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Banca de doutorado de José Paulo Baltazar Jr.

2009-11-20T18:31:07Z

Organizações Criminosas e Direitos Fundamentais na UFRGS

2009-11-18T21:09:38Z

O CONTROLE DAS ORGANIZAÇÕES

CRIMINOSAS PERANTE OS DIREITOS

FUNDAMENTAIS DOS INVESTIGADOS E

ACUSADOS

José Paulo Baltazar Junior

Nesta sexta-feira, dia 20/11/2009 às 14h15min o meu grande amigo, o Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, atualmente em exercício no Conselho Nacional de Justiça, vai estar defendendo perante a sua tese de doutorado O CONTROLE DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS PERANTE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS INVESTIGADOS E ACUSADOS, no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS.

Vou estar presente e provavelmente publicar alguma coisa na web. Certamente via twitter e talvez ainda via blog e, se possível, YouTube.

Abaixo, para os interessados, o sumário da tese.

Sumário
Sumário…………………………………………………………………………………………………………….. 3
Lista de Abreviaturas e Siglas ……………………………………………………………………………… 7
INTRODUÇÃO……………………………………………………………………………………………….. 11
PARTE I – DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS, SUAS
RESTRIÇÕES E O DEVER DE PROTEÇÃO…………………………………………………….. 19
1. Direitos Fundamentais como Princípios……………………………………………………….. 19
1.1. A Distinção entre Regras e Princípios……………………………………………………. 20
1.1.1. Critérios Tradicionais……………………………………………………………………. 20
1.1.2. Os Princípios como Mandamentos de Otimização…………………………….. 21
1.1.3. Colisões de Princípios e Conflitos de Regras……………………………………. 22
1.1.4. Regras e Princípios “Prima Facie” ………………………………………………….. 24
1.1.5. Objeções ao Conceito de Princípios………………………………………………… 25
1.2. Modelos de Regras e de Princípios ……………………………………………………….. 28
1.2.1. O Modelo Puro de Princípios …………………………………………………………. 29
1.2.2. O Modelo Puro de Regras ……………………………………………………………… 29
1.2.3. O Modelo Híbrido de Regras e Princípios………………………………………… 31
1.3. Importância da Distinção entre Regras e Princípios…………………………………. 31
2. Restrições aos Direitos Fundamentais………………………………………………………….. 32
2.1. Teoria Interna e Teoria Externa das Restrições……………………………………….. 33
2.1.1. Teoria Externa ……………………………………………………………………………… 33
2.1.2. Teoria Interna ………………………………………………………………………………. 34
2.1.3. Direitos Fundamentais como Princípios e Teoria Externa………………….. 35
2.2. Restrição e Conformação dos Direitos Fundamentais………………………………. 37
2.3. Classificação das Restrições…………………………………………………………………. 38
2.3.1. Restrições Diretamente Constitucionais e Restrições Indiretamente
Constitucionais (Restrições Legais) …………………………………………………………. 38
2.3.2. Autorização Implícita de Restrições………………………………………………… 41
2.4. Os Limites das Restrições (Schranken-Schranken)………………………………….. 44
2.4.1. Reserva de Lei ……………………………………………………………………………… 44
2.4.2. O Princípio da Proporcionalidade como Limite às Restrições…………….. 45
2.4.3. A Preservação do Núcleo Essencial ………………………………………………… 47
2.5. O Tipo Abstrato do Direito Fundamental e as Restrições…………………………. 49
3. A Doutrina da Proibição de Insuficiência (“Unterma?verbot”)……………………….. 51
3.1. O Conteúdo Objetivo dos Direitos Fundamentais……………………………………. 51
3.2. Noção de Proibição de Insuficiência……………………………………………………… 54
3.3. Proibição de Insuficiência na Lei Fundamental Alemã…………………………….. 57
3.4. Proibição de Insuficiência na Jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha…………………………………………………………………………………. 58
3.5. Críticas à Teoria da Proibição de Insuficiência……………………………………….. 60
3.5.1. Autonomia da Proibição de Insuficiência frente à Proibição de Excesso 60
3.5.2. A Compatibilidade entre Proibição de Insuficiência e Proibição de
Excesso………………………………………………………………………………………………… 64
3.5.3. Outras Críticas à Teoria da Proibição de Insuficiência ………………………. 66
3.6. A Concretização do Dever de Proteção………………………………………………….. 68
3.6.1. Destinatários do Dever de Proteção…………………………………………………. 68
3.6.2. O Espaço de Conformação do Legislador………………………………………… 70
3.6.3. Os Deveres do Estado……………………………………………………………………. 73
