sucede en el sub examine, la actora ha
demostrado que su explotación comercial arrojó pérdidas en los
períodos ya indicados.
8°) Que, como ha sido señalado, el a quo declaró la
inconstitucionalidad del tributo por la ausencia de capacidad
contributiva de la actora. Al respecto corresponde afirmar, de
modo liminar, que, en efecto, la existencia de una manifestación
de riqueza, o capacidad contributiva, constituye un
requisito indispensable de validez de todo gravamen, tal como
lo señaló el Tribunal en el precedente "Navarro Viola de Herrera
Vegas, Marta c/ Estado Nacional (DGI)", Fallos: 312:2467
(considerando 8°). Sin embargo, esta Corte no comparte la
conclusión de la cámara respecto de la ausencia de dicho
requisito en el caso de autos, toda vez que se encuentra fuera
de controversia el hecho de que la actora era titular de
activos afectados a una explotación comercial durante los
ejercicios respecto de los cuales se discute la aplicación del
impuesto. Tales activos constituyen una manifestación de
capacidad económica para contribuir con los gastos del Estado,
sobre la cual el legislador —según su criterio o valoración—
puede válidamente imponer un tributo. En tal sentido, no
parece correcto sostener que el único índice de capacidad
contributiva sea la efectiva obtención de réditos o ganancias,
ya que la propiedad de determinados bienes constituye una
exteriorización de riqueza susceptible de ser gravada en tanto
la imposición no transgreda los límites constitucionalmente
admisibles y, en particular, no se demuestre la existencia de
un supuesto de confiscatoriedad.
9°) Que, sentado lo que antecede, cabe recordar que
esta Corte tiene dicho que no le compete considerar la bondad
de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el
erario público y decidir si uno es más conveniente que otro;
sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios
y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Fallos:
223:233). Es que, salvo el valladar infranqueable que suponen
las limitaciones constitucionales, las facultades del Congreso
Nacional para crear impuestos o contribuciones son amplias y
discrecionales, de modo que el criterio de oportunidad o
acierto con que las ejerza es irrevisable por cualquier otro
poder (Fallos: 314:1293, considerando 5°, y sus citas), en
tanto constituyen, por aplicación del principio de separación
de poderes y de legalidad, un ámbito reservado al único departamento
que, de conformidad con la Constitución, se halla
habilitado para ejercer tales facultades (Fallos: 155:290;
182:411; 294:152 y muchos otros).
10) Que, desde tal perspectiva, cabe recordar que el
examen de razonabilidad de las leyes en orden a su constitucionalidad
no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las
previsiones en ella contenidas y de modo alguno sobre la base
de los resultados obtenidos en su aplicación, pues ello
importaría valorarlas en mérito a factores extraños (Fallos:
311:1565, entre otros). De tal manera, establecer un gravamen
que recae sobre los activos, fundado en la consideración de
que los bienes afectados a una actividad económica son potencialmente
aptos para generar una renta, no resulta descalificable
desde el punto de vista de la razonabilidad, máxime
teniendo en cuenta la modicidad de la alícuota (uno por ciento)
fijada por la ley.
Por el contrario, como lo señala el
señor Procurador General en su dictamen, lo irrazonable, y
contrario al sentido común, sería presumir que una explotación
pudiera subsistir con un activo improductivo.
11) Que, por otra parte, la actora tampoco ha demostrado
que la aplicación del impuesto resulte inválida por
constituir un supuesto de confiscatoriedad.
Al respecto, la constante jurisprudencia del Tribunal
ha establecido que aquélla se configura cuando se produce
una absorción por parte del Estado de una porción sustancial
de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas; 268:56,
entre otros) la cual, a los efectos de su apreciación cuantitativa,
exige considerar la productividad posible del bien,
esto es, su capacidad productiva potencial (Fallos: 314:1293;
322:3255 y sus citas; confr., asimismo: Fallos: 248:285, considerando
3° y su cita; 268:56 y muchos otros). A su vez, en
relación a este último aspecto, la Corte precisó que no cabe
tener en consideración ni la disminución o supresión de utilidades
por circunstancias eventuales ni la que proviene de la
inapropiada administración del contribuyente, sino, por el
contrario, el rendimiento normal medio de una correcta explotación
del bien concretamente afectado (Fallos: 200:128, pág.
141 y sus muchas citas) o "el índice de productividad" de los
bienes gravados "considerada la posible explotación racional
de aquéllos" (Fallos: 220:1300; confr., asimismo, Fallos:
239:157; 286:166, considerando 7°, sus citas y muchos otros).
Asimismo el Tribunal ha requerido "una prueba concluyente
a cargo del actor" acerca de la evidencia de la confiscatoriedad
alegada (Fallos: 322:3255 y sus citas).
Los principios básicos aplicables en esta materia
han sido sintetizados en el último de los precedentes citados
en los siguientes términos: a) el carácter confiscatorio de
los tributos debe relacionarse con el valor real y actual del
bien o su potencialidad productiva; b) esta apreciación de una
situación fáctica no debe surgir de una mera calificación
pericial de la racionalidad presunta de la explotación sino de
la comprobación objetiva de los extremos indicados precedentemente;
y c) la acreditación del agravio constitucional
debe ser clara y precisa, esto es, inequívoca.
12) Que en el caso de autos, la sentencia de primera
instancia negó que el impuesto en cuestión fuese confiscatorio
como lo había alegado la actora al promover la presente causa.
Sin embargo ésta, en su memorial de agravios ante la cámara
(confr. fs. 249/261; esp. fs. 255 vta./256), no formuló
agravios concretos respecto de esa conclusión, la que, en
consecuencia, ha quedado firme.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar, a mayor abundamiento,
que es evidente que un peritaje contable que se
limita a acreditar que la empresa ha tenido resultados económicos
negativos (pérdidas) en los últimos años —con la excepción
de un ejercicio— y que, igualmente, la determinación del
impuesto a las ganancias arrojó saldos negativos de manera que
en los últimos diez ejercicios sólo en uno resultó obligada a
abonar ese impuesto (confr. fs. 224/228), carece de aptitud
para demostrar la existencia de un supuesto de confiscatoriedad
según las pautas establecidas por la jurisprudencia
del Tribunal reseñada en el considerando precedente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador General de la Nación, se declara procedente el
recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se
rechaza la demanda. Con costas (arts. 68 y 279 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y
devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA

Recurso extraordinario deducido por el Estado Nacional (Ministerio de Economía
Obras y Servicios Públicos y Administración Federal de Ingresos Públicos), representado
por la Dra. Estrella Arias Rellán.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal (Sala V).
Intervino con anterioridad el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal n° 12.

FALLO COMPLETO (formato original - click en "print" para imprimir)

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La Justicia suspende el aumento que una prepaga le aplicó a un jubilado

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 14 Jun 2010 03:47:00 +0000

El hombre cumplió 66 años, y como regalo recibió la boleta de la obra social con un sorpresivo aumento de casi el 60%. Indignado, no dudó e hizo un reclamo ante la Justicia, que finalmente falló a su favor.

La Sala D de la Cámara en lo Comercial, con las firmas de los jueces Juan José Dieuzeide, Pablo Heredia y Gerardo Vassallo, hizo lugar al reclamo del afiliado contra la empresa de medicina prepaga OMINT SA de Servicios, la prestadora a la que está afiliado.

El paciente alegó que la empresa de medicina prepaga “incrementó injustificada e ilegítimamente el valor de la cuota a abonar mensualmente por la prestación del servicio (incremento que llegaría al 60%) por el solo hecho de haber cumplido 66 años”. Y advertía que “de no pagar las cuotas con el incremento impuesto injustificada e ilegítimamente por la demandada, quedaría sin cobertura médica; lo cual, a su edad, 66 años, podría generar graves perjuicios”.

