tag:blogger.com,1999:blog-55257754019477879962020-10-30T11:31:16.465-03:00Blog do ScheinmanNão sabia direito para que serve um blog. Descobri que pode ser uma maneira ágil de expressar idéias.
Não pretendo aqui criar mais um "espaço jurídico" ou um "diário do tio", mas trazer pérolas pinçadas do dia-a-dia de um advogado e professor de direito.
Procuro mesclar textos jurídicos e fatos interessantes aos operadores e curiosos do direito, mas sempre com seriedade, sensibilidade e bom humor!
É isso!Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.comBlogger1847125tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-76063992496457848312012-03-06T01:28:00.001-03:002012-03-06T01:28:57.685-03:00Emissão de cheque sem fundos sem dolo não é estelionato<p> </p> <p align="justify">A emissão de cheque pós-datado, que não pôde ser compensado por falta de fundos, não caracteriza estelionato, a não ser que fique comprovado o emprego de ardil ou outro meio fraudulento. Sob este entendimento, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou Apelação interposta pelo Ministério Público, inconformado com a sentença que absolveu uma mulher da acusação de passar cheques "frios" num supermercado de Piratini, interior gaúcho.</p> <p align="justify">Para os desembargadores, não há dolo na conduta de quem emite o cheque sem fundo, pois acredita-se que ele conseguirá suprir a falta de provisão até a apresentação do título. A decisão foi tomada na sessão de julgamento realizada no dia 9 de fevereiro.</p> <p align="justify">Segundo denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual, a acusada abriu uma conta-corrente na agência do Banco do Brasil da cidade sem efetuar nenhum depósito. Tal conta não possuía saldo e nunca foi movimentada. Depois disso, munida de um talonário de cheques, ela deslocou-se por oito vezes ao supermercado para comprar vários produtos.</p> <p align="justify">A emissão dos oito cheques sem cobertura de fundos aconteceu entre os dias 21 de setembro e 7 de novembro de 2002. O valor total das compras foi de R$ 1.383,23. Ela foi incursa nas sanções do artigo 171, <em>caput</em>, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal — crime de estelionato.</p> <p align="justify">Em sua defesa, a acusada explicou que os cheques foram utilizados para aquisição de gêneros alimentícios para sua irmã e sobrinhos, que estavam passando por dificuldades financeiras. Disse que acreditava que a irmã iria lhe pagar a dívida, efetuando depósitos em sua conta-corrente. A acusada admite que sabia que sua conta não teria fundos nas datas aprazadas, caso sua irmã não depositasse o dinheiro, mas que confiou nela. Afinal, já houvera emprestado dinheiro e recebera de volta, sem problemas.</p> <p align="justify">O juiz de Direito Roger Xavier Leal, da Vara Judicial da Comarca de Piratini, julgou improcedente a Ação Penal proposta pelo MP, afirmando que a versão da acusada merece crédito. Explicou que a emissão de cheque pós-datado, ou seja, como promessa de pagamento futuro, que não é compensado por insuficiência de fundos, não caracteriza, em tese, o delito de estelionato. O cheque pós-datado, por não constituir ordem de pagamento à vista, destacou, impede a configuração do delito de estelionato — a não ser que reste comprovado o emprego de ardil, artifício ou outro meio fraudulento.</p> <p align="justify">Para caracterização do crime de estelionato, conforme prevê o Código Penal, é fundamental que a prova conduzisse à certeza de que o agente, na data da emissão dos cheques, tinha a plena ciência de que a conta não teria saldo suficiente na data da compensação. Em resumo, deve haver prova de que a acusada, de forma premeditada, tenha constituído dívida que sabia não teria condições de pagar.</p> <p align="justify">No caso dos autos, a prova leva à conclusão diversa, deduziu o julgador. "Ao contrário, a existência de movimentação financeira durante todo o período anterior, a ausência de devolução de qualquer cheque antes do fato narrado na denúncia e a verossimilhança das alegações da acusada, no sentido do empréstimo do dinheiro para sua irmã, afastam a ocorrência do delito de estelionato. Não há prova concreta de que a acusada tenha empregado ardil, artifício ou outro meio fraudulento, mediante a emissão de cheques pós-datados que sabia não teriam provisão de fundos futuramente", encerrou.</p> <p align="justify">Derrotado, o MP interpôs recurso de Apelação junto ao Tribunal de Justiça, repisando no argumento de que a materialidade e a autoria do delito estão devidamente comprovadas. Disse que a acusada apresentou a mesma justificativa em outro processo, atribuindo à irmã ou ao companheiro a prática de golpes.</p> <p align="justify">O relator do recurso na 7ª Câmara Criminal, desembargador Carlos Alberto Etcheverry, entendeu que a sentença não deveria ser reformada. Ele concordou com o juiz que a prova produzida sob o contraditório é incapaz de sustentar uma condenação criminal.</p> <p align="justify">Na sua visão, embora a irmã da acusada não tenha sido arrolada como testemunha,  a vítima confirmou que os cheques eram pós-datados. Destacou que o pagamento de mercadorias com cheque pós-datado desconfigura a fraude criminal, uma vez que cheque com data futura implica promessa de pagamento.</p> <p align="justify">Citando Guilherme de Souza Nucci, afirmou que não há dolo específico na conduta de quem emite o cheque sem fundos, acreditando que, até a apresentação do título, conseguirá suprir a falta de provisão de fundos. "Trata-se, portanto, de negócio jurídico cujas consequências deverão ser analisadas na esfera cível."</p> <p align="justify">Acompanharam o entendimento do relator, à unanimidade, os desembargadores José Conrado Kurtz de Souza e Naele Ochoa Piazzeta. Clique <a href="http://s.conjur.com.br/dl/acordao-tjrs-absolve-mulher-emitiu.pdf">aqui</a> para ler o acórdão. (Fonte: Jomar Martins em Conjur).</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-53358719369745884232012-03-05T16:37:00.000-03:002012-03-05T16:37:23.023-03:00Anotações do STJ sobre cláusulas abusivas nos contratos<div style="text-align: justify;">
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O contrato é a maneira segura de formalizar um acordo. É bom para quem oferece o serviço e para quem o contrata, pois constitui prova física que pode ser utilizada judicialmente. Nele estão descritas as obrigações de cada um e os procedimentos a serem adotados em certas situações. Mas nem tudo é perfeito. Em alguns contratos existem cláusulas que acabam dando muita dor de cabeça ao contratante. </div>
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As cláusulas abusivas são aquelas que geram desvantagens ou prejuízos para o consumidor, em benefício do fornecedor. Alguns exemplos: diminuir a responsabilidade do contratado, no caso de dano ao consumidor; obrigar somente o contratante a apresentar prova, em um processo judicial; permitir que o fornecedor modifique o contrato sem autorização do consumidor; estabelecer obrigações para outras pessoas, além do contratado ou contratante, pois o contrato é entre eles. </div>
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Essas cláusulas têm sido encontradas em vários tipos de contrato, como nos de adesão, que impõem cláusulas preestabelecidas por uma das partes, cabendo à outra apenas aderir ou não ao estipulado. Veja nesse texto o que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem decidindo sobre o tema. </div>
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<span style="color: blue; font-size: large;">Representação de mutuário </span></div>
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Ao julgar o REsp 334.829, a Terceira Turma concluiu que o Ministério Público é legítimo para propor ação representando proprietários de imóveis contra cláusulas abusivas que foram contratadas, em seu nome, pela construtora junto à instituição que financiou o empreendimento. Com esse entendimento, a Turma confirmou as decisões que liberaram apartamentos construídos pela Encol S/A, no Setor Sudoeste, em Brasília, de hipotecas contratadas perante o Banco do Estado de Minas Gerais (Bemge). A dívida deixada junto ao Bemge impedia o registro dos imóveis. </div>
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A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu que a dimensão do dano causado aos consumidores pela extensão dos negócios entabulados pela construtora falida, sob o enfoque comunitário, é de extrema importância, pois a iniquidade de uma cláusula que permite à incorporadora oferecer o imóvel alienado em hipoteca por dívida sua, mesmo após a sua conclusão ou a integralização do preço combinado, é hipótese que causa dano não só ao patrimônio da empresa como também ao patrimônio de inúmeros brasileiros. </div>
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Segundo ela, não resta dúvida de que há relação de consumo entre a empresa incorporadora e os promitentes compradores da unidade imobiliária. Por essa razão, a incorporadora enquadra-se no conceito de fornecedora de produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção de imóvel nos moldes da incorporação imobiliária), enquanto os compradores são considerados consumidores finais. </div>
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Já no REsp 416.298, a Quarta Turma decidiu que o Ministério Público é legítimo para propor ação contra banco em caso de cobrança indevida de taxas em contrato do Sistema Financeiro da Habitação (SFH). A decisão manteve liminar que suspendeu a cobrança de taxas pela Nossa Caixa Nosso Banco S/A a mutuários do SFH em São Paulo. </div>
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Para o ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator do processo, retirar do MP essa defesa é assegurar a continuidade da conduta abusiva, que lesa grande número de pessoas em contratos de adesão, sem qualquer perspectiva concreta de outra ação eficaz. O relator também destacou em seu voto decisões do STJ reconhecendo a legitimidade do MP para propor ação civil pública sobre cláusulas abusivas relacionadas a mensalidades escolares, contratos de locação, bancários, de compra e venda para a aquisição da casa própria e de financiamento imobiliário. </div>
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A Corte Especial também decidiu sobre o tema. No EREsp 141.491, o órgão entendeu que o Ministério Público pode representar mutuários perante a Justiça. A ação proposta pelo MP de Santa Catarina era contra uma empresa que teria se utilizado de cláusulas abusivas e de cobrança ilegal de juros e correção monetária nos contratos de compra e venda de unidades residenciais em Florianópolis e no município de São José (SC). </div>
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<span style="color: blue; font-size: large;">Conceito de consumidor</span> </div>
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No julgamento do REsp 1.010.834, a Terceira Turma admitiu a ampliação do conceito de consumidor a uma pessoa que utilize determinado produto para fins de trabalho e não apenas para consumo direto. Com tal entendimento, a Turma negou recurso de uma empresa que pretendia mudar decisão de primeira instância, que beneficiou uma compradora que alegou ter assinado, com a empresa, contrato que possuía cláusulas abusivas. </div>
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A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, considerou que embora o Tribunal tenha restringido anteriormente o conceito de consumidor à pessoa que adquire determinado produto com o objetivo específico de consumo, outros julgamentos realizados depois voltaram a aplicar a tendência maximalista. Dessa forma, agregaram novos argumentos de modo a tornar o conceito de consumo “mais amplo e justo”, conforme destacou. </div>
