2018-05-07T07:02:00.000-07:00

Limitaciones a la aplicación de la Ley extranjera

Como es lógico suponer, la ley extranjera no puede ser aplicada en una forma absoluta en mucho de sus casos, pues muchas veces se encuentran limitaciones bien sean de carácter legal o doctrinario en el respectivo derecho nacional del estado sobre el cual se pretende aplicar.

Estas limitaciones tienen su fundamento en razón de la existencia de ciertos textos legales considerados de orden público, los cuales tienden a tutelar ciertos principios o intereses considerados por la legislación nacional como inderogables; o bien, esta valla u obstáculo se encuentra en ciertos principios doctrinarios u otros expuestos por la jurisprudencia, que no permiten, como en el caso anterior, la aplicación de la ley extranjera.

Dentro de las principales limitaciones doctrinales de la aplicación de la ley extranjera se encuentra el orden público.

Concepto de Orden público

Las primeras manifestaciones del orden público internacional se remontan a los inicios del Derecho Internacional Privado, con arraigo en la clasificación de Bartolo de Sassoferrato de estatutos favorables (extraterritoriales) y estatutos odiosos (territoriales). Esta distinción se mantuvo en el pensamiento estatutario posterior y fue utilizada para negar efectos jurídicos extraterritoriales a los casos en los que debía aplicarse un estatuto restrictivo.

La exclusión del Derecho foráneo se hace inevitable en todo caso en que resulte contrario a la organización político-social y al orden jurídico del Estado receptor. Al respecto dice Story:

“Ninguna nación puede estar en justicia obligada a renunciar a su propia política fundamental y a sus instituciones a favor de las de otra, o a dar fuerza a doctrinas que, desde un punto de vista moral o político, son incompatibles con la propia seguridad o felicidad, o consideración concienzuda de la justicia del deber”.

En el planteamiento de este principio general sostenido por Story, y en las excepciones que se han propuesto, destaca el señalamiento de que la regla que manda aplicar a los contratos de derecho del lugar (lex loc) no procede en aquellos casos en que – la ley del lugar sea en si misma injusta, contraria a las buenas costumbres o al derecho público del Estado o cuando afecte los intereses religiosos o morales, o el bienestar general de la sociedad.

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conducirá a procurar una situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.

En el planteamiento de la valoración judicial del Derecho extranjero frente al orden publico internacional, Herrera Mendoza puntualiza así:

“El análisis del juez debe versar, en primer término, sobre si la norma extranjera, específicamente considerada, es o no compatible con las normas positivas nacionales que tengan un carácter rigurosamente impositivo o prohibitivo. Si la encuentra incompatible, el juez la descarta y aplica entonces la correspondiente norma material del Estado sentenciador, en cuanto sea necesario para la defensa de la soberanía nacional y de los derechos e intereses primordiales de la sociedad que él representa”.

En su más acabada acepción, el orden público internacional responde a criterios respectivos; en consecuencia, solo entra en juego cuando el Derecho extranjero sea contrario, incompatible y dañino respecto de lo que, en el Estado sentenciador, es esencial e inderogable. Por su índole excepcional, el orden publico obedece a una motivación indispensable que consiste en cerrar el paso a la ley extranjera cuando falta (como dice Niboyet) “un mínimum de equivalencia jurídica por debajo del cual es como si se diese vuelta a un conmutador eléctrico que cortara la corriente y apagase la luz”. La comunidad de derecho no se rompe por la existencia de una simple diversidad legislativa; es necesario que esta diversidad lesione aquellos valores fundamentales que sean capaces de excluir la aplicación de toda ley extranjera que colida con ellos.

La sola diversidad de la ley extranjera frente a la ley del sentenciador no justifica la actuación del orden público internacional, pues, de otra manera, se estaría perturbando la eficacia del Derecho Internacional Privado y de sus normas. Es preciso que exista un interés real y fundamental del foro, amenazado por una ley extranjera, para que entre en juego el mecanismo de defensa representado por el orden público internacional.

De acuerdo con Yanguas, la procedencia de la intervención de orden público y la medida de la exclusión de la ley extranjera deben ser interpretadas con criterio restrictivo, por tratarse de una excepción al principio de la comunidad de Derecho y para no hacer ilusoria la aplicación de la misma ley extranjera declarada competente por la norma de Derecho Internacional Privado del sentenciador.