El tribunal reconoció la “verosimilitud del derecho” y el “peligro en la demora” -que podía dejar sin cobertura al afiliado- y dispuso, como medida cautelar, confirmar que la empresa no podrá aumentar el valor de la cuota mientras durara el proceso.

Ahora, la Justicia deberá analizar el fondo de la cuestión, esto es, si es legítimo para una prestadora de servicios de salud incrementar sensiblemente el valor de la cuota cuando sus afiliados superan determinado umbral de edad, y si se puede hacer cuando las personas no firmaron estas cláusulas al momento de afiliarse.

“Hay muchos de estos casos, pero lo importante de este es que llegó a la Justicia y sienta jurisprudencia, ya que en general es un tema que no se arregla y la gente sigue pagando los aumentos. Ya era hora de que se hiciera algo ante esta situación”, dijo a Clarín Sandra González, de Adecua.

Por su parte, Susana Andrada, del Centro de Educación al Consumidor (CEC), aseguró que “el aumento de la cuota por la edad es absolutamente ilegal. No está en los contratos. Se empezó a cobrar hace unos cinco años por un tema de rentabilidad económica de las empresas, se puso de moda hacerlo, pero no es correcto. Por eso es importante generar una demanda con un abogado o una asociación de consumidores, de hecho nosotros hacemos entre 50 y 60 mediaciones por mes y el 90% de los casos se gana”.

“Lo novedoso y positivo de este caso es que este hombre fue directo a la Justicia y que haya un fallo ya marca un precedente importantísimo. Es muy bueno que la gente, ante una situación así, haga una demanda porque no se debe pagar de más. Si se estudian atentamente los contratos en general se ve que los que tienen más de cinco o siete años estas cláusulas por edad no existían. Por eso es que no pueden cobrarse, porque al momento de afiliarse la persona no fue informada de un futuro aumento, y menos por una cuestión de edad”. Fuente.

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Asignaciones no remunerativas: La Corte declara la inconstitucionalidad. FALLO COMPLETO “González, Martín Nicolás c/Polimat S. A. y otro”.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Fri, 04 Jun 2010 11:43:00 +0000

La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró el pasado 19 de mayo en los autos “González, Martín Nicolás c/Polimat S. A. y otro” inconstitucional una serie de decretos que encontraron su origen en la crisis económica que atravesó nuestro país durante los años 2002 y 2003, mediante los cuales se otorgaron a los trabajadores que se desempeñaban bajo relación de dependencia en el sector privado sumas de carácter no remuneratorio en concepto de aumentos salariales considerando que se había deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores.

La causa se inició con la demanda del trabajador Martín González contra Polimat S. A. y Raya S. A., en procura del cobro de créditos salariales y otras indemnizaciones derivadas del despido resuelto por la empleadora con fecha 9 de octubre del año 2003. De igual modo, el asalariado solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los decretos 1.273/02, 2.641/02 y 905/03 en cuanto calificaron como “no remunerativos” los incrementos que dispusieron en los ingresos de los trabajadores del sector privado comprendidos en las convenciones colectivas del trabajo y en el régimen de la negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250 y sus modificatorias.

En primera instancia el fallo fue favorable al trabajador en cuanto al reclamo del carácter remunerativo de dichos aumentos. Sin embargo, a posteriori, una vez apelada la sentencia, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo modificó el fallo de primera instancia, y consecuentemente redujo la condena por diferencias salariales en las indemnizaciones por despido y por vacaciones no gozadas y en el sueldo anual complementario.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con elevado criterio, hizo lugar al recurso extraordinario por encontrarse los requisitos reunidos y revocó unánimemente el pronunciamiento de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había declarado la constitucionalidad de los decretos mencionados, ya que desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que disponen.

Es dable señalar que el origen de los mencionados decretos se encuentra en el intento por recuperar el poder adquisitivo de los asalariados, quienes por aquellos años se enfrentaban a dario a una creciente incertidumbre acompañada por una clara inflación. Así fue que se sancionaron los decretos mencionados, los que establecieron que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo –con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico– debían percibir de su empleador una “asignación” mensual “no remunerativa de carácter alimentario”, que fue fijada en $100 entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2002, en $130 entre el 1º de enero y el 28 de febrero de 2003, en $150 entre el 1º de marzo y el 30 de abril de 2003, y en $200 a partir del 1º de mayo de 2003.

También dispusieron que en caso de que la prestación del trabajador en el período de pago correspondiente hubiera sido inferior a la jornada legal o a la establecida en convenio colectivo de trabajo, la “asignación” se liquidaría en forma proporcional, y por el otro, que las empresas que hubieran otorgado “otros incrementos con carácter remunerativo o no remunerativo” –durante el período inmediatamente anterior que individualizaron– podían compensarlos, hasta su concurrencia, con las sumas anteriormente señaladas.

En este sentido cabe mencionar que en julio del año 2003 el presidente electo en aquel entonces, Néstor Kirchner, dispuso que la suma de $200 no remuneratoria se incorporaría a los salarios básicos, a todos los efectos legales y convencionales, de manera progresiva y escalonada a razón de $28 mensuales, mediante el decreto 392/03, y posteriormente se encontró completamente integrada a los salarios básicos. Con dicha disposición se restableció el carácter salarial de la contraprestación que el trabajador percibe por la prestación de servicio que brinda y se promovió la negociación colectiva.

El principal problema de estos aumentos gira en torno de que el carácter no remunerativo implica que esas sumas no se consideran para los aportes y las contribuciones a la seguridad social, perjudicando en forma directa al sector pasivo de la población y al futuro del sector actualmente activo, dado que en relación con los propios beneficiarios les reduce el haber previsional del trabajador en el caso de que se encuentre a menos de 10 años de su retiro, ello en virtud de que para el cálculo del ingreso pasivo se toman en cuenta las remuneraciones sujetas a aportes de la década previa al pedido del beneficio.
Asimismo, el perjuicio al asalariado es directo, ya que dichas sumas al no ser remunerativas no sólo no están sujetas a aportes y contribuciones sino que tampoco se computan para el cálculo de distintos rubros salariales como el sueldo anual complementario, las vacaciones, así como también –en el caso de despido arbitrario– para las indemnizaciones correspondientes.

Privar a los mencionados aumentos de naturaleza salarial viola el artículo 14 bis de la Constitución nacional que establece que el trabajador gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador una retribución justa y condiciones dignas y equitativas de labor.

Así es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación anticipó con el fallo bajo análisis eventuales problemas para los futuros convenios colectivos de trabajo que disponen aumentos salariales de sumas fijas no remunerativas, los que –cabe destacar– ya encontraban ciertas líneas directrices en sentencias de instancias inferiores, mediante las cuales se determinó el carácter remunerativo de los incrementos salariales.

Lo cierto es que los decretos determinaron el carácter “no remunerativo” de los incrementos salariales, pero por el contrario éstos encuadran claramente en lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuya definición no deja lugar a dudas de que “toda” prestación que reciba el trabajador por parte de su empleador como consecuencia de la relación laboral y que represente una beneficio patrimonial para él, tiene carácter remuneratorio.

El trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y este último, a cambio, le otorga una contraprestación que, conforme todo el ordenamiento laboral, la Constitución nacional y normas supralegales debe ser “justo” y produzca la satisfacción de las necesidades del trabajador y de su familia.

No puede obviarse al respecto la definición dada por el Convenio 95 O.I.T. ratificado por nuestro Estado: “...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Así, no definen al salario ni el nomen iuris dado por las partes, ni su método de cálculo, ni su forma de pago, ni su fijación. Por ende, ha de considerarse la verdadera causa que motiva la prestación percibida por el trabajador, a su susceptibilidad de ser apreciada pecuniariamente, a la ventaja patrimonial que ésta pueda representar para el trabajador en sentido lato, incluido consecuentemente el ahorro como oportunidad de obtener un beneficio o ganancia.