3.6.3.1. O Dever de Informar-se…………………………………………………………… 73
3.6.3.2. Os Deveres de Observação e Melhora……………………………………….. 74
3.6.4. O Problema da Incerteza do Quadro Fático ……………………………………… 75
3.6.5. O Risco Residual como Limite à Proibição de Insuficiência………………. 79
3.6.6. A Determinação do Direito Fundamental em Jogo……………………………. 80
3.6.7. A Insuficiência dos Critérios da Proibição de Excesso………………………. 80
3.6.8. Proposta para a Estrutura da Proibição de Insuficiência …………………….. 82
PARTE II – O CRIME ORGANIZADO ……………………………………………………………… 84
1. Estado da Discussão ………………………………………………………………………………….. 84
1.1. A Polarização no Debate Criminológico………………………………………………… 84
1.1.1. O Discurso do Mito ………………………………………………………………………. 84
1.1.2. A Teoria da Conspiração……………………………………………………………….. 87
1.1.3. Crítica e Tomada de Posição ………………………………………………………….. 88
1.2. Crime Organizado e Política Criminal …………………………………………………… 93
1.2.1. A Política Criminal Liberal ……………………………………………………………. 95
1.2.2. O Funcionalismo Penal………………………………………………………………….. 97
1.2.3. O Direito Penal de Duas Velocidades ……………………………………………… 99
1.2.4. O Direito Penal do Inimigo ………………………………………………………….. 100
1.2.5. Crítica e Tomada de Posição ………………………………………………………… 101
2. O Problema do Conceito ………………………………………………………………………….. 110
2.1. A História do Conceito………………………………………………………………………. 111
2.2. Paradigmas de Organizações Criminosas……………………………………………… 117
2.2.1. O Paradigma Mafioso ou Tradicional ……………………………………………. 117
2.2.2. O Paradigma da Rede………………………………………………………………….. 122
2.2.3. O Paradigma Empresarial…………………………………………………………….. 125
2.2.4. O Paradigma Endógeno……………………………………………………………….. 132
2.2.5. Tomada de Posição……………………………………………………………………… 135
2.3. Distinção da Criminalidade Organizada e Fenômenos Assemelhados ……… 137
2.3.1. Criminalidade de Grupo ………………………………………………………………. 137
2.3.2. Criminalidade Profissional…………………………………………………………… 137
2.3.3. Crime cometido de forma Organizada …………………………………………… 138
2.3.4. Gangues Juvenis…………………………………………………………………………. 139
2.3.5. Grupos Terroristas………………………………………………………………………. 139
2.3.6. Criminalidade de Massa ………………………………………………………………. 142
2.4. Características das Organizações Criminosas ……………………………………….. 143
2.4.1. Características Essenciais…………………………………………………………….. 144
2.4.1.1. Pluralidade de Agentes………………………………………………………….. 144
2.4.1.2. Estabilidade ou Permanência………………………………………………….. 144
2.4.1.3. Finalidade de Lucro………………………………………………………………. 145
2.4.1.4. Organização…………………………………………………………………………. 146
2.4.2. Características Não-Essenciais……………………………………………………… 148
2.4.2.1. Hierarquia……………………………………………………………………………. 148
2.4.2.2. Divisão de Trabalho ……………………………………………………………… 150
2.4.2.3. Conexão com o Estado………………………………………………………….. 153
2.4.2.3.1. Corrupção ……………………………………………………………………… 155
2.4.2.3.2. Clientelismo…………………………………………………………………… 157
2.4.2.3.3. Infiltração………………………………………………………………………. 159
2.4.2.4. Violência……………………………………………………………………………… 160
2.4.2.5. Exploração de Mercados Ilícitos ou Exploração Ilícita de Mercados
Lícitos…………………………………………………………………………………………….. 165
2.4.2.6. Monopólio ou Cartel……………………………………………………………… 166
2.4.2.7. Controle Territorial……………………………………………………………….. 167
2.4.2.8. Uso de Meios Tecnológicos Sofisticados…………………………………. 168
2.4.2.9. Transnacionalidade ou Internacionalidade……………………………….. 168
2.4.2.10. Obstrução à Justiça……………………………………………………………… 171
3. O Problema da Tipificação……………………………………………………………………. 172
3.1. A Situação Legal no Brasil…………………………………………………………………. 172
3.1.1. A Lei Brasileira do Crime Organizado…………………………………………… 173
3.1.2. O Crime de Quadrilha (CP, art. 288) como Antecedente Nacional da
Organização Criminosa ………………………………………………………………………… 174
3.1.2.1. Bem Jurídico………………………………………………………………………… 175
3.1.2.2. Sujeito Ativo………………………………………………………………………… 175
3.1.2.3. Tipo Objetivo……………………………………………………………………….. 176
3.1.2.4. Tipo Subjetivo ……………………………………………………………………… 179
3.1.2.5. Consumação ………………………………………………………………………… 180
3.2. Documentos Internacionais ………………………………………………………………… 181