Naturaleza

Doctrinariamente existen dos posiciones, la primera es sustentada por la escuela italiana de Mancini, la jurisprudencia y tratadistas franceses que han elevado ese concepto a la categoría de principio. La segunda basada en las ideas de Savigny, quien lo considera como una mera excepción a las reglas del Derecho Internacional Privado que manda la aplicación de un derecho extranjero.

Características.

El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto que se trata de una valoración respecto a la deferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en formulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Según Maury, “el contenido del orden publico es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor que no pueden encerrarse en formulas; una clausula de reserva general es indispensable”.

En la relación con el orden público internacional pueden destacarse las siguientes características:

1. Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente nacional y exclusivamente nacional.

2. Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.

3. Es flexible, porque no se lo puede reducir a formulas rígidas en virtud de la imprecisión del concepto.

4. Es excepcional, porque su aplicación solo procede en los casos en que la evicción de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e indispensable defensa.

Efectos

En la práctica, además del efecto excluyente de la ley extranjera que se da en los casos de orden público, se puede señalar un efecto positivo y otro negativo. Es del primer caso, cuando una norma de Derecho Internacional Privado indica que es competente determinada legislación extranjera, pero al venir a surtir esta su efecto en territorio nacional, por colidir como una norma de orden público; se aplica en lugar de la primera que nombramos, una ley nacional, a pesar de que es incompetente. Es del segundo caso, es decir de efecto negativo, cuando el Derecho Internacional Privado indica, que es competente determinada legislación extranjera, pero al aplicarse ésta se observa que va contra la noción de orden público y no se encuentran normas de esta clase que puedan sustituir a la rechazada.

Clasificación.

Doctrinariamente se ha clasificado el orden público en interno o relativo y en internacional o absoluto:

1. El primero se aplica a todas las personas nacionales o domiciliadas, según el sistema prevaleciente de Derecho Internacional Privado sin ninguna excepción. Son estas leyes de orden público de carácter personal, es decir, que siguen a la persona donde quiera que se encuentren residenciadas, de tránsito o domiciliadas, a menos que cambien válidamente de nacionalidad o domicilio, para los países en que prive el régimen domiciliario. Tales leyes rigen el Estado y capacidad de esos nacionales o domiciliados.

2. El orden público internacional o absoluto, por el contrario, rige para todos los habitantes de un Estado, sean estos nacionales o extranjeros. A diferencia de las leyes anteriores, éstas son territoriales. Se imponen a todos sin excepción porque mediante ellas, se tutelan grandes intereses considerados esenciales por el Estado legislador, y sobre todo, la estabilidad jurídica, económica y político-social.

Fundamento Legal

Ø El Orden Público en el Código Bustamante

La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los Estados contratantes, para “el ejercicio de los derecho civiles y el goce de las garantías individuales idénticas”. Estas clases de leyes son; a) las que se aplican a las personas en razón a su domicilio o su nacionalidad, denominada personales o de orden publico interno; b) las que obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la manifestación, interpretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas voluntarias o de orden privado.

Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección establecidas por el Derecho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son varias disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, como la que da al hijo el derecho a alimentos, las que se refieren a cuestiones sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las que respectan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente, tienen ese carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las que tienen que ver con la competencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.

Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes méritos del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las instituciones de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterritorial de leyes y sentencias extranjeras.

La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una norma de aplicación apriorística y no como una excepción. En este marco se produce la confusión entre orden público internacional y leyes territoriales de ineludible aplicación a nacionales y extranjeros.

Se ha considerado, por vía critica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual “los preceptos constitucionales son de orden público internacional”, es correcta sólo en cuanto a ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su naturaleza son ajenas al orden publico internacional.

Ø La Ley de Derecho Internacional Privado

El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo por el juez de la excepción del orden público internacional, es resultado de la confrontación entre el Derecho extranjero competente y los principios fundamentales del Estado sentenciador: en presencia de una norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de los mismos principios.

Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8ºde la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, mediante esta fórmula:

“Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la Ley, solo será excluidas cuando la aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.

Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal venezolana es concordante con la disposición del artículo 5º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que establece: “la Ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden publico.”

En los términos de nuestra Ley, el concepto del orden publico supone una exigencia que va mas allá de la incompatibilidad a secas y plantea un requerimiento de incompatibilidad calificada por su gravedad o notoriedad: una “incompatibilidad manifiesta”. En nuestro criterio, esta concepción se asemeja a la función que Niboyet le atribuía al orden público internacional como “un remedio para no aplicar la ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar”. (Resaltado del adverbio para descartar la semejanza aludida).