Del mismo modo en que la prestación a cargo del trabajador –sus servicios infungibles– se presume remunerada, las prestaciones a cargo del empleador se presumen hechas como contraprestación por los servicios personales del trabajador (remunerativas).

Es decir que, como manifestación del principio de primacía de la realidad, que es uno de los principios generales del derecho del trabajo (art. 11 L.C.T.), la “remuneración” debe ser considerada tal siempre que surja de los hechos que se trata de la contraprestación de un contrato de trabajo, aunque al aparentar ser la prestación de una figura contractual no laboral, las partes le asignen otra denominación como “honorarios”, “estipendio”, “precio”, “compensación”, “renta”, “arancel” u otra similar.

Nosotros siempre sostuvimos que el ingreso que percibe el trabajador como contraprestación por su trabajo (verbigracia el caso de los tickets –ley 26.341–) es siempre remuneración.

Una vez más la Corte enaltece los derechos individuales del trabajador en su categoría de derechos humanos de segunda generación, doctrina que va de la mano de lo señalado por el artículo 75, inciso 19, de la Constitución nacional en progreso económico con justicia social.

Por Héctor Pedro Recalde y María José De Brito - FUENTE

FALLO COMPLETO “González, Martín Nicolás c/Polimat S. A. y otro”

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Reasignación de tareas por estrés y pánico: indemnización. Art. 212 de la ley de Contrato de Trabajo

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 31 May 2010 11:49:00 +0000

La Cámara laboral condenó al Casino de Buenos Aires a indemnizar con más de $50.000 a uno de sus empleados por negarse a reasignarle tareas acordes a su cuadro de “afección psíquica”.

La sala segunda del tribunal, con las firmas de los jueces Miguel Angel Pirolo y Graciela González, respaldó al trabajador, pues “ante la afección psíquica, y el requerimiento de tareas livianas efectuado en dos oportunidades, la negativa de la empresa de otorgar tareas acordes a su estado resultó suficiente injuria para justificar su decisión de poner fin de la relación laboral”, informó la agencia DyN.

Según el diagnóstico médico, el trabajador padecía “estrés laboral, ataque de pánico”, por los que recibió tratamiento y obtuvo el alta médica “con prescripción de tareas livianas acordes a su estado de salud”.

Los jueces entendieron que “aún cuando la afección psíquica no tenga relación alguna con el trabajo, es evidente que la empleadora no estaba eximida de reubicar al dependiente en tareas compatibles con su estado de salud”.

La ruptura laboral ocurrió el 30 de abril de 2007 porque Casinos de Buenos Aires, “al negarle al actor tareas acordes con su afección psíquica, se hace evidente que tuvo derecho a considerarse despedido y a reclamar las indemnizaciones legales”.

La indemnización ascendió a $ 57.078, más intereses a contar desde la fecha de la finalización del vínculo. (IProfesional).

A tener en cuenta, como artículo fundamental aplicado al caso:

Art. 212 LEY DE CONTRATO DE TRABAJO . —Reincorporación.

Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.

Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.

Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.

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Servicio Doméstico: Características del nuevo proyecto laboral. Escalas salariales vigentes (país y Córdoba).

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Wed, 26 May 2010 11:10:00 +0000

El proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso que busca derogar el estatuto del personal doméstico para incluir a dichas empleadas en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) será tratado en la Cámara de Diputados en el corto plazo. De convertirse en ley, las trabajadoras verán incrementados sus derechos laborales y podrán gozar del preaviso, la indemnización por despido y las vacaciones, entre otros beneficios incluidos en la Ley 20.744.

De acuerdo a los datos oficiales provistos por el Ministro de Trabajo, Carlos Tomada, hay casi un millón de empleadas domésticas, de las cuales el 90% no está registrada.

Respecto al tratamiento previsional - impositivo de dichas empleadas, la iniciativa no contempla ninguna modificación significativa. Por lo tanto, se mantiene el régimen especial de aportes y contribuciones de $85,75 mensuales destinados a las jubilaciones y a la obra social ($46,75 y $39 respectivamente).

En relación al alivio en el Impuesto a las Ganancias, los empleadores continuarán deduciendo hasta $9.000 anuales de la base imponible del tributo.

Cuadro de situación
En sus orígenes, el trabajo doméstico era denominado como “servicio”, evolucionando en un sistema jerárquico y contemplando dicha actividad como servidumbre ya que la misión de toda trabajadora doméstica era servir a sus patrones, que impartían un trato discriminatorio, de desigualdad y humillaciones, sin valorar su labor con salarios mínimos, sin ninguna protección ni derechos que ejercer.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1927 consideró la situación de los trabajadores domésticos en el Convenio 24 al promover el seguro obligatorio de enfermedad con un alcance más amplio. Más tarde, en 1934, dicho organismo internacional planteó en una conferencia la idea de hacer un instrumento especial que reglamentara algunas condiciones laborales del empleo doméstico.

Varias legislaciones trataron este tema en la Argentina, entre ellas la Ley 11.317 que regulaba el trabajo de mujeres y menores y la Ley 12.265 que diferenciaba entre servicio doméstico y trabajo con motores fijos o móviles.

El régimen actual se encuentra contemplado en el decreto 326/1956. La iniciativa, que busca derogarlo, modificaría determinados aspectos legales de los trabajadores. En principio, se pretende equiparar los derechos del personal doméstico con el resto de los trabajadores en cuanto al preaviso, indemnizaciones por despido y vacaciones, por citar algunos ejemplos.

Principios de la iniciativa
El proyecto denominado como “Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares”, ampara al personal doméstico desde que comienza a prestar servicios sin ningún régimen mínimo de horas o días laborales.

Los principales puntos propuestos en el proyecto de reforma son los siguientes:

Define al trabajo de casas particulares como toda prestación de servicio o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento y otras actividades típicas del hogar.
Las personas excluidas del presente proyecto son las siguientes:

a- Las contratadas por personas jurídicas para la realización de tareas.

b- Las emparentadas con el dueño de la casa, padres, hijos, hermanos y nietos.

c- Las que realicen tareas de cuidado y asistencia de enfermos o discapacitados cuando se trate de una prestación terapéutica.
Establece como principios de interpretación y aplicación de la ley que cuando una cuestión no pueda resolverse por las normas que regulen el régimen, deberán hacerse de acuerdo a los principios de la justicia social, las generales del derecho, la equidad y la buena fe.

Dichos principios surgen del artículo 14 bis de la Constitución Nacional en el punto en que hace referencia a la justicia social y a la propia Ley 20.744 que rigen en materia de derecho individual y derecho colectivo del trabajo.
El artículo 6 del proyecto considera como presunción que se trata de un acuerdo por tiempo indeterminado y establece la libertad de formas de contratación entre las partes.
Respecto del preaviso, el decreto 326 rige después de los 90 días de comenzada la relación, con cinco días de anticipación si la antigüedad del empleado es inferior a los 2 años y de 10 días si fuese mayor. El proyecto propone que el preaviso sea de 1 mes si cuenta con menos de 5 años de antigüedad y de 2 meses si ese período es superado.
En materia de indemnización por despido, la normativa vigente establece que “si el empleado tuviere una antigüedad mayor de 1 año, cobra medio mes del sueldo por cada año de servicio o fracción superior a 3 meses”. En cambio, el proyecto fija un mes por año de antigüedad o fracción mayor a los 3 meses.
En lo que se refiere a las vacaciones, el estatuto actual señala que son 10 días hábiles si la antigüedad fuera de más de 1 año y que no exceda de 5 años; de 15 días si la antigüedad fuere superior a 5 años y de 20 días su supera los 10 años.
El proyecto establece que será de 14 días hasta cinco años de servicios, de 21 días si la antigüedad fuese de 10 años y de 28 días si la antigüedad es mayor a los 10 años. Asimismo, habilita la posibilidad de suplantar durante el período de vacaciones las prestaciones de habitación y manutención, cuando se hubieren convenido, por su equivalente en dinero.
Además se establece la exigencia de una cobertura por accidentes de trabajo a cargo de las Aseguradores de Riesgo de Trabajo (ART).
El proyecto estipula la obligación del empleador de otorgar recibos, sus requisitos formales y el contenido de los mismos. Se establece como principio general que el pago deberá realizarse en efectivo, caso contrario se efectuará mediante cheque a la orden de la empleada/o por depósito bancario, sin costo alguno para el personal.
También dispone la prohibición de otorgar firma en blanco por parte de la empleada.