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Segundo a relatora, pode sim ser admitida a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, “desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica” da pessoa. </div>
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<span style="color: blue; font-size: large;">Busca e apreensão</span></div>
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No REsp 1.093.501, a Quarta Turma impediu mais um caso de consumidor que compra veículo, deixa de pagar as parcelas do financiamento e entra com ação revisional alegando a existência de cláusulas abusivas para impedir que o bem financiado seja apreendido. De forma unânime, a Turma reformou decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e concedeu liminar de busca e apreensão em favor de uma financeira. </div>
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De acordo com o relator do recurso, ministro João Otávio de Noronha, não pode prevalecer a tese de que a probabilidade da existência de cláusulas abusivas no contrato bancário com garantia em alienação fiduciária tenha o condão de desqualificar a mora já constituída com a notificação válida, para determinar o sobrestamento do curso da ação de busca e apreensão, esvaziando o instituto do Decreto-Lei 911/69. </div>
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No julgamento do REsp 267.758, a Segunda Seção concluiu que é permitido ao devedor discutir a ilegalidade ou a abusividade das cláusulas contratuais na própria ação de busca e apreensão em que a financeira pretende retomar o bem adquirido. A decisão teve como base o Código de Defesa do Consumidor (CDC). </div>
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Para os ministros, após o advento do CDC, todas as relações econômicas por ele abrangidas passaram a levar em consideração princípios fundamentais como o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, a necessidade de tornar o mais igual possível a situação do cidadão nas relações de consumo e o seu direito de pedir a modificação das cláusulas excessivamente onerosas. </div>
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<span style="color: blue; font-size: large;">Restrição de transplante</span></div>
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Ao julgar o EREsp 378.863, a Segunda Seção manteve decisão da Terceira Turma que entendeu não ser abusiva a cláusula de contrato de plano de saúde que exclui da cobertura os transplantes de órgãos. A ação pretendia obrigar o plano de saúde a custear transplante para um dos seus associados, que posteriormente veio a falecer. </div>
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Os pais de associado da Blue Life entraram com recurso no STJ pedindo que fosse reconhecida como abusiva a cláusula contratual que excluía transplantes heterólogos (introdução de células ou tecidos de um organismo em outro). </div>
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Alegou-se ofensa ao Código de Defesa do Consumidor nos artigos 6º, que define os direitos básicos do consumidor; 8º, que obriga que os produtos postos no mercado não tragam prejuízos ou riscos à saúde do usuário, e 39, que veda práticas abusivas dos fornecedores de produtos e serviços. </div>
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Também teriam sido infringidos, no entender dos autores da ação, os artigos 46, 47 (que regulam contratos) e 51 (que veda cláusulas abusivas ou leoninas) do CDC e os artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil. </div>
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O relator, ministro Humberto Gomes de Barros, considerou adequada a decisão que não classificou a cláusula como abusiva. O associado teria entrado no plano de livre vontade, com total consciência e as cláusulas de restrição seriam claras o suficiente para o consumidor médio. Segundo o ministro Gomes de Barros, a jurisprudência do STJ entende que, mesmo regidos pelo CDC, os contratos podem restringir os direitos dos consumidores com cláusulas expressas e de fácil compreensão. A decisão individual do ministro Gomes de Barros foi confirmada pelos demais ministros da Terceira Turma. </div>
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Não conformados, os pais do associado entraram com embargos de divergência na Segunda Seção. Esse recurso é usado quando há decisões judiciais conflitantes sobre a mesma matéria dentro do Tribunal. Eles alegaram haver entendimentos diferentes na Terceira e na Quarta Turma e na própria Segunda Seção. A tentativa foi rejeitada pelo ministro Jorge Scartezzini, o que levou a outro recurso, dessa vez apreciado por todos os ministros da Seção. Com a aposentadoria de Scartezzini, o caso foi distribuído ao ministro Fernando Gonçalves. </div>
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Para os ministros da Segunda Seção, a divergência apontada não foi demonstrada, pois foram apresentadas apenas decisões da Terceira Turma. Para haver divergência, as decisões devem originar-se de órgãos julgadores diferentes. Além disso, não haveria semelhança nos fatos apontados nas decisões citadas, como exigem os artigos 255 e 266 do Regimento Interno do STJ, já que se refeririam a situações diferentes, como tratamento de Aids ou tempo de internação de paciente. </div>
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“Naqueles casos as cláusulas eram dúbias, sendo que as cláusulas limitativas de direito do consumidor deveriam ser redigidas com clareza e destaque”, aponta a decisão. Exatamente o que ocorria no contrato da Blue Life. Além disso, embora o recurso não tenha sido acolhido, os ministros destacaram que a cláusula do contrato que excluía da cobertura o transplante de órgãos não era abusiva. (Fonte: STJ). </div>
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</div>Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-45152867421481862122012-02-24T12:05:00.001-02:002012-02-24T12:05:27.872-02:00Anulada multa de rodízio em SP em dia de caos no trânsito<p>Um motorista conseguiu anular multa de rodízio comprovando que ficou preso no trânsito de São Paulo em uma sexta feira chuvosa, tendo sido flagrado por radar diante de sua residência. </p> <p>O Juízo de Primeiro Grau entendeu que o autor foi multado porque a cidade, mesmo com poder de polícia, não é capaz de garantir a normal circulação de veículos. </p> <p>A decisão foi confirmada pela 6ª Câmara de Direito Público do TJSP nos autos do processo nº 0004061-56.2011.8.26.0053. <br /></p> <p>Ver em:</p> <p><a href="http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/show.do?processo.foro=990&processo.codigo=RI000Y1BQ0000">http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/show.do?processo.foro=990&processo.codigo=RI000Y1BQ0000</a></p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-68947301045872043182012-02-23T15:59:00.001-02:002012-02-23T15:59:09.644-02:00Participação a distância em assembléia de acionistas é novidade em 2012.<p align="justify">Nos quatro primeiros meses do ano, é comum as sociedades por ações convocarem suas assembléias-gerais, tendo em vista as disposições legais atinentes à matéria. <br />No ano de 2012 a questão pode vir com uma novidade: a participação e o voto a distância com base na Lei nº 12.431/2011 que permite ao acionista de companhias abertas ..."participar e votar a distância em assembléia geral". <br />Obvio que a matéria ainda carece de disciplinação pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários - bem como na boa estrutura tecnológica para que a participação não presencial possa ocorrer sem maiores percalços, com transmissão ao vivo, por tele ou videoconfereência, ou através de qualquer outro meio que faculte a participação assemblear fora do edifício sede da empresa, tal como disciplinava a lei até então. <br />Efetivamente a medida é interessante, até mesmo como uma consequência dos anseios do próprio mercado, que vinha pugnando pela maior flexibilização e democratização das assembléias, especialmente em prol dos acionistas minoritários, investidores estrangeiros, etc. e veio na esteira de prática que já vinha sendo adotada de votação online em que um procurador comparecia fisicamente à assembléia, munido de procuração fisica ou apenas virtual, mas que seguia ordens de seu mandante, à distância, exercendo assim o direito de voto. Nestes casos, era necessária a presença física ao menos do procurador, mas com a nova lei, o acionista estará dispensado até mesmo de presença no ambiente onde ocorrerá a assembléia, podendo exercer seus direitos à distância, inclusive através de procurador, bastando para tanto que haja a sistematização propícia para que o acionista, à distância possa se fazer "presente" na assembléia, participar dos debates, votar, etc. <br />De fato, é um avanço, mas a disciplinação deverá vir de forma clara e com boa operacionalidade sob pena de não havendo estrutura tecnologica suficiente para a providência, instalar-se verdadeiro caos nos conclaves societários.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-66120186952671007442012-01-08T21:12:00.001-02:002012-01-08T21:14:18.250-02:00Vem aí mais um “Big Brother”: os abusos e a afronta ao direito à intimidade<p align="justify">Com a polêmica sempre criada através da exibição de reality shows na televisão, surgem diversas matérias a suscitar no âmbito jurídico. </p> <p align="justify">Mas, a que mais me leva à reflexão é a atinente <strong><u>aos direitos à intimidade dos participantes do jogo e os respectivos limites, bem como a possibilidade de alienação dos direitos sobre suas imagens, sem a imposição de quaisquer barreiras ou limites a tanto</u></strong>. </p> <p align="justify">Outrossim, esclareço que traço minhas considerações apenas no plano teórico, sem conhecimento dos termos de qualquer contrato firmado pelos enjaulados (confesso que gostaria muito de conhecer os termos do - certamente muitíssimo bem construído – contrato...) e sem qualquer crítica às emissoras que transmitem os programas. São considerações de cunho teórico, levando em conta apenas situações imaginárias, para fins acadêmicos. </p> <p align="justify">E são tantos tipos de “shows de intimidades” que seria impossível individualizar cada um deles... fazendas, cozinhas, lutadores de box, casas com beldades, desafios extremos, etc., etc. Mas como se anuncia, para os próximos dias, na maior das emissoras, a atração da “Grande Vitrine Humana”, faço, portanto, minha digressão…</p> <p align="justify">De fato, inicialmente, deve ser esclarecido que o direito à intimidade deriva do direito da personalidade, sendo este um dos direitos ou garantias fundamentais previsto na Carta Maior de 1988. Falando-se das garantias fundamentais, não se tem idéia exata de quando surgiram, mas procura-se traçar um paralelo acerca de seu nascimento com o dos primórdios da defesa dos direitos individuais nas civilizações mais antigas, à exemplo do Egito e da Mesopotâmia. O Código de Hamurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes. Verificou-se, posteriormente, a influência de Buda (igualdade de todos os homens), dos filósofos gregos (democracia, organização estatal, etc.), até que se chegou a diplomas em que ficou sacramentada a proteção do homem cidadão e consequentemente a proteção aos direitos humanos fundamentais. </p> <p align="justify">Foi neste momento, com a evolução dos direitos humanos fundamentais, que se passou a falar, inclusive com amparo legal – não só no Brasil, mas em inúmeras outras nações – na liberdade, igualdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição, direitos políticos, etc. com o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos, a Constituição