3.2.1. A Convenção de Palermo …………………………………………………………….. 182
3.2.2. Documentos Europeus…………………………………………………………………. 185
3.3. Organizações Criminosas na Experiência Estrangeira……………………………. 187
3.3.1. Alemanha…………………………………………………………………………………… 188
3.3.2. Áustria ………………………………………………………………………………………. 189
3.3.3. Bélgica………………………………………………………………………………………. 190
3.3.4. Bolívia ………………………………………………………………………………………. 190
3.3.5. Espanha……………………………………………………………………………………… 190
3.3.6. Estados Unidos…………………………………………………………………………… 191
3.3.7. Itália………………………………………………………………………………………….. 191
3.3.8. Luxemburgo ………………………………………………………………………………. 192
3.3.9. Suíça …………………………………………………………………………………………. 192
4. O Crime Organizado como Problema para o Processo Penal ………………………… 192
4.1. A Relação entre o Processo Penal e os Direitos Fundamentais………………… 193
4.2. Os Direitos da Vítima no Processo Penal……………………………………………… 196
4.3. A Verdade no Processo Penal……………………………………………………………… 199
4.4. A Prova e o Crime Organizado……………………………………………………………. 202
4.4.1. Processo Penal e Prevenção do Crime……………………………………………. 205
4.4.2. Meios de Prova e Meios de Investigação ou de Inteligência……………… 210
4.5. Eficiência e Devido Processo ……………………………………………………………… 216
4.6. O Papel do Poder Judiciário ……………………………………………………………….. 220
PARTE III – A SEGURANÇA COMO DEVER ESTATAL E DIREITO DO
CIDADÃO E A AMEAÇA DO CRIME ORGANIZADO…………………………………… 225
1. O Dever Estatal de Segurança e o Direito do Cidadão à Segurança ……………….. 225
1.1. Fundamento do Dever Estatal de Segurança…………………………………………. 227
1.2. O Direito à Segurança em Textos Constitucionais e Documentos
Internacionais………………………………………………………………………………………….. 231
1.3. O Direito à Segurança nas Constituições Brasileiras ……………………………… 234
1.4. O Dever Estatal de Segurança na Alemanha…………………………………………. 237
2. A Liberdade como Limite do Direito à Segurança……………………………………….. 241
2.1. A Liberdade Contemporânea………………………………………………………………. 241
2.1. A Relação entre Segurança e Liberdade……………………………………………….. 246
2.1.1. As Teses Possíveis na Relação entre Liberdade e Segurança ……………. 248
2.1.1.1. Tese Comunitarista……………………………………………………………….. 249
2.1.1.2. Tese Individualista………………………………………………………………… 250
2.1.2. Tomada da Posição……………………………………………………………………… 252
3. Dever Estatal de Proteção e Crime Organizado …………………………………………… 256
3.1. Dever de Proteção e Direito Penal e Processual Penal……………………………. 256
3.2. A Questão Empírica da Existência de Organizações Criminosas no Brasil.. 260
3.2.1. As Dificuldades da Questão Empírica……………………………………………. 261
3.2.2. A Superação das Dificuldades………………………………………………………. 263
3.2.3. O Crime Organizado no Brasil……………………………………………………… 266
3.3. A Questão da Existência de Perigo………………………………………………………. 271
4. A Concretização do Dever de Proteção no âmbito do Crime Organizado……….. 275
4.1. A Tipificação da Organização Criminosa …………………………………………….. 275
4.1.1. A Insuficiência do Crime de Quadrilha………………………………………….. 275
4.1.2. A Tipificação como Obrigação de Direito Internacional ………………….. 278
4.1.3. A Possibilidade Dogmática de Construção do Tipo de Organização
Criminosa …………………………………………………………………………………………… 279
4.1.4. As Opções Legislativas ……………………………………………………………….. 282
4.1.4.1. Tipificação Autônoma…………………………………………………………… 282
4.1.4.2. Causa de Aumento………………………………………………………………… 284
4.1.4.3. Conceito Instrumental……………………………………………………………. 286
4.1.4.4. Tomada de Posição……………………………………………………………….. 287
4.1.5. Projetos de Lei em Tramitação no Brasil ……………………………………….. 288
4.1.5.1. Projeto de Lei nº 3.731/97……………………………………………………… 288
4.1.5.2. Projeto de Lei nº 2.858/00……………………………………………………… 288
4.1.5.3. Projeto de Lei nº 7.223/02……………………………………………………… 289
4.1.5.4. Projeto de Lei nº 150/06………………………………………………………… 289
4.1.5.5. Projeto de Lei nº 7.622/06……………………………………………………… 291
4.2. A Resposta Processual Penal ao Perigo do Crime Organizado………………… 293
4.3. A Forma Ideal de Concretização do Dever de Proteção no Crime Organizado…. 297
Conclusão ……………………………………………………………………………………………………… 300
Bibliografia……………………………………………………………………………………………………. 301