El proyecto de ley mejora las condiciones de protección del trabajo doméstico ya que intenta equiparar los derechos de éstos con los demás trabajadores que se encuentran amparados por la Ley de Contrato de Trabajo, establece igualdades y elimina -en parte- la discriminación y aislamiento de los trabajadores domésticos, porque pueden ejercer sus derechos cuando los mismos fueren afectados o violados como cualquier trabajador común.

(Andrea Fabiana Mac Donald, jefa de Trabajos Prácticos de las cátedras Análisis Económico y Financiero y de Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UBA y autora del libro “Mobbing: Acoso moral en el derecho del Trabajo". Especial para iProfesional.com)

ESCALAS SALARIALES VIGENTES

REMUNERACION A PARTIR DE NOVIEMBRE DE 2009.

PRIMERA CATEGORIA:

(Personal con retiro 8 hs.)

CÓRDOBA

Por que dos escalas salariales? Las categorías salariales del Servicio Doméstico fueron fijadas en 1956 por el decreto 7979 reglamentario del Decreto Ley 326/56. , sin embargo, en 1975, Córdoba a través de un decreto provincial modifica las categorías salariales del decreto nacional. Más precisamente, deja sin efecto las categorías fijadas por el decreto 7979 para así fijar nuevas categorías según el criterio propio. Es así que ante un aumento, el Ministerio de Trabajo emite dos resoluciones: una para Córdoba y otra para el resto del país.

Al igual que la actualización de escalas en todo el resto del país, Córdoba actualizo las suyas con vigencia de noviembre de 2009.

Por medio de la RESOLUCIÓN (Min. Trabajo, Empleo y Seguridad Social) 1141/2009 de fecha 17/11/2009 BO:23/11/20009 se establecio los siguientes sueldos mínimos:

RÉGIMEN DE TRABAJO DEL PERSONAL DOMÉSTICO

(DL 326/1956)

REMUNERACIONES SEGÚN CATEGORÍAS

DECRETO 3922/1975 DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

A PARTIR DEL 1 DE NOVIEMBRE DE 2009

PRIMERA CATEGORÍA:

(institutrices, preceptores/as, gobernantes/as, amas de llaves, mayordomos, damas de compañías y nurses): $ 1.643,15

SEGUNDA CATEGORÍA:

(empleadas cama adentro sin retiro para todo trabajo, cocina, limpieza, lavado, planchado y cuidado de niños, caseros, y en general empleados y auxiliares para todo trabajo): $ 1.525,15

TERCERA CATEGORÍA:

(empleadas cama adentro sin retiro para parte del trabajo: a) cocina, limpieza; b) cocina y lavado; c) limpieza, lavado y planchado y cualquier otra alternativa dentro de las tareas del servicio doméstico): $ 1.490

CUARTA CATEGORÍA:

(empleadas con retiro, todo el día hasta las 20 horas para los trabajos comprendidos en las categorías segunda y tercera): $ 1.490

QUINTA CATEGORÍA:

(empleadas con retiro hasta las 15 horas para los trabajos comprendidos en las categorías segunda y tercera): $ 1.336,35

SEXTA CATEGORÍA:

(empleadas con retiro hasta las 12 horas para los trabajos comprendidos en las categorías segunda y tercera): $ 1.109,20

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FALLOS SANCHEZ Y RAMOS: Iguales pero distintos. Sus alcances. La estabilidad del contratado en la administración pública. FALLOS COMPLETOS.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Fri, 07 May 2010 10:54:00 +0000

Ante los últimos fallos Sánchez y Ramos de parte de la Corte Suprema de Justicia, y su recepción por parte del medio informativo del Máximo Tribunal, el título parece contundente: "La Corte Suprema consagra la estabilidad laboral para empleados públicos contratados" (06/04/10 - Centro de Información Judicial). Ahora bien: ¿es certera la afirmación? desde este espacio adelantamos que NO (y mucho menos con semejante alcance).

El tópico a discernir en ambos casos es el mismo: un trabajador del sector público, vinculado con su empleador por un contrato que se renueva periódicamente a lo largo de los años, ¿tiene derecho a percibir una indemnización ante la falta de renovación del mismo?...
Pese a ello, los dos pronunciamientos son de resultado dispar. La mayoría decide por la indemnización en el caso Ramos porque la norma habilitante de la contratación establece expresamente un plazo máximo de 5 años y en los hechos se extendió a 21 años, y no lo hace en Sánchez ya que esa limitación no existía. Como ocurre en la GRAN MAYORÍA de los contratos de personal de parte del Estado.

Valga aquí el certero y crítico análisis que a continuación hace la Asociación de Trabajadores del Estado que desnuda el verdadero significado de ambos fallos. Y el saldo no parece esperanzador para los miles de personas que poseen este tipo de "status" laboral y viven años cargando incertidumbres sobre sus espaldas.
Por supuesto que la palabra de la Corte en temas como el que se trata conllevan amplias magnitudes de repercusión política e institucional. Y ello parece, aunque no debiera, influir.
No está dicha la ultima palabra ni mucho menos, pero casos como los reseñados constituyen serios precedentes a tener en cuenta.

PREOCUPANTES FALLOS DE LA CORTE

El 6 de abril de 2010 la CSJN dictó dos fallos referidos a la situación de los trabajadores contratados en el sector público (casos “Sánchez c. Auditoría General de la Nación” y “Ramos c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa)”). La información consignada en los medios masivos de comunicación los presentó como un avance en la protección de los derechos de los trabajadores contratados, y la propia agencia de noticias de la CSJN tituló la noticia de la siguiente manera: “La Corte consagra la estabilidad laboral para empleados públicos contratados”.

Sin embargo, una lectura atenta de estas sentencias permite afirmar que dicha información es errónea y que la jurisprudencia sentada por la Corte constituye un retroceso en materia de la tutela judicial de los derechos de los trabajadores.

En primer lugar, la mayoría de los miembros de la Corte rechazó explícitamente que los trabajadores contratados del sector público puedan reclamar su reincorporación luego de ser despedidos, en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que reconoce la estabilidad de los empleados públicos.

La discusión en ambos casos se acotó a establecer si un trabajador del sector público, vinculado con su empleador por un contrato que se renueva periódicamente a lo largo de los años, tiene derecho a percibir una indemnización ante la falta de renovación de dicho contrato. En el caso “Ramos” la Corte hizo lugar a la demanda y estableció el derecho a percibir una indemnización ante la falta de renovación del contrato. Por el contrario, en el caso “Sánchez” la Corte rechazó la demanda y estableció que el trabajador no tenía derecho a percibir una indemnización. Si bien los medios masivos hicieron hincapié en la doctrina emanada del fallo “Ramos”, existen fundadas razones para sostener que la regla general ha sido establecida por la Corte en el caso “Sánchez”, mientras que “Ramos” constituye una excepción a dicha regla general fundada en el particular encuadre jurídico que sustentaba su contrato (1).

A continuación describimos las circunstancias de hecho y las razones esgrimidas por la Corte para resolver en ambos fallos, con el fin de aportar elementos de análisis para los compañeros de la CTA referidos a los alcances de esta jurisprudencia de la CSJN.