espanhola de 1812, a Constituição portuguesa de 1822, a Constituição Belga de 1831 e a Declaração francesa de 1848. E, para consolidação dos direitos humanos, veio a “Declaração universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948”, tendo como “objetivos fundamentais a certeza dos direitos, a tutela dos direitos; a possibilidade dos direitos”. </p> <p align="justify">Curiosamente, a primeira anotação doutrinária concernente ao direito à intimidade deu-se nos Estados Unidos, com a publicação do artigo “The Right to Privacy”, na “Havard Law Rewiew” (15/12/1890) de autoria de Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis, o chamado “Ensaio de WARREN e BRANDEIS”. Portanto, o que temos? Temos na intimidade um direito humano fundamental. Toda e qualquer pessoa tem direito à intimidade, inclusive protegida pela Constituição Federal, lei maior de nosso País. Por outro lado, com base no mesmo desenvolvimento histórico e também tendo como arcabouço o direito da personalidade, o direito à imagem alcançou posição relevante no âmbito das garantias fundamentais, graças ao extraordinário progresso das comunicações e à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário. </p> <p align="justify">A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem, principalmente de pessoas que obtiveram destaque nas suas atividades, consequentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo. </p> <p align="justify">Ora, dotado de certas particularidades, o direito à própria imagem é um direito essencial ao homem. Não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta característica fundamental do direito à imagem implica uma série de consequências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado – repita-se, quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado - ocorre uma violação do direito à imagem. Importante frisar que o direito à própria imagem é inalienável e irrenunciável, uma vez que não há como dissociá-lo do seu titular. Entretanto, não é indisponível, e é esta a grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode, assim, a pessoa explorar a sua própria imagem. Dos direitos constitucionais ligados à personalidade e tendo em conta os seus limites, resultam direitos instrumentais de conteúdo patrimonial susceptíveis de exploração econômica, com suporte último na própria imagem. Neste ponto, é importante salientar que, diferentemente do direito à imagem, <strong><u>o direito à intimidade não é alienável, pois não tem conteúdo econômico. </u></strong></p> <p align="justify">A nossa Constituição Federal, assim como a legislação ordinária traduzem o reconhecimento dos bens relativos à personalidade (direito à honra, direito à intimidade da vida privada, direito à imagem, etc.), mas entregam a definição sobre os correspondentes "âmbitos vitais" de cada um desses direitos à própria pessoa. E, é este poder de disposição no âmbito da autonomia privada que está na base dos direitos de caráter patrimonial, os quais se tornam efetivos quando os bens constitucionalmente protegidos adquirem na vida econômico-social a condição de bens de valor econômico, suscetíveis de exploração no mercado. </p> <p align="justify">Assim, não há dúvida de que, ainda que, em princípio, a titularidade pela própria pessoa protegida constitucionalmente pode fazer pensar numa construção jurídica imperativa como reflexo dos princípios da inalienabilidade e irrenunciabilidade, a sua adequação ao serviço da livre definição pela própria pessoa do "tamanho" de tal direito, torna inevitável a atribuição ao seu titular da faculdade de outorgar a terceiros a disposição sobre o bem protegido (a imagem). É justamente esta capacidade de modelação pelo titular da dimensão do seu direito de personalidade (no caso, a imagem) e do que é vedado a terceiros, que serve de parâmetro ao estipulado no plano constitucional e no plano legal ordinário, no qual se definem e concretizam os direitos de conteúdo patrimonial no que tange à utilização da imagem pelos mesmos terceiros. </p> <p align="justify">Ou seja, o terceiro que utilizar a imagem pelo cedente, tem limites à utilização, sob pena de adentrar na intimidade e vida privada deste, bens estes de caráter absolutamente inalienável, eis que não possuem conteúdo patrimonial. Desta forma, a dimensão teleológica do direito à própria imagem, faz com que a dimensão constitucional que tais direitos assumem fique restringida a este limite imposto pela reserva da própria esfera íntima, sob pena de o cessionário ser condenado a pagar indenização pelos danos eventualmente causados, se ultrapassados os limites contratualmente estabelecidos, observados ainda os princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato. </p> <p align="justify">No caso dos participantes dos reality shows, estes são, indiscutivelmente, titulares, dos direitos sobre suas imagens, não se aplicando, “in casu” qualquer ônus de inalienabilidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade do direito à imagem enquanto direito de personalidade. </p> <p align="justify">Como primeiro passo nessa análise acerca do direito à imagem, é importante estabelecer uma diferença entre o “direito à imagem” e o “direito de exploração da imagem”. O direito à imagem é um direito fundamental de personalidade, como tal consagrado na Lei, o que significa que qualquer pessoa, seja qual for o seu nível econômico, social, cultural, é titular de tal direito. Acresce que os direitos fundamentais da personalidade são inatos, absolutos, inalienáveis e irrenunciáveis, dada a sua essencialidade relativamente à pessoa, da qual constituem o núcleo mais profundo. São três, pois, as formas de exercício do direito à imagem previstas na lei: exposição, ao público ou a outra pessoa, reprodução, e exploração comercial do retrato em que a imagem de uma pessoa foi colhida. Em primeira linha, como da própria exigência de consentimento da pessoa retratada, só essa pessoa é titular do mencionado direito, só ela podendo, pois, exibir, reproduzir, ou explorar <strong><u>comercialmente</u></strong> qualquer retrato que contenha a sua imagem. Isto dizer que o direito à imagem, em si, enquanto direito de personalidade, é inalienável, mas a exploração comercial da imagem de alguém não o é, <strong><u>podendo ser feita pelo próprio titular desse direito diretamente ou por intermédio de outrem, ou por outrem com o seu consentimento</u></strong>. Pelo que um contrato de cessão do próprio direito à imagem é efetivamente nulo por ser contrário à ordem pública, mas o mesmo não ocorre em relação à cessão da exploração comercial da imagem que a lei expressamente permite. </p> <p align="justify">O que não pode ser cedido é, pois, o direito à própria imagem, não o direito à sua exploração comercial. Desta maneira, para seguirmos nesta digressão, partimos do pressuposto de que está em causa a exploração comercial, durante um período determinado e com proveito econômico para os participantes dos programas, de sua imagem - à qual a própria lei reconhece portanto valor econômico - por meio de suas atividades na atração explorando-se sua imagem e respeitando-se todo e qualquer aspecto da sua vida íntima e privada. Outrossim, o que penso é que a cessão do direito à imagem não pode ser absoluta, total, irrestrita... Está certo: imagens feitas no banheiro não podem ser divulgadas, mas isto não significa que o contrato - se firmado sem limitação, o que presumo apenas para argumentar - tenha validade dentro do universo jurídico, eis que, no caso, permitir-se-á, que de forma indiscriminada se avance na intimidade dos jogadores sem restrições. </p> <p align="justify">O ordenamento vigente estabelece que o contrato deve obedecer o requisito da boa-fé objetiva, ou seja, deve ser interpretado de conformidade com a intenção da parte no momento da assinatura do instrumento. É notório que o participante do jogo sabe que não terá lá muita privacidade enquanto estiver no programa, pelo que deverá se policiar durante sua permanência em “cativeiro”. No entanto, também sabe que, involuntariamente, poderão ocorrer alguns casos fortuitos, naturalmente não previsíveis, onde sua intimidade será exposta. Será que, nestas hipóteses, na assinatura do contrato, teria a intenção de que sua intimidade fosse exibida em cadeia nacional??? Óbvio que não!!! Penso que, neste caso, em atendimento ao requisito da boa-fé objetiva, mesmo que não escrita a cláusula, a emissora não poderia divulgar a cena, sob pena de extrapolar no direito de uso da imagem do jogador, eis que estaria invadindo sua intimidade. </p> <p align="justify">O que deve ocorrer, portanto, é a limitação expressa, pelos participantes de forma livre e bem informada para aproveitamento comercial e econômica de sua imagem, através de um contrato, estabelecendo condições formais (limite temporal, benefícios e possibilidade de cessão a terceiros) e materiais (pois não é uma renúncia nem se transmite o "próprio" direito à imagem). Mas como o interessante no jogo são justamente as surpresas, que pelo menos houvesse um critério de razoabilidade no uso das imagens cedidas e não se avançasse de forma abusiva na intimidade dos participantes, o que, no nosso entender, revela afronta a contrato, especialmente se celebrado sem que haja fixação de limites ou “tamanho” - conteúdo - do direito cedido, o que, de seu turno, revela manifesto desequilíbrio contratual, tendo em vista a hipossuficiência dos candidatos ao prêmio, relativamente às poderosas emissoras de TV, que lhes impõem contrato pronto, sem qualquer possibilidade de conhecimento ou discussão prévia de suas cláusulas. </p> <p align="justify">Desta maneira, concluo que: se os participantes dos programas cedem suas imagens, os contratos são nulos. Se cedem os direitos de exploração econômica de suas imagens sem limitação ou sem especificar-se o “tamanho” ou conteúdo do direito cedido, os contratos também carecem de revisão, já que, havendo o manifesto desequilíbrio contratual, com a possibilidade de exploração ilimitada da imagem dos candidatos ao prêmio, a possibilidade de avanço na sua mais profunda intimidade e privacidade (não desejados na assinatura do contrato, por mais que se permita a utilização da imagem para fins comerciais) é de todo inadmissível pelo ordenamento vigente, já que se tratam de direitos inalienáveis e indisponíveis.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-34371149458995330532011-11-30T21:36:00.001-02:002011-11-30T21:36:35.582-02:00Brasileiros Indignados<p> </p> <p align="justify">Eis um texto de autoria de meu amigo Cid Vieira de Souza Filho, que merece toda a atenção. Após incessante luta contra o alcoolismo entre os adolescentes, que já comemora um ano, agora é lançado importante movimento contra o avanço do crack e das drogas, na contra-mão da história e da “modernidade” em que a apologia aos entorpecentes é feita às claras e, lamentavelmente, com base em princípios pétreos de nossa Carta Maior.</p> <p align="justify">Apenas não podemos esquecer que, mesmo com toda a liberdade de expressão e demais direitos individuais do cidadão “que faz de seu corpo o que bem entende”, a preservação da saúde e da vida é dever fundamental de todos e essencial para um Estado desenvolvido e sério.</p> <p align="justify">Temos pois, muitas vezes, que abrir mão de direitos e liberdades individuais, em prol de princípios maiores, sendo a vida e a saúde dois deles que, inquestionavelmente, não podem ser negados.</p> <p align="justify">Segue o texto:</p> <p align="justify">“Lamentavelmente o Brasil – com aproximadamente seis milhões de dependentes e cerca de dois milhões de óbitos - está perdendo essa difícil luta contra as drogas. Os dados são alarmantes e demonstram que a situação está totalmente fora do controle, atingindo todas as classes sociais.