Eleições da OAB/RS

2009-11-17T23:19:15Z

Ontem estive junto com a Ingrid nas eleições da OAB gaúcha. Uma movimentação gigantesca, mas muito organizada, com diversas sessões divididas pelo número de inscrição dos advogados.

Venceu a chapa de situação, com a reeleição de Cláudio Lamachia, que conseguiu, nada obstante houvesse duas outras candidaturas, contar com quase 80% dos votos.

A foto foi tirada na frente do local das votações.

Mais notícias sobre as eleições na Ordem na página da OAB/RS.

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Mais fotos da noite de autógrafos na Feira do Livro

2009-11-16T11:29:10Z

As fotos agora são de autoria da minha grande amiga a Desembargadora Vânia Cunha Mattos.

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55ª Feira do Livro de Porto Alegre – impressões finais

2009-11-14T18:44:28Z

Este ano tive uma relação mais íntima do que nos anteriores com a nossa feira do livro. Cheguei a participar como expositor no estande da Justiça do Trabalho (foto abaixo).

Aliás a respeito da Justiça do Trabalho na Feira há várias narrativas de colegas que participaram e tiveram o prazer de atender jurisdicionados, um dos quais, conforme me foi narrado pelo Presidente Ghisleni (acima de vermelho), de uma trabalhadora que compareceu ao estande em verdade para reclamar da demora na tramitação de seu processo, tendo sido surpreendida com a informação de que os valores de sua ação (que efetivamente tivera uma tramitação além da média) haviam sido depositados na semana anterior. Notícia que chegou a fazer com que o seu esposo, que a acompanhava, passasse mal, tendo sido prontamente atendido pela equipe médica.

Além do mais também fiz minha estréia na Feira autografando, ainda que um artigo em uma obra coletiva.

Como resultado de compras fiz um pequeno rancho de obras. Embora o mero desconto de 20% não mais satisfaça – é possível obter descontos maiores comprando via web, em sites como o Submarino.com, por exemplo -, mas ainda assim é interessante poder manusear a obra, gostar e sair com ela sob o braço para que se possa de pronto apreciá-la.

Nesta oportunidade minhas compras foram, exclusivamente jurídicas. Não que não tenha havido tentações outras, mas a iminência dos prazos para entrega de alguns papers e a própria dissertação me fizeram ser mais dogmático.