Los hechos en ambos casos eran sustancialmente análogos. El Sr. Sánchez se había desempeñado en la Auditoría General de la Nación durante ocho años, a través de contratos que se renovaban periódicamente, y desarrollaba tareas típicas de la actividad de la AGN. Por su parte, el Sr. Ramos se había desempeñado en la Armada Argentina durante veintiún años, también a través de contratos renovados periódicamente, y desarrollando tareas de investigación y desarrollo para las Fuerzas Armadas.

Por el contrario, el encuadre jurídico de ambos contratos era distinto. El contrato de “Sánchez” se enmarcaba dentro de las disposiciones del decreto 92/95, que había regulado el Régimen de Contrataciones de Personal de la Administración Pública Nacional, y que establecía un amplio margen para que el Estado recurriese a este tipo de instrumento sin mayores limitaciones. Por su parte, el contrato de “Ramos” se encuadraba en una figura mucho más específica -el Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas- regulada por el decreto 4381/73, que autorizaba este tipo de contratos pero limitaba su renovación a un máximo de cinco años.

Este distinto encuadre jurídico fue utilizado por la Corte para fallar a favor de “Ramos” y en contra de “Sánchez”.

En efecto, en el caso “Ramos” la Corte sostuvo que había existido una desviación de poder por parte del Estado Nacional, ya que sólo podía renovar el contrato del trabajador por un máximo de cinco años. Ante la superación de este máximo legal, la Corte señala que el trabajador tuvo una “legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el 'despido arbitrario'”. En efecto, la renovación del contrato más allá del plazo establecido en la reglamentación es calificada por la Corte como una conducta ilegítima, que genera responsabilidad del Estado frente a Ramos, y que justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio.

Por el contrario, en “Sánchez” la Corte reafirmó que la tutela contra el despido arbitrario solo puede ser alegada cuando existe una desviación de poder por parte del Estado Nacional, pero redujo los alcances del concepto “desviación de poder” al incumplimiento de la legislación sobre contratación de personal. De esta manera, mientras en “Ramos” había existido tal desviación por la renovación del contrato más allá de los plazos establecidos en el decreto reglamentario, en “Sánchez” no habría existido tal desviación, por cuanto la reglamentación no establecía límites a la renovación periódica ni a la realización de tareas propias de la actividad de la dependencia donde desarrollaba sus tareas el trabajador.

El voto mayoritario de la Corte en “Sánchez” no analizó si la legislación que habilita los contratos en la administración pública, y su renovación permanente, es compatible o no con la Constitución Nacional, por lo que le otorgó al Estado un amplio margen de maniobra para recurrir a este tipo de contratos, que podrían renovarse eternamente con el sólo requisito de que ello no estuviera prohibido en la reglamentación del régimen de contrataciones de personal. Por el contrario, el voto de la minoría sostuvo que este tipo de contratos sólo pueden justificarse en situaciones excepcionales, para la realización de tareas extraordinarias y por un plazo limitado.

De esta manera, la Corte no cuestionó que el Estado recurra a este tipo de contrataciones, ni que ellas sean contrarias a las garantías constitucionales previstas en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y sostuvo como principio general que el trabajador no tiene derecho a percibir una indemnización si el contrato no es renovado por el empleador (doctrina del fallo “Sánchez”). Excepcionalmente, expresó que dicha indemnización puede ser procedente si existe una desviación de poder, constituida por el incumplimiento de la regulación sobre contratación de personal de la administración pública (doctrina del fallo “Ramos”). Es decir, solo procede la indemnización si la Administración Pública no se ajusta, en la contratación de personal, a las reglas que ella misma fija, independientemente de que dichas reglas sean compatibles o no con la Constitución Nacional.

En el caso “Ramos” la Corte avanzó más allá, y rechazó toda posibilidad de consagrar la estabilidad de los trabajadores contratados cuando dichos contratos se renuevan aún por plazos muy largos (recordemos que se trataba de un trabajador cuyo contrato se renovó por más de veintiún años). Al respecto, la Corte expresó que “la solución propuesta [el pago de una indemnización] no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situación irregular del actor, que tiene derecho a la reparación de los perjuicios derivados del obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su reincorporación al empleo” (el resaltado es propio).

Para rechazar la posibilidad de reclamar la reincorporación en el puesto de trabajo, cuyo sustento, recordamos, se deriva del texto expreso del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, la Corte recurrió a argumentos de índole económica. Expresamente sostuvo que “si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa (…) se estaría alterando el monto autorizado por el legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal permanente”. Es decir, que según la argumentación de la Corte razones de índole presupuestaria priman por sobre los derechos laborales reconocidos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos. En este aspecto, los argumentos plasmados en el voto mayoritario de la Corte en los casos “Sánchez” y “Ramos” no se distinguen, en lo sustancial, de aquellos que proliferaban en las sentencias dictadas por la Corte en los años '90 en materia de derechos sociales.

Finalmente, cabe destacar que tanto en “Sánchez” como en “Ramos” la Corte se ha preocupado por deslaboralizar el vínculo que une a los trabajadores contratados con el Estado Nacional, independientemente de las tareas que aquellos realicen y del período por el cual se prolonguen. La contradicción de la doctrina sentada por la Corte en estos fallos con sus propios precedentes es tal que, de acuerdo con la propia Corte, mientras el trabajador del sector privado es “sujeto de preferente tutela constitucional” (doctrina del caso “Vizzoti”) y el trabajador de planta permanente del sector público posee estabilidad absoluta (doctrina del caso “Madorrán”), el trabajador contratado del sector público es un “no trabajador” (doctrina de los casos “Sánchez” y “Ramos”).

Las proyecciones de este fallo van mucho más allá de la situación de los trabajadores contratados en la administración pública, y deben ser consideradas con una señal de alerta al menos en dos aspectos puntuales.

Por un lado, en estos fallos la Corte se ha apartado de la doctrina que ella misma había desarrollado en materia de primacía del bloque de constitucionalidad (conformado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos) por sobre la norma local, y que sustentó gran parte de los avances jurisprudenciales en materia de derechos sociales (2). El retroceso que implica el voto mayoritario de la Corte queda en evidencia con sólo leer la disidencia de tres jueces en el caso “Sánchez” y el voto concurrente de estos mismos jueces en el caso “Ramos”, que en ambos casos dan preeminencia a las disposiciones constitucionales por sobre la reglamentación interna de la contratación de personal en la Administración Pública. De esta manera, el voto mayoritario le reconoce al Estado un gran margen de discrecionalidad en la regulación de la contratación de trabajadores, virtualmente exento del análisis de constitucionalidad.

Por otra parte, las sentencias de la Corte pueden estar preanunciando una postura restrictiva de la Corte en términos de reconocer el derecho a la estabilidad de los trabajadores despedidos en forma discriminatoria. En este sentido, la Corte parece estar señalando que no es factible solicitar la reincorporación en el puesto de trabajo cuando dicha herramienta no está prevista en la regulación específica de la relación laboral en cuestión, sin considerar otras disposiciones jurídicas de carácter general o incluso el propio texto de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.

De llevar este argumento al extremo la Corte podría argumentar que no corresponde la reinstalación de trabajadores despedidos por motivos discriminatorios, ya que dicha posibilidad (la reinstalación en el lugar de trabajo) no está prevista en la regulación específica del contrato de trabajo (ley 20.744), sin que pueda aplicarse una norma de carácter general como la ley de prohibición de la discriminación (ley 23.592), o incluso el principio genérico en materia discriminatoria que prescribe que la solución preferente debe ser la restitución de las cosas al estado previo al acto discriminatorio, que se lograría con la reinstalación, y sólo cuando ello no fuera posible podría recurrirse a una reparación monetaria.

Esta discusión aún no ha sido resuelta por la Corte (3), y la doctrina que siente en tal sentido será clave para la evolución de los reclamos por la reinstalación de trabajadores despedidos por la patronal por motivos antisindicales. En tal sentido, si bien se trata de una disputa no saldada en términos jurisprudenciales por la Corte, los fallos “Sánchez” y “Ramos” constituyen un llamado de atención.