</p> <p align="justify">A indignação decorre da incontestável dificuldade das autoridades para conter o tráfico e a população das chamadas cracolândias espalhadas em todo o país. Em pouquíssimo tempo o resultado será catastrófico se não houver a conscientização dos nossos governantes e a mobilização de toda sociedade civil para encarar e enfrentar o problema com muita coragem.</p> <p align="justify">A força destrutiva do crack compromete a capacidade crítica e a noção da realidade dos seus usuários. Essa droga na síndrome de abstinência gera incontrolável violência, podendo o viciado matar seu próprio familiar para conseguir comprar a droga por um, cinco ou dez reais.</p> <p align="justify">A gravidade da situação – passados mais de 20 anos desde a primeira apreensão de crack no Brasil – configura um enorme desafio para a sociedade, que deve olhar de frente para o problema e tentar recuperar as vidas que, a continuar assim, estão em situação de risco, cujo destino final é a morte.</p> <p align="justify">Estudo da Confederação Nacional dos Municípios revela que o <strong>Crack já chegou em 90% dos municípios brasileiros. É a droga mais presente nos municípios paulistas e já supera o álcool em número de atendimentos em cidades pequenas. </strong><b></b></p> <p align="justify">Diante da dificuldade do problema, a Comissão de Estudos Sobre Educação e Prevenção de Drogas e Afins da OAB/SP - que está comemorando um ano de luta e do lançamento da Campanha contra o Uso Abusivo de Álcool pelo Adolescente - está lançando o Movimento <b>“BRASILEIROS INDIGNADOS COM O AVANÇO DO CRACK E DAS DROGAS”.</b></p> <b></b> <p align="justify">Estamos certos que o enfrentamento às drogas somente será possível com a formação de um verdadeiro mutirão pela vida e com o apoio da sociedade civil.”</p> <b></b> <p align="justify"><b>CID VIEIRA DE</b><b> SOUZA FILHO</b> – Conselheiro Seccional, Presidente da Comissão de Estudos Sobre Educação e Prevenção de Drogas e Afins e Vice- Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB SP.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-8256092243424280572011-11-11T08:25:00.001-02:002011-11-11T08:26:23.666-02:00Reconhecida a prescrição de exclusividade da marca Tubaína<p align="justify"><img style="display: block; float: none; margin-left: auto; margin-right: auto" src="http://www.tj.sp.gov.br/Handlers/ImageFetch.ashx?Size=4&ImageID=14335&Proporcional=True" /></p> <p align="justify">        A Câmara de Direito Empresarial do TJSP reconheceu a prescrição do prazo para proibir o uso da marca de refrigerantes Tubaína pela empresa Indústria e Comércio de Bebidas Funada Ltda., que comercializava o produto há mais de 50 anos sem o direito de exclusividade da marca.</p> <p align="justify">        A empresa autora Ferráspari S/A Indústria e Comércio alegou que é a única razão comercial que pode usar tal nome, conforme certidão de registro do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e que sua marca possui notoriedade. Requereu a condenação da ré a se abster de usar a expressão Tubaína ou qualquer outra que colida com aquelas cujos direitos lhe pertencem, retirando-as de todos os meios utilizados para divulgação. Pediu, ainda, o pagamento de <em>royalties</em>, pelo uso da expressão, na ordem de 5% de seu faturamento bruto, no período compreendido nos últimos cinco anos, bem como indenização pelos danos morais, no valor de R$ 30 mil, por ter vulgarizado seu patrimônio intelectual e praticado a concorrência desleal.</p> <p align="justify">        A ré alegou que os produtos das partes não confundem o consumidor; que não houve prática de concorrência desleal em razão disso e que a autora não provou o prejuízo e a deslealdade. Pediu a condenação da autora ao pagamento de multa pela litigância de má-fé, por pleitear direito indevido.</p> <p align="justify">        O juiz Arnaldo Luiz Zasso Valderrama, da 1ª Vara Cível de Presidente Prudente, declarou a prescrição da pretensão veiculada na ação e julgou extinto o feito com  resolução do mérito. De acordo com o texto da sentença, “os documentos juntados aos autos apontam que a ofensa se deu na década de 60 e este feito foi ajuizado apenas em 13.08.10, tanto a pretensão de inibição do uso de marca quanto a de reparação dos danos materiais e morais estão fulminadas pela prescrição. A visualização gráfica dos rótulos dos produtos das partes são diferentes, conforme se observa nas fotografias, não se vislumbrando a possibilidade de os consumidores confundirem os produtos.</p> <p align="justify">        Insatisfeita com a decisão, a autora recorreu, pedindo o provimento do recurso para que, afastando-se o decreto da prescrição, seja a ação julgada improcedente.</p> <p align="justify">        De acordo com o relator do processo, desembargador Pereira Calças, a prescrição foi bem reconhecida e a sentença deve ser integralmente mantida. Os desembargadores Romeu Ricupero e José Reynaldo também participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator. (Fonte: TJSP).</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-25056765461982454042011-11-10T21:45:00.001-02:002011-11-10T21:45:09.406-02:00Simples “xaveco” é assédio sexual?<p></p> <p align="justify">O assédio sexual consiste numa negação ao direito fundamental da dignidade humana e boa-fé nas relações de trabalho. Porém, não se pode confundir o assédio com outras figuras, tais como: a cantada, um elogio e assim por diante. </p> <p align="justify">A necessidade em ser feita esta separação é importante para se evitar a inflação da responsabilidade, seja ela civil como penal, já que muitas pessoas utilizam o Poder Judiciário como um instrumento de captação de recursos financeiros. É certo que não é fácil ser feita esta separação. Existem alguns recursos que podem ser utilizados para verificar a existência do assédio sexual, conforme demonstraremos neste breve artigo. </p> <p align="justify">A dignidade do trabalhador é atingida quando coloca em causa sua integridade física e psicológica, atingindo seu trabalho. Uma simples cantada, elogio e assim por diante, sem objetivo de natureza sexual não caracterizam o assédio, pois se fosse assim, o adjetivo feio e bonito, quando ligados a pessoas não poderiam mais ser utilizados. Ninguém poderia mais ser chamado de feio e nem de bonito, sob pena do autor pagar indenização! </p> <p align="justify">Para que fique caracterizado o assédio deve haver a presença de dois elementos comuns: práticas materialmente repreensíveis e práticas realizadas com o objetivo de obter benefício de natureza sexual. </p> <p align="justify">Os elementos materialmente repreensíveis são os insultos e injúrias com conotação sexual, as palavras humilhantes, as ameaças verbais como: se você não dormir comigo, rua! As sanções disciplinares ou promoções com chantagem: se você dormir comigo será recompensada muito bem em seu salário. </p> <p align="justify">As práticas com objetivo de obter benefícios de natureza sexual devem ser analisadas conforme a vontade do autor. Este deve ter a intenção de provocar ou incitar o desejo sexual da outra. Deve haver uma provocação com finalidade sexual. </p> <p align="justify">Para que exista o assédio deve estar presente um elemento de autoridade, a influência do poder econômico e financeiro do assediador sobre a vítima na relação de trabalho. </p> <p align="justify">O assédio deve ter uma conotação sexual atingindo a integridade física, a integridade psicológica da vítima de forma repetida e durável. Nestes dois últimos casos, a ausência de repetição e durabilidade é uma exceção, somente em uma situação muito grave e devidamente provada poderá haver assédio sexual sem o preenchimento deles. </p> <p align="justify">A prova do fato não é nada fácil de ser produzida nesta matéria, por isso, ela pode ser buscada através de gravações, e-mails e testemunhas. Além da prova do fato, ainda deverá haver prova do dano físico, do dano psicológico sofrido pela vítima. </p> <p align="justify">A vítima para se defender do assédio deve reagir rapidamente, não se calar, não sofrer, ela deve resistir ao assediador. Assim, ela pode evitar o assediador, ser fria e indiferente, se vestir de forma diferente para passar sem ser percebida, mentir se for necessário sobre sua vida pessoal para desencorajar o assediador e convence-lo que é melhor ter somente uma relação profissional. Porém, tudo isso deve ser medido com cautela e cada caso deve ser muito bem analisado, pois, está provado cientificamente que a maioria dos casamentos ocorre quando as pessoas se conhecem no local de trabalho; em segundo lugar quando são apresentadas por um amigo e em situação mais remota quando alguém se conhece num bar, por exemplo. </p> <p align="justify">É preciso que o julgador tome cuidado ao analisar os casos de assédio e isto o Judiciário vem fazendo, pois, uma atitude mais rígida por parte dele serviria para diminuírem as cantadas, as aproximações, etc. As pessoas teriam que viver mais isoladas. Se não for assim, cairemos na banalização do assédio sexual, onde um simples elogio, uma cantada, poderá ser interpretado, segundo o “gosto” do julgador. </p> <p align="justify">Embora estejamos tratando do assédio nas relações de trabalho é importante ser mencionado que ele não está presente somente nas relações de trabalho mais sempre quando alguém constranger outrem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Exemplos? Relações entre professores e alunos, entre médicos e paciente, etc., onde estejam presentes as condições que caracterizam o assédio sexual. </p> <p align="justify">Para finalizar, deve-se ter cuidado na apreciação do assédio moral para que ele não dependa do “gosto”, da apreciação individual e da visão sexual de cada indivíduo, ele deve ser visto de forma objetiva, os fatos devem ser identificados precisamente e daí provados, principalmente sob o ponto de vista penal, pois, se não ficar provado o assédio sexual, a suposta vítima poderá sofrer uma ação de indenização por danos morais por denunciação caluniosa.