Abaixo os livros adquiridos. A ordem é aleatória. Esta lista não representa uma recomendação de obras para nada em especial. No entanto todos os livros comprados foram cuidadosamente selecionados para utilização em minhas pesquisas, nenhum deles será, portanto, uma má aquisição para quem pretende se aprofundar nos estudos jurídicos nas matérias por eles abordados.

Improbidade Processual, de Fabio Milman

Esta obra estava há muito tempo na minha “lista de compras”. A atuação no processo cada vez mais faz com que se demande uma conduta ética das partes e advogados. Não raro se verificam ações em que não existe, de fato, uma lide, mas versões inteiramente contraditórias, ficando o magistrado mais como um “adivinho” acerca de quem realmente porta a verdade, e não, como se esperaria, como um árbitro que identifique o direito. Compre agora.

Principios do Processo Civil, de Rui Portanova

Outra obra que estava há tempo na minha lista de prioridades. O debate cada vez mais atual e a ponderação de regras, princípíos e normas, bem como a identificaçaõ dos verdadeiros princípios são coisas que devem ser, a cada momento, melhor estudados. Portanova, que foi meu professor na UFRGS, procurou estudar e dimensionar os principais princípios incidentes sobre o Processo Civil. Útil também para o Processo do Trabalho, que nada mais é do que uma especialização daquele.

Direito, Estado e Regulação Social, de Luiz Antônio Colussi

Não pelo autor ser meu colega e amigo pessoal, mas a obra acima é de importância fundamental na medida em que traz um estudo aprofundado do autor, realizado por ocasião de sua dissertação de mestrado, em relação à função social da propriedade e do contrato aplicados ao Direito do Trabalho. Tais princípios, o primeiro estampado na Constituição de 1988, o segundo no Código Civil de 2004, têm relevância especial na relação de trabalho, na medida em que ela é a própria realização do Estado de Bem Estar Social, evolução do Estado Capitalista, decorrente de uma queda de braço que se deu durante boa parte do século passado entre o socialismo e o capitalismo a nível mundial. Compre agora.

Cálculos Trabalhistas, de Gisele Mariano da Rocha

A autora é bacharel em Ciências Contábeis e servidora do TRT da 4ª Região onde atua como instrutora em cursos de cálculos. Compra agora.

50 Anos do Foro Trabalhista de Santa Maria

2009-11-14T18:46:24Z

Abaixo a cerimônia de descerramento da minha fotografia, que ficará na Galeria dos Ex-Magistrados Titulares da 1ª Vara do Trabalho de Santa Maria.

Justiça do Trabalho na Feira – noite de autógrafos

2009-11-14T17:47:58Z

Nas fotos o movimento do Memorial do Rio Grande do Sul para o lançamento do volume n. 37 da Revista do TRT da 4ª Região e do n. 02 dos Cadernos da Escola Judicial do Tribunal.

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Gabarito da prova de Direito do Trabalho do Exame da OAB 2009/2

2009-11-13T15:22:32Z

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OAB_PADRAO_DIR_TRABALHO_2_09_NOVO_ENTREGUE_05112009_27_10_09.pdf (46 KB)

Saiu o gabarito da prova prática trabalhista do Exame da OAB 2009.2, sobre o qual já havíamos nos ocupado em dois artigos do blog:

Exame da OAB 2009.2 – Consignação ou inquérito? e Exame da OAB – Resolução das três primeiras questões trabalhistas.

A proposta de resolução, em especial do exame de peça processual me parece bastante razoável e em consonância com o que eu já havia defendido. Fiquei um pouco em dúvida no que diz respeito à questão n. 01 das discursivas, embora a advertência da leitora Shirley acerca de a alteração legislativa em que me fundei na minha resolução tenha sido efetuada após a elaboração da questão.

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50 anos do Foro Trabalhista de Santa Maria

2009-11-12T22:32:26Z

Na escola da AJURIS. Palestra sobre o Pacto Federativo. Na foto o ex-gov. do RS Germano Rigotto, o ex-pref. de PAlegre, Raul Pont e o pres.

2009-11-10T20:38:35Z

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