Por un lado, es posible que estemos frente a un cambio en la tendencia de la Corte, dirigido a poner un freno en materia de reconocimiento progresivo de los derechos sociales. Por el otro, es deseable que la Corte retome el camino garantista iniciado en “Vizzoti”, reafirmando el reconocimiento del trabajador como “sujeto de preferente tutela constitucional”. La doctrina que fije en materia de reinstalación de trabajadores despedidos como consecuencia de su actividad sindical constituirá, por ello mismo, un momento propio para definir la potencialidad de la Corte en materia de tutela de derechos constitucionales.

Será la Corte, en definitiva, la que se encargue de confirmar si la doctrina de “Sánchez” y “Ramos” constituye una restauración del paradigma del “Estado de no derecho”, o si tan solo se trató de una brisa noventista, que necesariamente deberá ser superada por una reafirmación contundente de la supremacía del bloque de constitucionalidad y de los derechos humanos.

1 En el caso “Sánchez” la mayoría de la Corte estuvo conformada por los jueces Lorenzetti, Argibay, Highton y Petracchi, mientras que votaron en disidencia los jueces Zaffaroni, Maqueda y Fayt. En el caso “Ramos” los votos de los jueces se dividieron en idéntica forma, y si bien todos coincidieron en la solución propuesta, cada grupo utilizó sus propios fundamentos. En este documento nos referiremos genéricamente a la postura mayoritaria de la Corte en ambos casos, citando expresamente el voto de la minoría cuando ello permita clarificar la exposición de los argumentos.
2 Entre otros casos pueden citarse la declaración de inconstitucionalidad del tope de la indemnización por despido (fallo “Vizzoti”), de la ley de riesgos del trabajo (fallos “Aquino” y “Milone” entre muchos otros), de la ley de asociaciones sindicales (fallos “ATE” y “Rossi”), y numerosos cuestionamientos a la regulación del sistema previsional.
3 Existen en la actualidad varios casos pendientes de resolución en la Corte referidos a despidos antisindicales. Entre ellos podemos mencionar a “Pellejero s/amparo”, “Arecco c. Praxair”, "Parra Vera c. San Timoteo”, “Alvarez c. Cencosud”.

FALLOS COMPLETOS:

"RAMOS, JOSÉ LUIS C/ ESTADO NACIONAL (MIN. DE DEFENSA - ARA) S/ INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO", CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.
Fecha : 06/04/2010

FALLO RAMOS

"Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido"

FALLO SANCHEZ C/AUDITORIA

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Multan a Telefónica de Argentina S.A. por no informar la suspensión de una promoción. Fallo completo.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Wed, 05 May 2010 11:34:00 +0000

El Centro de Información Judicial (CIJ) indica que la Sala II de la Cámara Federal de La Plata confirmó una multa impuesta por la Dirección Nacional de Comercio Interior a Telefónica de Argentina SA por no informar a sus abonados la suspensión de una promoción, que establecía una tarifa preferencial para llamadas realizadas los domingos.

El caso llegó a la Cámara a partir del recurso de apelación presentado por la compañía, contra la decisión de Comercio Interior de imponerle una multa de $10.000 por infracción a los artículos 4º y 19 de la Ley de Defensa del Consumidor (L.24.240), “toda vez que la empresa no había informado al consumidor la suspensión del Plan Domingo Libre”.

En la causa se tuvo por probado que la firma “no había brindado al consumidor una información veraz, adecuada, eficaz y suficiente, así como el incumplimiento en la prestación del servicio de telefonía ya que, y sin previo aviso, se había dejado de aplicar la tarifa preferencial correspondiente a la promoción Domingo Telefónica Internacional-Domingo Libre- antes de cumplirse la fecha de vigencia del mismo (octubre de 2002), facturándose las llamadas internacionales realizadas el 1/09/2002, el 15/09/2002 y el 29/09/2002 sin el descuento correspondiente al plan convenido”.

Los artículos en cuestion de la Ley 24.240 son claros y contundentes al respecto:

ARTICULO 4º — Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. (Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 19. — Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.

FALLO COMPLETO “Telefónica de Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior-Dirección de Defensa del Consumidor s/ recurso administrativo directo -art. 45 ley 24.240-”

“Telefónica de Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior-Dirección de Defensa del Consumidor ...

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Celíacos: dos fallos, dos puertas. Justicia ordena cubrir gastos. FALLO COMPLETO.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Sun, 25 Apr 2010 18:15:00 +0000

A fin de empatizar con los protagonistas de la noticia, es necesario reseñar que la celiaquía o enfermedad celíaca es una enfermedad autoinmune caracterizada por una inflamación crónica de la parte proximal del intestino delgado o yeyuno, causada por la exposición a la gliadina (o gluten), una proteína vegetal de algunos cereales en la dieta. Hoy por hoy, el único tratamiento para la celiaquía es la total y estricta ausencia de gluten en la dieta ("Sin Tacc": trigo, avena, cebada y centeno) para evitar otras patologías, asociadas con esta enfermedad, como diabetes, cáncer u osteoporosis. Y sabido es que los alimentos "libres de gluten" son de un costo mucho mayor al de los alimentos comunes, triplicando su precio en algunos casos.

Dos sentencias

Ante la realidad de miles de personas que conviven diariamente con esta situación y a la negativa de las empresas de medicina privada a cubrir gastos y costear la patología tanto en su tratamiento como en la implicancia diaria de sus consecuencias (los alimentos libres de gluten), cobran relevancia dos pronunciamentos judiciales que - como "puertas" que se abren - se conocieron últimamente: en uno, una empresa de medicina prepaga deberá ofrecer a una menor celíaca (una niña de 9 años) el mismo porcentaje de descuento asignado a la compra de medicamentos en los productos alimenticios libres de gluten (se calcula el 40%). Asi lo ordenó la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal al hacer lugar a una acción de amparo, revocando un fallo de primera instancia que había rechazado el pedido. El argumento de la defensora radica en que no se podía negar el pleno ejercicio del derecho a la salud de la niña, en cuanto a que la normativa legal para la atención de los enfermos celíacos ya estaba vigente a partir de la sanción de la ley 26.588, aunque aún no fue reglamentada. Así, la Cámara entendió que "se debe tener en cuenta que el 2 de diciembre último el Congreso Nacional sancionó la ley 26.588, promulgada de hecho el 29 del mismo mes. El hecho de que la norma contemple su reglamentación y que ello no se haya concretado hasta la fecha no es obstáculo para su aplicación al caso (...)".

Recordemos que esta trascendental ley en su art. 1 (el "horizonte" de la norma) es clara al manifestar: "Declárase de interés nacional la atención médica, la investigación clínica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca, su difusión y el acceso a los alimentos libres de gluten".

Por otra parte, y en el otro caso conocido en la pcia. de Entre Ríos (“Marrama de Gamberini, Paola Leonor y otro c/Osde s/acción de amparo” Sala 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Superior Tribunal de Justicia entrerriano), la prepaga no debe autorizar descuentos, sino abonar la totalidad de estos alimentos a una nena de 3 años. Al solicitar la cobertura de una dieta que le preparó una nutricionista, y ante el rechazo de la prepaga, se presentó un amparo, ante lo cual el Superior Tribunal de Justicia provincial ordenó "cubrir el 100% de las harinas y premezclas libres de gluten" y lo indicado por la nutricionista: "galletitas dulces, pastas de arroz, premezcla para panadería y repostería, polvos para preparar bizcochuelo, masa para tartas y empanadas, ñoquis, harina de arroz, almidón de maíz y fécula de mandioca".

¿La base legal? El categórico art. 9 de la Ley 26.588 (ya mencionada): "Las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23.660 y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con celiaquía, que comprende la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinará la autoridad de aplicación " y la Ley Provincial 9.938.