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-42826924285949402112011-11-10T01:13:00.001-02:002011-11-10T01:13:25.185-02:00A boa nova das Varas Empresariais<p> </p> <p align="justify">O impacto da existência de varas empresariais apenas em alguns Estados pode ainda não ser tão relevante, mas já há sinalização de que as empresas estão mais atentas a este fator: quando possível, muitas elegem como foro, para as potenciais discussões futuras, a Justiça do Rio de Janeiro, pois têm mais segurança nos magistrados que atuam nesse tipo de juízo, existentes desde 2001. Em São Paulo, a expectativa é de que haja alguma definição sobre o assunto ainda no segundo semestre desse ano, à exemplo da instalação da Câmara Especial de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, inovadora sob todos os aspectos. </p> <p align="justify">Normalmente, pela legislação brasileira, a competência do juízo, que deve julgar os processos, está relacionada ao local onde as empresas têm as suas sedes. No entanto, há hipóteses em que é possível eleger outro foro para a discussão. Por conta dessas possibilidades, os casos de ingressos de ações na Justiça Estadual do Rio de Janeiro têm aumentado e sugerem, no mínimo, uma reflexão. De fato, o Judiciário fluminense não pode arcar com ônus de outros Estados. Se analisar,os friamente a questão, as custas processuais não cobrem os gastos da estrutura, há um subsídio que é coberto por receitas de tributos recolhidos no Estado, como o ICMS. Assim, as empresas deveriam utilizar os serviços da Justiça do Estado nos quais recolhem seus impostos e contribuições, onde estão as suas sedes. Caso contrário, deveriam passar a considerar o perfil do Judiciário Estadual no momento de definir o local de suas sedes. </p> <p align="justify">Hoje, entre as hipóteses em que a competência não é fixada pelo local da sede das empresas em litígio, e nas quais é possível optar por Justiças de outros lugares estão: a ocorrência de dano, como em casos de propriedade intelectual e industrial; na solução de conflitos entre empresas que tenham eleito em seus contratos um foro diferente do local de suas sedes; e prestadoras de serviços coletivos também podem estabelecer em seus contratos a escolha de Judiciários de Estado distinto do lugar de suas sedes. </p> <p align="justify">Já foram criadas varas empresariais em Minas Gerais e em Goiás, no entanto, a maior preocupação é com o Estado de São Paulo, que concentra mais empresas e volume de negócios. A Justiça Estadual paulista também está atenta. No final de 2006, foi instaurado um procedimento na Comissão de Organização Judiciária para verificar as condições a respeito da instalação de varas empresariais no Estado de São Paulo e checar o que será possível fazer. Foram expedidos ofícios para as maiores cidades, a fim de levantar o volume de processos relacionados a matérias empresariais. </p> <p align="justify">Em São Paulo, a coleta de dados está sendo finalizada. Em breve deve haver uma sinalização concreta a respeito da efetiva instalação dessas varas no Estado de São Paulo, o que deve se concretizar no médio prazo. Há, no entanto, uma preocupação com a questão, mas por conta da dimensão do próprio Judiciário paulista (hoje são mais de 19 milhões de processos em andamento), há uma dificuldade maior para as definições das necessidades e a realização das mudanças exigidas. </p> <p align="justify">Mas porque optar pela jurisdição dotada de varas especializadas? Efetivamente, há uma percepção de que existe mais segurança jurídica nas Varas Empresariais. Segundo dados de um estudo realizado, com base em acórdãos do período entre 2004 e 2006, proferidos pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, há uma redução de 15% na probabilidade da ocorrência de reforma em segundo grau das decisões dadas nesses juízos em comparação às sentenças proferidas por outras varas cíveis da capital, quando o litígio versa sobre temas de Direito Empresarial. </p> <p align="justify">De fato, a especialização é uma tendência, não só em São Paulo, mas em todos os Estados. Há o entendimento de que a criação de varas empresariais permite um ambiente jurídico mais seguro, com magistrados mais focados, resultados mais afinados e a possibilidade de julgamentos em prazos menores, tudo sem falar numa realidade de que o Direito Empresarial e as questões dele emergentes são cada vez mais entruncadas e dotadas de especificidade, fazendo-se necessários conhecimentos mais profundos e também mais específicos para dirimí-las. </p> <p align="justify">É preciso, porém, cuidado para que sejam certificados quais os melhores locais para a instalação dessas varas especializadas. Em São Paulo, a Comissão de Organização Judiciária, a partir do levantamento de dados, deve concluir sobre quais e quantas varas poderão ser, em um primeiro momento, convertidas em varas empresariais. Com essa definição, a proposta da Comissão será encaminhada para a presidência do TJSP e para a Corregedoria para que possam ser tomadas as medidas administrativas necessárias para a efetivação das mudanças, até mesmo, se for preciso, com a criação de novas varas adicionais, e não apenas a conversão. Nesse caso, haverá a exigência de aprovação legislativa com todo o trâmite de estilo. </p> <p align="justify">No que se refere à competência, as Varas Empresariais, possivelmente irão incluir a análise de conflitos envolvendo as seguintes matérias: falências e recuperação judicial de empresas (hoje já há varas específicas para essa matéria na Justiça Paulista), declaração de insolvência e execuções contra devedores insolventes, ações coletivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, processos relacionados ao Direito Societário, à propriedade industrial e nome comercial, causas nas quais a Bovespa seja parte ou interessada, e questões sobre matéria de Direito Marítimo. Esses temas são o objeto da pesquisa que está em realização pela Comissão de Organização Judiciária. </p> <p align="justify">Mas deve haver o máximo cuidado com a abertura ou instalação de varas especializadas em Direito Empresarial. </p> <p align="justify">Para tanto podemos tomar como exemplo a experiência norte-americana: Nos Estados Unidos, há o reconhecimento da Corte de Delaware como um foro especializado em Direito Empresarial. No entanto, esse posto não foi alcançado a partir de uma determinação oficial, que tenha estabelecido a chancelaria como corte especializada. Esses status foi construído a partir de decisões dadas pelos juízes do local, que foram se especializando. A conseqüência: muitas empresas passaram a constituir sedes em Delaware e a realizar ser negócios nesse Estado. </p> <p align="justify">Para impedir novas fugas, outros Estados constituíram cortes especializadas em Direito Empresarial. No entanto, parece que o efeito não foi o esperado. A Chancelaria de Delaware, embora em sua origem não fosse uma justiça especializada em matéria societária, acabou por concentrar a maioria das ações judiciais envolvendo companhias abertas. Hoje mais de 60% dessas companhias nos Estados Unidos escolhem o estado de Delaware como seu local de incorporação, uma proporção mais de dez vezes maior do que o do segundo estado mais procurado, a Califórnia. Ou seja, talvez o fato de ter iniciado a especialização, garantiu a Delaware uma vantagem na competição jurisdicional. “O first move pode fazer diferença também no Brasil”. </p> <p align="justify">De fato, as condições apresentadas pela forma de julgamento (lei material e processual), em Delaware, e o histórico da corte acabaram por, naturalmente, levar a essa concentração de empresas abertas no pequeno estado americano. Fenômeno semelhante ocorreu com a Justiça de Nova Iorque, no que se refere às ações originadas em contratos comerciais. O estado concentra mais de 40% das ações contratuais, um número mais de quatro vezes maior que o segundo colocado, o estado de Delaware, onde tramitam pouco mais de 10% das ações. No caso de Nova Iorque a concentração também se deu de forma natural, em decorrência das características da justiça local e sem a necessidade de uma especialização formal da Justiça. </p> <p align="justify">Como conseqüência, outros estados, como a Pensilvânia, Califórnia, Nevada e Illinois, entre outros, criaram recentemente alguma forma de justiça empresarial. Esses estados procuram evitar a evasão de empresas e de contratos através da criação de uma justiça especializada. </p> <p align="justify">A iniciativa da criação das cortes empresariais não é apenas uma demanda das Associações de Advogados, que de fato viram minguar os postos de trabalho nas áreas societária e contratual, mas principalmente do poder público, que vê na especialização uma oportunidade de fomentar negócios, aumentar a quantidade de empregos e fazer crescer a arrecadação de impostos. Embora essas iniciativas sejam todas bastante recentes, elas variam muito em sua forma de implantação e no sucesso obtido até agora. </p> <p align="justify">No Brasil a situação é bastante diferente, pois há questões bastante distintas a serem consideradas. Enquanto nos Estados Unidos a legislação societária é estadual, aqui ela é federal. Com essa característica, os juízes de Delaware puderam desenvolver interpretações mais flexíveis, consolidando maior poder de atuação aos administradores. Um ponto que favorece aos gestores de companhias de controle pulverizado, com uma visão mais adequada ao mercado americano. </p> <p align="justify">A definição de sede das companhias também é uma questão a ser considerada. Nos Estados Unidos há uma maior portabilidade das empresas: a sede não precisa ser o local da gestão, nem tem tantas exigências como no Brasil. Aqui, se constar como sede da empresa apenas uma sala, isso é entendido como fraude. Há um maior controle burocrático. </p> <p align="justify">Portanto, deve haver alguma cautela com a questão das varas especializadas. Em primeiro lugar a concentração e acúmulo de processos nas Varas Especializadas pode fazer com que sejam geradas decisões por atacado, sem que se atente isoladamente a cada demanda. Depois, é necessário que a especialização da Jurisdição deva ser incorporada às políticas públicas para atração de investimentos, já que com o amadurecimento do mercado, as companhias deverão considerar cada vez mais essa variável para definir os seus investimentos. </p> <p align="justify">Não se trata de "plantar" um magistrado especialista numa ou noutra circunscrição, mas de preparar a própria jurisdição para os impactos que a especialização irá gerar, seja no âmbito jurídico, seja no âmbito econômico. </p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-44549371528237992762011-11-10T01:07:00.001-02:002011-11-10T01:07:47.711-02:00Os “Conflitos de Interesses”<p></p> <p align="justify">Muito se ouve falar em "conflitos de interesses", seja nas âmbito relações humanas, institucionais ou jurídicas, mas pouco se explica acerca deste termo tão amplo...</p> <p align="justify">De fato, penso que a expressão carece de uma conceituação e não o faço aqui com o objetivo de esgotar o tema - longe disso - mas apenas com o escopo de trazer breves consideração acerca dessa figura cada vez mais comum na prática do Direito e das relações humanas, sociais, empresariais, etc., como um todo.</p> <p align="justify">É comum assistirmos ao fim de relações humanas e institucionais antes que seus objetivos se cumpram porque as partes entram em conflito. Com freqüência, as desavenças se dão por motivos facilmente superáveis, mas as pessoas envolvidas não sabem como buscar o entendimento nem dispõem de instrumentos para tal. Em muitos casos, sequer percebem que se envolveram em uma disputa e não entendem o fracasso da relação. </p> <p align="justify">A dificuldade de identificar os conflitos decorre, principalmente, da falta de clareza com que o problema se apresenta. É fácil perceber uma divergência se há ataques frontais, mas a maioria das disputas assume contornos sutis. Duas pessoas que almejam o mesmo cargo, por exemplo, não revelam suas intenções, mas fazem o que podem para desmerecer o concorrente. </p> <p align="justify">Conflito, etimologicamente, traz a idéia de luta. A palavra latina conflictu quer dizer choque. O estrategista prussiano Von Clausewitz, contemporâneo de Napoleão Bonaparte, afirmava que “o conflito é o encontro de duas vontades irreconciliáveis”. As pessoas entram em conflito porque percebem que têm menos poder e auto-estima do que seus interlocutores ou quando uma das partes identifica uma invasão em seu espaço objetivo (corpo e bens) ou em seu mundo subjetivo (sentimentos, valores, crenças e idéias). </p> <p align="justify">Há vários tipos de conflito. Os de informação decorrem da sonegação de dados ou de mensagens mal compreendidas. Os de interesse surgem quando os recursos são escassos; quando há divergência sobre decisões; ou quando há questões emocionais em jogo. Já os conflitos emocionais resultam da distância entre as pessoas. </p> <p align="justify">Os conflitos de valores - que são os que nos interessam nessa postagem - se dão entre pessoas que têm modos diferentes de vida ou critérios divergentes de como avaliar comportamentos. </p> <p align="justify">Tais conflitos ocorrem quando as partes divergem fundamentalmente em suas percepções sobre o desejável. Por exemplo, quando populações indígenas que vivem em um Estado diferente desafiam as fronteiras com base no princípio da livre determinação