En relación con los términos empleados en el artículo 8º de la Ley de Derecho Internacional Privado, es de interés la opinión que, siguiendo a Kegel, ha formulado Claudia Madrid en el sentido de que los términos empleados por el legislados (“principios fundamentales del orden público venezolano”) deben entenderse como “principios fundamentales del ordenamiento jurídico”, toda vez que, precisamente, el orden publico es el mecanismo de defensa de los principios básicos del ordenamiento jurídico .

“Por la difícil determinación de esos principios se ha preferido una concepción a posteriori, frente a una postura apriorística que pretende incluir tales principios en un catalogo; lo indicado es más bien averiguar en cada caso concreto si algún principio fundamenta merece impedir la aplicación del Derecho extranjero y en qué medida”.

La expresión empleada por la Ley venezolana y la correspondiente de la Convención Interamericana sobre Normas Generales gozan en general aceptación en nuestro medio. En todo caso, corresponde a los jueces a través de los procesos de valoración, resolver acerca de si las normas de un Derecho extranjero son efectivas y manifiestamente contrarias a los principios fundamentales de su orden público internacional.

Crítica o Fuentes doctrinales

Ø Dr. Lorenzo Herrera Mendoza.

Enseñó que el orden público era mal llamado internacional porque su determinación, enumeración y apreciación se realizaba única y exclusivamente por el derecho nacional. De allí que se considerara que incurrían ciertos juristas en confusiones y ambigüedades para generalizar y universalizar las reglas del Derecho Internacional Privado, como si la humanidad formase un solo Estado soberano con idénticas instituciones jurídicas y político-sociales.

Ø Savigny.

En contraposición con lo enunciado anteriormente, Savigny como autor del postulado esencial que sirvió para formular las bases modernas del Derecho Internacional Privado, señaló precisamente que el presupuesto lógico de la comunidad internacional jurídicamente organizada, es realmente lo que permite el desarrollo de la técnica especial de dicho derecho. Esta previsión de Savigny ha sido convalidada con el tiempo, y a pesar que desde que fue formulada su teoría, hace más de un siglo, la humanidad avanza indudablemente al establecimiento de esa comunidad de derecho que, aunque imperfecta, con el tiempo será un hecho consumado. El jurista de nuestro tiempo no puede estar de espaldas a este hecho evidente, y sin menoscabo de lo propio, debe contribuir a la realización de este ideal; lo que no quiere decir que debe desaparecer la noción de orden público y aceptar siempre la aplicación de toda Ley extranjera que vaya contra esa noción y las buenas costumbres.

Ø La doctrina alemana posterior a Savigny.

Construyó sobre su teoría la noción de orden público, concebido como una “cláusula de reserva” que, frente a la aplicación de leyes extranjeras, funciona como un mecanismo para resguardar los valores jurídicos del foro. En la Ley de Introducción al Código Civil de 1900 se estableció la siguiente regulación: “La aplicación de una ley extranjera no procede en los casos en que ella sea contraria a las buenas costumbres o a la finalidad de una ley alemana”.

Ø La Doctrina de Mancini

Surge un concepto amplio y envolvente del orden publico dotado de los atributos propios de la territorialidad. Tal concepción comprende una motivación excluyente de la ley extranjera, en la que se contienen todos los supuestos en los que sería competente un Derecho distinto al nacional de una persona.

Sobre el orden publico internacional, dice Mancini lo siguiente: “el orden público, en todos los países comprende también, en la aceptación más amplia de la palabra, el respeto de los principios superiores de la moral humana y social, tal y como son entendidos y profesados en aquel país las buenas costumbres, los derechos primitivos inherentes a la naturaleza humana y las libertades, a las cuales ni las instituciones positivas, ni ningún otro gobierno, ni los actos de la voluntad humana podrían aportar derogaciones válidas y obligatorias para estos Estados. Si las leyes positivas de un Estado, una sentencia extranjera o los actos o contratos realizados en el extranjero violan esos principios o esos derechos, cada soberanía, lejos de aceptar esos ultrajes a la naturaleza y a la moralidad humana, puede a justo título rehusarle todo efecto y toda ejecución en su territorio (…), se pueden rechazar, no sólo las instituciones incompatibles en el orden moral sino también las que son incompatibles con el orden económico establecido en una sociedad, estando comprendido en el orden económico en la más amplia acepción del Orden Publico”.

CULTURA LEGAL