Operatividad del Derecho a la Salud

Valen en estas discusiones en las cuales se pone en juego el valor salud, uno de aquellos bienes más importantes - sino el principal - que merece la protección y contención del Estado de Derecho por medio de sus leyes y los actores a aplicarlas, las palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: en este sentido, el Máximo Tribunal ha expresado que “…corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569)."

FALLO COMPLETO: S. M. A. y otros c/ OSDE

DERECHO A LA SALUD. Menor celíaca. LEY 26588. Falta de reglamentación. Art. 9 de la Ley 26588. Establecimiento de obligaciones para las Obras Sociales. Aplicación. OBRA SOCIAL. Cobertura asistencial. COMPRA DE “HARINAS Y PREMEZCLAS LIBRES DE GLUTEN”. Reintegro del valor en igual porcentaje que el reconocido para la compra de medicamentos. MEDIDA CAUTELAR. Procedencia “S. M. A. y otros c/ Osde s/ sumarísimo” - CNCIV Y COMFED – 15/03/2010

Causa Nº 247/09 S. M. A. y otros c/ OSDE
Juzgado Nº 1 s/ sumarísimo.
Secretaría Nº 1

Buenos Aires, 15 de marzo de 2010.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 168/169, con la adhesión de fs. 187, cuyo traslado fue contestado a fs. 184/186, contra la sentencia de fs. 168/169; y CONSIDERANDO: 1) Que el señor juez rechazó la acción promovida por M. A. S., M. N. V. y P. M. S. contra Organización de Servicios Directos Empresarios OSDE, absolviendo a ésta de la pretensión enderezada a obtener un descuento en la compra de productos alimenticios aptos para celíacos, similar al que se ofrece a todos sus beneficiarios para la adquisición de medicamentos. Tal decisión motivó el recurso de los actores, quienes señalaron errores en el pronunciamiento, enfatizando que no existe remedio para la enfermedad en cuestión sino un tratamiento, que consiste en observar una dieta libre de gluten. Adujeron no haber solicitado una cobertura de las necesidades alimenticias de la menor sino lo que consideran prestaciones de salud igualitarias, criticando además que se hubiera considerado la situación económica del coactor S. como elemento de juicio. El traslado de estos agravios fue replicado por la demandada en los términos que surgen de la presentación obrante a fs. 184/186. 2) Que así propuestas las cuestiones a decidir, cabe destacar inicialmente que algunas críticas que los actores dirigen a distintos aspectos del fallo atacado carecen de relevancia a los efectos que aquí corresponde examinar. Así, lo concerniente a la afirmación de que la niña “es celíaca desde el año 2001” no tiene incidencia alguna en la decisión adoptada por el a quo, de modo que su acierto o error resulta intrascendente. Por otra parte, lo dicho acerca del reclamo de “cobertura de alimentación libre de gluten” podrá ser visto como una simplificación del objeto litigioso, pero en esencia no se aparta de lo solicitado: la solicitud de “un descuento similar al ofrecido para la adquisición de fármacos, al momento de adquirir los productos alimenticios aptos para celíacos” (fs. 65). 3) Que, como puntualizó el juzgador, las disposiciones que rigen lo relativo a la atención de la salud de las personas por parte de las obras sociales y -en forma similar- las entidades de medicina prepaga no contemplan la cobertura del costo resultante de la adquisición de alimentos, más allá de las características particulares que éstos pudieran presentar y de las necesidades que cada sujeto pueda requerir en casos concretos. No es posible realizar la asimilación que pretenden los actores entre ciertos alimentos y los fármacos. De acuerdo con el Código Alimentario Argentino, los primeros comprenden a todas las substancias o mezclas de ellas que, ingeridas por el hombre, aporten a su organismo los materiales y la energía necesarios para el desarrollo de sus procesos biológicos, incluyendo también aquello que se ingiere por hábito, costumbres o como coadyuvantes, tengan o no valor nutritivo. Por su parte, en el ámbito de los fármacos se debe reputar comprendidas las sustancias que enumera el art. 1 de la ley 16.463: drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina humana. A juicio del Tribunal, el hecho de que no exista un tratamiento farmacológico para la celiaquía no basta para imponer a la demandada la obligación de solventar una parte del costo de los alimentos que debe ingerir la menor Silva, ante la ausencia de una disposición normativa que así lo establezca. 4) Que si bien lo expuesto precedentemente conduciría a la confirmación de lo decidido por el a quo, se debe tener en cuenta que el 2 de diciembre último el Congreso Nacional sancionó la ley 26.588, promulgada de hecho el 29 del mismo mes. El hecho de que la norma contemple su reglamentación y que ello no se haya concretado hasta la fecha no es obstáculo para su aplicación al caso. En tal sentido, la Corte Suprema ha puesto de relieve en numerosas oportunidades que las sentencias deben atender a la situación existente al momento de dictarse (Fallos: 318:1084; 327:4773; 328:4640 y 329:2949, entre otros); y por otra parte, la circunstancia de que se haya previsto la reglamentación de una norma no significa que sea inútil o totalmente inaplicable mientras ello no suceda (confr. Bidart Campos, G.J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, 1ª reimpr., t. I, p. 111). De otro modo, en una órbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedaría supeditado a una decisión del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible, tanto por la índole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institucional, atendiendo a la división de poderes que inspira a nuestro régimen constitucional. Desde esta perspectiva, deviene relevante su art. 9, en tanto se relaciona en forma directa con el objeto del litigio, al establecer obligaciones para las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, así como otras entidades cuya finalidad es similar. Al contemplar la cobertura asistencial a las personas que padecen la enfermedad, se indica que ello “comprende la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinará la autoridad de aplicación” (ver art. 9 in fine de la norma). Como se dijo, a pesar de no contarse aún con la reglamentación mencionada al final de dicho artículo, se prevé allí una prestación específica, que consiste en la cobertura de “las harinas y premezclas” que no contienen gluten, aunque ello no se extiende a otros alimentos que sean aptos para el consumo de quienes padecen la enfermedad. En función de esta premisa, estima el Tribunal que la pretensión debe admitirse con el alcance indicado, esto es, limitada a la cobertura de los productos mencionados, de conformidad con la legislación vigente. Así, de acuerdo con lo reclamado en el escrito inicial, donde se pidió un descuento similar al ofrecido para los medicamentos, la demandada deberá reintegrar a los actores un porcentaje idéntico al que reconoce para la compra de medicamentos en general -lo que deberá ser determinado en la etapa de ejecución, dada la inexistencia de pruebas al respecto en la causa- en la compra de “harinas y premezclas libre de gluten”. En mérito a lo expuesto, SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada, admitiéndose la acción deducida con el alcance que surge del considerando precedente. Teniendo en cuenta las particularidades del caso y la incidencia que ha tenido en su resolución una ley dictada con posterioridad tanto al dictado del fallo de fs. 168/169 como al planteo del recurso, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en el orden causado, dejándose sin efecto las regulaciones practicadas por el a quo (arts. 68, 69 y 270 del Código Procesal). Regístrese, notifíquese y devuélvase. Ricardo Víctor Guarinoni - Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan.

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Prescripción de tributos: admiten acción declarativa de certeza

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Wed, 21 Apr 2010 12:40:00 +0000

Photo credit: cohdra from morguefile.com

Revocan fallo en sentido contrario, al concluir que la pretensión resulta de “interés legítimo” para quien la intenta. El procedimiento Civil y Comercial la habilita

Al revocar una resolución dictada en sentido contrario, la Cámara 6ª Civil y Comercial de Córdoba determinó que la acción declarativa de certeza resulta una vía idónea para establecer si una obligación fiscal se encuentra prescripta, considerando que se trata de un “interés legítimo” en los términos del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil y Comercial (CPCC), que habilita la interposición de este tipo de demandas.