dos povos. </p> <p align="justify">Os valores surgem como uma expressão cultural específica das necessidades, das motivações básicas e dos requisitos do desenvolvimento comuns a todos os seres humanos. Estas necessidades incluem segurança, identidade, reconhecimento e desenvolvimento em geral. Normalmente, as partes cujas necessidades foram violadas não respondem à coação a longo prazo. Quando as necessidades básicas para a sobrevivência de um grupo ou para sua identidade não são satisfeitas, os integrantes do grupo tendem a lutar para conseguir o querem, de uma maneira ou outra. As necessidades e sua satisfação não podem ser negociadas. Todavia, é possível identificar uma série de maneiras para satisfazer as necessidades humanas básicas, e as metas de solução de conflitos podem ser obtidas por meio do processo de identificação e satisfação daquelas necessidades. </p> <p align="justify">Para solucionar conflitos de uma maneira geral, é preciso conhecer bem as razões do outro. Expor as próprias idéias é essencial, mas deve-se ter cuidado, pois críticas mordazes impedem a interação. Ao ouvir o outro, é importante focar no que ele está dizendo e não na elaboração de uma resposta. Quando levantamos questões, devemos sempre indagar “como” e “o que’. Se perguntarmos “por que”, a resposta terá conteúdo subjetivo e irá nos remeter a outra pergunta. </p> <p align="justify">A racionalidade é essencial por-que nos leva a perceber as diferenças e a ficar aberto a soluções criativas. Isso não quer dizer que a pessoa deva ficar contida ou distante, mas tentar resolver o problema conjuntamente. Se uma das partes não se importa com o resultado da disputa ou considera esse resultado menos importante que a solução do conflito, a escolha correta pode ser render-se aos desejos do outro. Mas a verdadeira colaboração é encontrar uma boa solução para ambas as partes. </p> <p align="justify">Devemos, ainda, definir o foco da atenção. Se nos voltamos ao passado, provocamos culpa e angústia ao lembrar que antiga-mente o problema não existia, ou criamos o temor de que algo ruim volte a ocorrer. A atenção no futuro traz ansiedade e impaciência sobre o que se deseja (ou não) que aconteça. Já a atenção no presente gera sentimentos de calma e clareza e ajuda a dimensionar corretamente a situação. </p> <p align="justify">A solução de um conflito depende do controle que temos sobre as respostas que surgem de nossa compreensão da realidade. Ao tentar solucioná-lo, é essencial ser transparente, agir com objetividade, respeitar a perspectiva do outro e demonstrar disponibilidade para cooperar. </p> <p align="justify">Destarte, em havendo o conflito de valores, como primeira solução tem-se que os valores pessoais devem prevalecer sobre os demais, sejam profissionais, institucionais, etc. </p> <p align="justify">Mas, para o bom encaminhamento da questão, é o próprio direito, com a adoção dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade é que nos trazem a possibilidade de dirimir os conflitos de valores que surgem no nosso dia-a-dia. </p> <p align="justify">Tais princípios surgem a partir da idéia de razoabilidade da doutrina norte-americana. E foi derivado do princípio do devido processo legal. Somente a partir da década de 1970 que o STF passou a substituir o termo razoabilidade por proporcionalidade. </p> <p align="justify">A resolução de conflito de princípios jurídicos e do conflito de valores é uma questão de ponderação, de preferência, aplicando-se o princípio ou o valor na medida do possível. O princípio da proporcionalidade, basicamente, se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. </p> <p align="justify">A abertura normativa dos princípios permite que a interpretação do direito possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero texto legal. Os princípios, em geral, servem para buscar a justiça material, pois procuram ajustar o comando frio da lei à realidade do caso específico. </p> <p align="justify">O princípio da proporcionalidade é, então, um princípio constitucional implícito, porque, apesar de derivar da Constituição, não consta nela expressamente. Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade dá uma conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. Neste sentido, tal princípio tem como escopo evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-73757640076566811342011-10-27T14:18:00.001-02:002011-10-27T14:20:07.041-02:00Ortodontista tem obrigação de resultado com tratamento de paciente<div class="separator" style="border-bottom: medium none; border-left: medium none; border-right: medium none; border-top: medium none; clear: both; text-align: center;">
<a href="http://1.bp.blogspot.com/-3iZY9D3GmS0/TqmD4kL6e7I/AAAAAAAAByM/dtRXwYE-F1k/s1600/19_MHG_viv_dentes21223.jpg" imageanchor="1" style="clear: left; cssfloat: left; float: left; margin-bottom: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" height="127" ida="true" src="http://1.bp.blogspot.com/-3iZY9D3GmS0/TqmD4kL6e7I/AAAAAAAAByM/dtRXwYE-F1k/s200/19_MHG_viv_dentes21223.jpg" width="200" /></a></div>
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A responsabilidade do ortodontista em tratamento de paciente que busca um fim estético-funcional é obrigação de resultado, a qual, se descumprida, gera o dever de indenizar pelo mau serviço prestado. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Um profissional do Mato Grosso do Sul não conseguiu reverter a condenação ao pagamento de cerca de R$ 20 mil como indenização pelo não cumprimento eficiente de tratamento ortodôntico. </div>
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A ação foi ajuizada por uma paciente que alegou fracasso de procedimentos realizados para correção do desalinhamento de sua arcada dentária e mordida cruzada. Na ação, a paciente pediu o ressarcimento de valores com a alegação de que foi submetida a tratamento inadequado, além de indenização por dano moral. A extração de dois dentes sadios teria lhe causado perda óssea. </div>
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Já o ortodontista não negou que o tratamento não havia conseguido bons resultados. Contudo, sustentou que não poderia ser responsabilizado pela falta de cuidados da própria paciente, que, segundo ele, não comparecia às consultas de manutenção, além de ter procurado outros profissionais sem necessidade. </div>
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O ortodontista argumentava, ainda, que os problemas decorrentes da extração dos dois dentes – necessária para a colocação do aparelho – foram causados exclusivamente pela paciente, pois ela não teria seguido as instruções que lhe foram passadas. Para ele, a obrigação dos ortodontistas seria “de meio” e não “de resultado”, pois não depende somente desses profissionais a eficiência dos tratamentos ortodônticos. </div>
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Em primeira instância, o profissional foi condenado a pagar à paciente as seguintes quantias: R$ 800, como indenização por danos materiais, relativa ao valor que ela pagou pelo aparelho ortodôntico; R$ 1.830, referentes às mensalidades do tratamento dentário; R$ 9.450, valor necessário para custear os implantes, próteses e tratamento reparador a que ela deverá submeter-se; R$ 8.750, como indenização por danos morais. </div>
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<span style="color: blue; font-size: large;"><strong><em>Obrigação de resultado</em></strong></span></div>
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O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que, na maioria das vezes, as obrigações contratuais dos profissionais liberais são consideradas como de meio, sendo suficiente atuar com diligência e técnica para satisfazer o contrato; seu objeto é um resultado possível. Mas há hipóteses em que é necessário atingir resultados que podem ser previstos para considerar cumprido o contrato, como é o caso das cirurgias plásticas embelezadoras. </div>
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Seguindo posição do relator, a Quarta Turma entendeu que a responsabilidade dos ortodontistas, a par de ser contratual como a dos médicos, é uma obrigação de resultado, a qual, se descumprida, acarreta o dever de indenizar pelo prejuízo eventualmente causado. Sendo assim, uma vez que a paciente demonstrou não ter sido atingida a meta pactuada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova. </div>
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Os ministros consideraram que, por ser obrigação de resultado, cabe ao profissional provar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia ou, ainda, que o insucesso do tratamento ocorreu por culpa exclusiva da paciente. </div>
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O ministro Salomão destacou que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio no caso em análise, o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente a sua responsabilidade. </div>
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O tratamento tinha por objetivo a obtenção de oclusão ideal, tanto do ponto de vista estético como funcional. A obrigação de resultado comporta indenização por dano material e moral sempre que o trabalho for deficiente, ou quando acarretar processo demasiado doloroso e desnecessário ao paciente, por falta de aptidão ou capacidade profissional. De acordo com o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e artigo 186 do Código Civil, está presente a responsabilidade quando o profissional atua com dolo ou culpa.</div>
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A decisão da Quarta Turma, ao negar pretensão do ortodontista, foi unânime. (Fonte: STJ)</div>
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<br /></div>Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-90118881246040664762011-10-26T12:08:00.001-02:002011-10-26T12:08:07.480-02:00STJ reconhece casamento entre pessoas do mesmo sexo<p align="justify">A 4ª turma do STJ, por maioria, proveu recurso de duas mulheres que pediam para ser habilitadas ao casamento civil. Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a turma concluiu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela CF/88, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento. </p> <p align="justify">O julgamento estava interrompido devido ao pedido de vistado ministro Marco Buzzi. Na sessão de hoje, 25, o ministro acompanhou o voto do relator, que reconheceu a possibilidade de habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento civil. Para o relator, o legislador poderia, se quisesse, ter utilizado expressão restritiva, de modo que o casamento entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluído da abrangência legal, o que não ocorreu. </p> <p align="justify">"<i>Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo STF, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria CF/88 que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento</i>", concluiu Salomão. </p> <p align="justify">Em seu voto-vista, o ministro Marco Buzzi destacou que aunião homoafetiva é reconhecida como família. Se o fundamento de existência das normas de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa opção, seria despropositado concluir que esse elemento não pode alcançar os casais homoafetivos. Segundo ele, tolerância e preconceito não se mostram admissíveis no atual estágio do desenvolvimento humano. <b></b></p> <b></b> <p align="justify"><b><em><font color="#0000ff">Divergência </font></em></b></p> <p align="justify">Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Isabel Gallotti já haviam votado com o relator na sessão do dia 20, quando o julgamento começou. O ministro Raul Araújo, que também acompanhou o relator na sessão da semana passada, mudou de posição. Segundo ele, o caso envolve interpretação da CF/88 e, portanto, seria de competência do STF. Para o ministro,o reconhecimento à união homoafetiva dos mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher, da forma como já decidido pelo STF, não alcança o instituto do casamento. Por isso, ele não conheceu do recurso e ficou vencido. </p> <p align="justify">Raul Araújo chegou a propor – inspirado em sugestão de Marco Buzzi – que o julgamento do recurso fosse transferido para a 2ª seção do STJ, que reúne as duas Turmas responsáveis pelas matérias de direito privado,como forma de evitar a possibilidade de futuras decisões divergentes sobre o tema no Tribunal. Segundo o ministro, a questão tem forte impacto na vida íntima de grande número de pessoas e a preocupação com a "segurança jurídica" justificaria a cautela de afetar o caso para a 2ª seção. A proposta, porém, foi rejeitada por três a dois. </p> <p align="justify">O recurso foi interposto por duas cidadãs residentes no RS, que já vivem em união estável e tiveram o pedido de habilitação para o casamento negado em primeira e segunda instância. A decisão do tribunal gaúcho afirmou não haver possibilidade jurídica para o pedido, pois só o Poder Legislativo teria competência para instituir o casamento homoafetivo. No recursoespecial dirigido ao STJ, elas sustentaram não existir impedimento no ordenamento jurídico para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Afirmaram,também, que deveria ser aplicada ao caso a regra de direito privado segundo a qual é permitido o que não é expressamente proibido. </p> <p align="justify">Destarte, penso que o conceito de família, há muito deixou de significar união hétero e hoje devem ser considerados diversas modalidades de combinações em que há a harmonização dos elementos que fazem as pessoas coexistir buscando o bem comum, sob tutela jurídica do princípio da igualdade, considerando-se como fato motor a afetividade. Penso que o grande desafio, que está sendo enfrentado na atualidade – e o foi pelo STJ no preocesso sob exame -  é quebrar certos paradigmas, existentes em nossa sociedade, extremamente religiosa e fechada (e que portanto sofre inúmeras pressões externas), no sentido de aplicar novas regras, deixando de lado o conceito tradicional-religioso de família como unidade hermética, conservadoríssima, dependendo para sua formação do casamento e quando muito da união estável. </p> <p align="justify">Por consequência também é desafiador fazer valer essa nova realidade frente a ações de reconhecimento de unidade/arranjo familiar, no âmbito das sucessões, das adoções, da previdência, etc., o que será indubitavelmente mais demorado e dispendioso do que aprovar tão somente a possibilidade do casamento homoafetivo ou de lei que o autorize. </p> <p align="justify">Desta forma, sem adentrar na técnica do julgamento em sí, penso que deveriam ser estabelecidos o alcance e as consequências geradas pela procedência do pedido formulado, para que se evite discussões posteriores ou ineficácia da decisão, em outras searas ou relativas a outras questões nos demais campos do direito, trazendo-se, efetivamente um resultado/julgado claro e especifico de regras (dentro dos limites em que a lide foi proposta, para que não haja decisão ultra ou extra petita), para evitar interpretações dúbias ou em branco por parte dos operadores do direito.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-40690476036839946602011-10-24T14:47:00.001-02:002011-10-24T14:47:58.662-02:00As normas gerais ou abertas no direito brasileiro<p align="justify">As cláusulas abertas ou gerais são normas jurídicas incorporadoras de um princípio ético orientador do juiz na solução do caso concreto. Isso significa certa autonomia ao juiz quanto à solução da questão, o que tem sido objeto de crítica. É um antagonismo entre segurança, de um lado, e o anseio de justiça de outro. Toda cláusula aberta geralmente remete o intérprete para um padrão de conduta aceito no tempo e no espaço. E esta deve localizar o julgador em quais situações os contratantes se desviaram da boa fé. As cláusulas gerais, mesmo sendo criticadas por alguns, têm a característica de que, mesmo com as mudanças sociais que ocorrem diariamente, não perdem a sua atualidade. Estas são passíveis de diferentes interpretações, sempre vinculadas ao padrão comportamental da época e isto torna nosso ordenamento jurídico dinâmico e situado na sociedade. Como principal característica, essas cláusulas abertas constituem uma técnica de redação de preceitos legais por meio de formas vagas, formas multisignificativas, polissêmicas, que abrangem uma variada gama de hipóteses em contraposição ao método casuístico. Ou seja, é uma técnica de redação da lei que permite ao juiz manter continuamente atualizada a aplicação do preceito jurídico, em contraposição ao método casuístico, que amarra a aplicação da lei de forma positivista, estática, estacionada no tempo e no espaço. As cláusulas gerais se definem por oposição às normas casuísticas. Assim, em primeiro plano, basta verificar se a norma é do tipo casuística, ou seja, se a norma enumera as hipóteses em que deve, objetivamente, ser aplicada, não é geral, sem falar na já citada linguagem fluida, vaga, aberta. É, sem dúvida, o "melhor" método para identificação, pelo menos o mais simples, todavia, impõe-se, ainda, analisar as características das cláusulas gerais, até porque há distinção entre a cláusula geral e o conceito indeterminado. Em razão da própria definição das cláusulas gerais, que se contrapõe ao conceito de normas casuísticas, conclui-se que aumenta em importância o papel desenvolvido pelos juízes, já que a cláusula geral propicia uma atuação judicial mais criadora, o que não quer dizer que seja autoritária. Assim, não é desarrazoado sustentar uma missão legislativa do juiz. No exercício desta missão – trabalho criador - evidenciada com a adoção das cláusulas gerais, o juiz deve, mais que em outras ocasiões, fundamentar suas decisões, porque deve explicações às partes e à comunidade jurídica como e por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para causa, até porque, não se trata de simples subsunção, em que o juiz já tem a norma, bastando apenas definir o fato e escolher uma das normas postas à disposição para solução do conflito. Pode ocorrer, é certo, que exista mais de uma norma aplicável ao caso, mas, ainda, assim, o trabalho do juiz é facilitado, na medida em que apenas deverá justificar a escolha de determinada norma ao invés da outra. No entanto, no exercício desse “papel criador” deve o juiz obedecer ou ao menos seguir determinados critérios, já que, a lei não oferece, ao menos em regra, parâmetros para o poder criativo do juiz nas cláusulas gerais. A solução, à evidência, face o Estado Democrático de Direito, é reconhecer o texto constitucional como centro irradiador dos princípios a serem observados, de modo a eliminar a coalização de direitos fundamentais. O texto constitucional há que sobrepor à norma infraconstitucional. Neste sentido, de certa forma, a cláusula geral constitui passo largo à constitucionalização do direito civil. E é na obrigatoriedade de fundamentar as decisões judiciais e na força normativa da constituição que o legislador conseguiu, a nosso ver, desonerar-se do ônus de flexibilizar a lei em suas cláusulas gerais, sem abrir mão da segurança jurídica. Este, sem dúvida é um passo importante na constitucionalização do direito civil. O juiz deixará a postura judicial positivista-legalista indo rumo à constitucionalidade, podendo, segundo Luiz Flávio Gomes, seguir cinco modelos de atuação judicial: 1) positivista-legalista: em que o juiz fica adstrito exclusivamente à lei; 2) altenativista extremado: o que coloca, de acordo com seus critérios pessoais, o valor "justiça" acima de tudo, inclusive da lei; 3) opressivo hierárquico: o que aceita a súmula vinculante; 4) constitucionalista; o que tem por base o "direito" (globalmente considerado – interno e internacional); 5) justiceiro: segundo Luiz Flávio Gomes este modelo é uma aberração, onde o juiz, que não se difere de nenhum outro justiceiro, tem postura absolutamente contrária à "cultura dos direitos e garantias fundamentais". Geralmente é representado por um juiz politicamente engajado ao modelo policialesco de Estado. Da análise dos referidos modelos constata-se, à evidência, que o modelo ideal, próximo do previsto na constituição cidadã, é o modelo constitucionalista, não sendo mais aceito, nesta era tecnológica, o juiz napoleônico, atrelado à clássica ideologia da neutralidade (asséptica), idealizado por Montesquieu (la bouche de la loi). Este juiz constitucionalista, portanto, há de estar em sintonia, também, com os tratados internacionais, firmados pelo País, devendo aplicá-los sempre que necessário for, desde que consoantes com os princípios constitucionais do direito pátrio. Suas decisões hão de ser substanciosamente fundamentadas nestes e nas demais regras e princípios que, eventualmente, tratem da matéria em questão. Portanto, desde que aplicadas dentro da concepção do legislador e com a cautela necessária, penso que as cláusulas gerais ou abertas só têm benefícios a oferecer, em especial com a constitucionalização do direito e a proteção às garantias fundamentais.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-51472660914818211412011-10-16T11:47:00.001-02:002011-10-16T11:47:37.289-02:00Do Direito ao Lazer<p><a href="http://4.bp.blogspot.com/_jmBbFqgjICI/SPDArk-LxZI/AAAAAAAAAwM/NnGPsEgY76E/s1600-h/931769.3758846.jpg"></a></p> <p align="justify"><a href="http://4.bp.blogspot.com/_jmBbFqgjICI/SPDArk-LxZI/AAAAAAAAAwM/NnGPsEgY76E/s1600-h/931769.3758846.jpg"><img border="0" alt="" align="left" src="http://4.bp.blogspot.com/_jmBbFqgjICI/SPDArk-LxZI/AAAAAAAAAwM/NnGPsEgY76E/s200/931769.3758846.jpg" /></a>A semana foi literalmente de guerra. Guerra de trabalho, de mercados, de finanças.</p> <p align="justify">Portanto, chegado o final de semana, também é hora de descanso, de lazer, de paz e sossego...</p> <p align="justify">Mas, quem nos garante e como nos é assegurado esse direito, que penso ser um direito humano fundamental?</p> <p align="justify">Aliás, pouco se fala do "direito ao lazer".</p> <p align="justify">Fala-se demasiadamente do direito à saúde, educação, trabalho, segurança, etc., etc. e/ou de outros direitos fundamentais do indivíduo, mas o lazer, embora previsto como direito na própria Carta Constitucional de 1988, pouco é comentado enquanto direito inerente a qualquer cidadão, novo ou velho, são ou doente, empregado ou desempregado, preso ou livre...</p> <p align="justify">Ora, em um período em que a intervenção da atividade humana e social é tão complexa e a procura de uma coerência para a ação tão difícil, o lazer jamais colocou um desafio tão grande à sociedade como neste princípio de século. Este desafio interpela todos os intervenientes, a todos os níveis, especialmente os do setor público.</p> <p align="justify">A “qualidade de vida” é mote de inúmeras campanhas, em diversos setores da sociedade, foco de muitos estudos e teses e, no âmbito do Direito, naturalmente deve ser tratada enquanto Direito Fundamental, intimamente relacionada com o lazer do indivíduo, eis que, sem qualidade de vida, este é fadado a uma existência indigna sob todos os aspectos.</p> <p align="justify">Portanto pretendemos lidar com o binômio qualidade de vida X lazer, lidando com este enquanto direito do cidadão e sua proteção legal.</p> <p align="justify">A existência de uma coerência no mundo do lazer, frequente até final dos anos 1970, não existe hoje, suscitando, por isso, alguma nostalgia. As metas e as orientações eram claras e o papel do Estado bem definido tendo em vista a execução de suas estratégias e ações.