En primera instancia se había rechazado la acción, tras estimarse que no se configuraba en el caso la “incertidumbre” propia de esta clase de procesos, en tanto se pretendía “la extinción de un derecho sustancial”; en concreto, la declaración de prescripción de la contribución territorial provincial relativa a los períodos 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 respecto del inmueble adquirido por la accionante.
En virtud de la apelación entablada por ésta, la citada Cámara, integrada por Walter Adrián Simes -autor del voto-, Silvia Palacio Caeiro y Alberto Zarza, anuló lo decidido y resolvió que la acción declarativa de certeza puede ser promovida a fines de obtener la declaración de prescripción de una obligación.

Lapso
El fallo analizó que “la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el sólo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de intentarla, o de ejercer el derecho al cual se refiere” y, “si bien el artículo 3949 del Código Civil la define como excepción, la jurisprudencia admite que la prescripción pueda ejercerse por vía de acción, cuando al obligado le es necesaria esa declaración para superar un obstáculo que le impida ejercer sus derechos libremente”.

Así, se indicó que la demandante tenía “fundadas razones (…) a los fines de intentar la acción y así superar un obstáculo que le impedía ejercer sus derechos libremente y que la colocaba en el polo pasivo de una obligación cuya prescripción, de acuerdo con lo que surge de la causa, se encontraba cumplida”. Además, se recordó que el artículo 413 del CPCC estatuye que “el que ostente un interés legítimo puede entablar acción a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que le causa perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, aun sin lesión actual”, a partir de lo cual se puntualizó que “en el caso, el actor ostenta un interés legítimo pues pretende una declaración jurisdiccional acerca de la prescripción en relación al tributo de contribución territorial provincial devengado”.

La clave.

Para el tribunal, en el caso el demandante tenía un interés legítimo, pues con su accionar judicial perseguía una declaración jurisdiccional respecto de la vigencia o no (prescripción) del impuesto provincial que incide sobre la propiedad inmueble. Con esta base receptó la acción declarativa de certeza.

Fuente: Comercio y Justicia - 21/04/10.

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¿Libertad de no usar casco en motos? ¿O capricho?: 2 miradas

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Wed, 07 Apr 2010 01:46:00 +0000

Respecto del polémico fallo del lunes 05/04 - luego vetado - en el que el juez (administrativo de faltas, hay que aclaralo bien para no prestar a confusión) Ricardo Gigena de Santa Rosa de Calamucita, Córdoba, condonó la multa a dos motociclistas que circulaban sin llevar casco, alegando que se trataba "de una decisión personal que puede tomarse y que no afecta a terceros", valgan estos dos puntos de vista que aquí se reproducen. El primero es de Julio C. Perotti de La Voz del Interior y se publica en la sección "El café de la mañana" (www.lavoz.com.ar) . Inmediatamente de su postura, el comentario de un lector transmite exactamente lo contrario. En definitiva: 2 miradas, 1 polémica...

¿Libertad o capricho?

"El uso del casco o cinturón de seguridad en personas mayores comprende la intimidad, la conciencia, el derecho de disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su vida, en ejercicio de su libertad", expresó un párrafo de la resolución firmada por el juez municipal de Faltas de Santa Rosa de Calamuchita, Ricardo Gigena, por el que eximió a dos personas multadas por circular en moto sin llevar casco.

La verdad es que la decisión del magistrado resulta cuando menos incomprensible en un país que se desangra todos los días con decenas de muertos en accidentes de tránsito.

No usar casco -o cinturón de seguridad, o luces prendidas, o exceso de velocidad- debería tener una sanción mayor porque son muestras claras de irresponsabilidad social.

¿Qué pasa si un motociclista sin casco me choca, cuando voy en mi auto, y se mata? Por más que yo no tenga la responsabilidad, la conciencia me va a perseguir con una culpa eterna.

Además, pago mis impuestos, pero no para que la plata destinada al sistema de salud se gaste en quienes no quieren usar casco por un capricho (¿qué otra razón hay?). En lugar de curar irresponsables heridos, esos recursos podrían destinarse a atender enfermedades que no dependen de que un señor motociclista no quiera cubrir su cabeza.

Réplica de un lector (sic)

"Capricho no sentirme cómodo si uso casco?, acaso mato o molesto a alguien?, $ 16.000 por cada internado que tuvo un accidente?, estan seguros que nadie está robando nada?, $16.000 por un día?, ni que me internaran en un centro modelo de Alemania o Suiza, vaaaaamos, cuantos de esos 16.000 van a parar a bolsillos ávidos de riquezas mal habidas. Un periodista de apellido Cuadrado dijo "la salud pertenece al bienestar social, y el bienestar social está por sobre las libertades individuales"... En serio?, y por qué los médico de la provincia ganan miserias y los políticos fortunas?, y por qué los turistas mueren sin recibir atención en los centros de salud'... y por qué no se multa a los fumadores?, cuanto pongo de mi bolsillo para los tratamientos por cáncer de pulmón de los fumadores empedernidos?, y cuando fuman y me tiran el humo a mi... no me hacen daño?, no pago con mi salud el vicio de otra persona?, prohiban el cigarrillo y yo me pongo el casco y el cinturón, y si no dejensé de hacer negocios con la salud y con las multas, tanto la provincia, como las municipalidades"

Mas allá de la postura personal que se tome, lo cierto es que pareciera que desde cualquier punto de vista, ya sea cultural, legal y aún hasta de responsabilidad social, el fallo dista de generar la conciencia pública tan necesaria en un tema como el que aquí se expone. Se trata de defender la vida, nada menos.

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Aportes voluntarios a AFJP: Ordenan reintegro por casi $700.000 en Córdoba.

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Tue, 30 Mar 2010 09:49:00 +0000

El magistrado federal del Juzgado Federal Nº 3 de Córdoba, Alejandro Sánchez Freytes, ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses) que reintegre los aportes voluntarios que un cliente realizó durante 16 años en dos Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).

El fallo, que fue emitido el 25 de marzo, acepta una medida cautelar presentada por un cordobés en contra de la Ley 26.425, que unificó el sistema de jubilaciones.

El magistrado exige a la Anses que, en un plazo de 10 días, libere un plazo fijo de cerca de 685 mil pesos, que se había generado a partir de otra medida cautelar. Además, ordenó restituir otros $ 1.500 más intereses.

A pesar del plazo dispuesto, se presume que la Anses apelará el fallo, por lo que quedaría en suspenso su aplicación.

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Ley de actos discriminatorios 23.592: recordarla !

noreply@blogger.com (Dr. Carlos C. Koval Yanzi) — Mon, 29 Mar 2010 11:47:00 +0000

Esta norma es de aquellas que son pilares de los derechos fundamentales del hombre, y paradójicamente no es de las más populares. Aquí el conocer es poder: es decir la facultad de invocar y ejercer el respeto a los derechos cuando se avasallan.

Una apostilla que recalca la falta de cumplimiento efectivo de lo que las leyes mandan y su correlato con la realidad: ¿Alguien vió , tal como se manda en los art. 4 y 5 respecto de la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional? ¿Sabían que el texto señalado debe tener una dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente y que en el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda:"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia."?

Yo lo sabía. Nunca lo ví...

ACTOS DISCRIMINATORIOS.

Ley N° 23.592

Adóptanse medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.

Sancionada: agosto 3 de 1988

Promulgada: agosto 23 de 1988

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley:

ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Art. 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.

Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

Art 4°.- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley.

(Artículo incorporado por art.1° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).

Art 5°.- El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente.

En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda:

"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia."

(Artículo incorporado por art.2° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).

Art. 6°.- Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario, organizador o responsable de locales bailables, de recreación, salas de espectáculos u otros de acceso público que no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la presente ley.

(Artículo sustituido por 1° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).

Art. 7.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. JUAN C. PUGLIESE - VICTOR H. MARTINEZ - Carlos A. BRAVO - Antonio J. MACRIS. (Artículo renumerado por art. 2° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TRES DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO.

Consultas Legales: Estudio Jurídico Koval Yanzi

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