</p> <p align="justify">Estas estavam centradas sobre o indivíduo, reconhecendo-se à sua experiência em lazer, um momento de liberdade e de espontaneidade, prolongados nas motivações e nas aspirações infinitamente variadas de cada um.</p> <p align="justify">Este direito universal, ainda atualmente longe de estar reconhecido, apresentava-se com as adequadas estratégias de ação, permitindo suscitar a participação ativa dos cidadãos, que aproveitavam de seus momentos de "folga".</p> <p align="justify">Por essa altura desenvolviam-se políticas de conjunto, onde os papéis do Estado, dos municípios e do mundo associativo se consideravam fundamentais para fornecer uma certa coerência à intervenção. Sabia-se para onde ir, como ir e, sobretudo, disponibilizavam-se os recursos para o lazer.</p> <p align="justify">A situação deste princípio de século não parece corresponder ao retrato anteriormente apresentado. Os contextos social e econômico nos quais vivemos tornam, nos dias de hoje, o exercício do direito ao lazer para todos, um tanto ou quanto, comprometido comparativamente com a situação de vinte anos atrás. Este grande objetivo social está em questão, principalmente por parte dos poderes públicos. Eles que outrora foram os principais promotores e fornecedores de recursos, demitem-se presentemente, não somente em termos de apoio financeiro para as diversas ações, mas sobretudo quanto às novas orientações, parecendo colocar o mundo do lazer num lugar menor das suas preocupações sociais.</p> <p align="justify">Mas se por um lado é nítido o desinvestimento público no lazer, por outro o confronto interno das sociedades de hoje, com todo o tipo de problemas sociais e econômicos, quase que o torna uma miragem para aqueles que dele mais necessitam. Até mesmo o futebol está se tornando inacessível para alguns. E a televisão pública, cada vez mais mediocrizada, abrindo espaços ao marketing agressivos das TV's a cabo???? Não deixam de ser formas extremamente agressivas de se cercear o lazer dos menos favorecidos. Do jeito que a coisa vai, em breve estarão cobrando ingresso para ir à praia...</p> <p align="justify">Penso que a própria globalização de mercados, num cenário internacional, tem criado muitas dificuldades e conduzido ao fechamento de milhares de empresas, limitando-se os Estados a constatar que esse fato produz um maior empobrecimento de várias camadas da população. E, agora, com o novo tsunami econômico a questão só tende a piorar! Em época de recessão, corta-se o supérfluo e, infelizmente, o lazer - de forma geral em todo o globo e, especialmente no Brasil - ainda não é considerado "gênero de primeira necessidade" ou reconhecido como direito humano essencial, embora previsto como tal na Constituição de 1988.</p> <p align="justify">É também indiscutível que as sociedades estão confrontadas com fenomenos sociais e econômicos relativamente aos quais devem aprender a coabitar: a pobreza, a itinerância, a criminalidade, a violência, o isolamento social , a mutação dos valores que emana das problemáticas relativas aos jovens, à família, às pessoas de idade, às comunidades étnicas, às instituições em crise, são alguns dos problemas da atualidade. Todos estes fenômenos interpelam as sociedades e convidam à imaginação quanto às escolhas do governo.</p> <p align="justify">Neste contexto que sentido tem falar de "direito ao lazer" e à "qualidade de vida" ?</p> <p align="justify">Tem todo o sentido. É neste contexto de restruturação social e econômica que a "qualidade de vida" deve-se tornar um desafio e um objetivo para o Estado e para o setor público em geral. Trata-se, de fato, de agir numa estrutura onde reina a incerteza, a complexidade, a ambiguidade e as contradições. Mas é nestes contextos de crise, e sobretudo nos vários níveis de intervenção, que os organismos públicos, vocacionados para desenvolver programas de lazer, devem atuar e, desta forma, fazer face a um envolvimento que está em permanente movimentação, num fenômeno que nada tem de passageiro.</p> <p align="justify">Uma atuação que através da criação de ações de ocupação recreativa do tempo, pode contribuir para fazer face aos problemas sociais relacionados com a pobreza, a integração das comunidades étnicas, os excluídos, a população idosa, a família, os jovens ou as mulheres. Para tal, os poderes públicos devem reconhecer o lazer, não como uma manifesta expressão das liberdades individuais ou direito humano fundamental, que por sinal não favorece ou é reconhecido à maior parte da população, mas essencialmente como um meio de auxílio aos problemas com que são atualmente confrontadas as sociedades em geral e, mais precisamente, os diversos grupos de cidadãos das classes menos favorecidas. </p> <p align="justify">Não estão sempre excluídas, por razões de pobreza, as pessoas de fracos rendimentos de poderem exprimir os seus interesses e os seus valores em matéria de lazer?</p> <p align="justify">Não é verdade que o lazer permite às pessoas, nas suas diversas formas, partilhar diferentes culturas e, consequentemente, quebrar o isolamento e suscitar contatos entre os vários grupos étnicos, sociais, religiosos, etc.?</p> <p align="justify">Não será uma evidência que, relativamente ao previsto envelhecimento das populações, o lazer pode representar um valor terapêutico e preventivo, permitindo economizar em serviços sociais e em despesas de saúde?</p> <p align="justify">Não poderá o lazer, face às novas realidades de ameaça à família, pela atitude mental e física que proporciona, favorecer a sua unidade e relações mais sãs, solidas e solidárias entre os seus membros?</p> <p align="justify">Não serão as atividades de lazer um meio de superar determinadas tendências comportamentais que caracterizam o grupo etário dos jovens, como o suicídio, a toxicodependência, o abandono escolar, o desemprego ou a delinquência?</p> <p align="justify">Não será o lazer um meio de reduzir a criminalidade de forma geral e mais especificamente, o tráfico de entorpecentes, a prostituição, o jogo ilícito, a afronta aos direitos da criança, a violência doméstica, o alcoolismo e valorizando-se questões fundamentais tais como as atividades sociais voluntárias e a família?</p> <p align="justify">Não será a atenção ao lazer, nas relações dos indivíduos com o meio-ambiente, quando realizadas equilibradamente, um bom meio de educação para a saúde e a preservação da natureza e do patrimônio público e privado?</p> <p align="justify">O desafio que Estado tem relativamente ao lazer, nunca foi tão crucial. É de fato, um direito social da mais elementar importância...</p> <p align="justify">De fato, por falar em direitos sociais, agora num viés mais jurídico, a Carta Constitucional de 1988 coloca o lazer entre eles, lado a lado com a educação, saúde, trabalho, segurança, previdência social, proteção à infância e maternidade e assistência aos desamparados.</p> <p align="justify">À primeira vista, conforme excelente artigo do Juiz do Trabalho Antônio Cavalcante da Costa Neto, a equiparação do lazer a todos esses direitos sociais soa como um disparate constitucional.</p> <p align="justify">Mas só à primeira vista.</p> <p align="justify">De acordo com José Maria Guix, citado por Amauri Mascaro Nascimento, o lazer atende às seguintes necessidades do ser humano: "a) necessidade de libertação, opondo-se à angústia e ao peso que acompanham as atividades não escolhidas livremente; b) necessidade de compensação, pois a vida atual é cheia de tensões, ruídos, agitação, impondo-se a necessidade do silêncio, da calma, do isolamento como meios destinados a contraposição das nefastas conseqüências da vida diária do trabalho; c) necessidade de afirmação, pois a maioria dos homens vive em estado endêmico de inferioridade, numa verdadeira humilhação acarretada pelo trabalho de oficinas, impondo-se um momento de afirmação de si mesmos, de auto-organização da atividade, possível quando dispõe de tempo livre para utilizar segundo os seus desejos; d) necessidade de recreação como meio de restauração biopsíquica; e) necessidade de dedicação social, pois o homem não é somente trabalhador, mas tem uma dimensão social maior, é membro de uma família, habitante de um município, membro de outras comunidades de natureza religiosa, esportiva, cultural, para as quais necessita de tempo livre; f) necessidade de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado, como um das facetas decorrentes da sua própria condição de ser humano."</p> <p align="justify">Argumentos dessa ordem deixam evidente que o lazer não pode ser encarado como banalidade ou luxo permitido somente para quem pode, mas deve ser garantido também para os menos favorecidos.</p> <p align="justify">O senso comum, entretanto, fortemente influenciado pela exaltação do princípio da realidade em detrimento do princípio do prazer - quem quiser mais informações sobre essa dicotomia procure Freud, que ele explica -, e ainda pela lógica de racionalização do tempo instituída pelo capitalismo industrial, parece querer negar a importância social do lazer, não sendo à-toa a perplexidade de Paul Lafargue, genro de Marx que, em seu manifesto intitulado "O direito à preguiça", estranhou que "os operários fossem tão tolos a ponto de lutarem pelo direito ao trabalho, em vez de lutarem diretamente, sem subterfúgios, pelo direito aos mesmos privilégios de lazer dos patrões."</p> <p align="justify">Mas como pode o trabalhador se sentir à vontade para lutar pelo direito ao lazer numa sociedade que lhe nega até o direito ao trabalho? Se o direito de aproveitar as delícias de um passeio à praia é tido por muitos como enxerimento de farofeiro, imagine por exemplo um operário pensar em fazer turismo.... Só se for no tal primeiro mundo...</p> <p align="justify">Pois é. Aqui em nosso mundo - que de acordo com a classificação vigente ainda não é um mundo de primeira - ainda há muito o que se fazer quanto à efetivação do sagrado direito à preguiça. Por isso urge que se lute por mudanças, sendo a primeira delas, talvez o pressuposto das demais, uma drástica mudança de mentalidade no trato dessa questão.</p> <p align="justify">Primeiramente, é salutar fazer ouvidos moucos para as imprecações dos mercadores de mão-de-obra que insistirem em tachar de vagabundo quem se nega a contribuir para que o trabalho humano seja transformado em vil mercadoria, pois o artifício de imputar aos outros a pecha de vadio é tão antigo quão antigo é o preconceito: não foi o índio chamado de preguiçoso quando não se deixou reduzir à condição subumana de escravo? E o negro africano? Apesar de sustentar nos ombros o ócio de seus senhores, também não era chamado de indolente?</p> <p align="justify">A propósito, tudo leva a crer que alguns homens que habitam o lado de cima da linha do Equador querem que nós, aqui embaixo, acreditemos que o nosso atraso é decorrência de inveterada indolência. E o mais grave é que muitos acreditam nisso e cuidam de espalhar essa falácia. Bem que precisam ouvir Josué de Castro, que nos explica ser a suposta preguiça muitas vezes a nós imputada, uma defesa do corpo de quem historicamente foi condenado a viver com fome debaixo de um sol escaldante, pois: "Na insuficiência alimentar quantitativa e na forçada adaptação orgânica a esta situação permanente, residem as explicações da apregoada preguiça dos povos equatoriais. A preguiça no caso é providencial: é um meio de defesa de que a espécie dispõe para sobreviver, e funciona como o sinal de alarma numa caldeira que diminui a intensidade de suas combustões ou pára mesmo automaticamente, quando lhe falta o combustível."</p> <p align="justify">Aliás, numa tradicional obra judaica, muitíssimo antiga por sinal, denominada "Ética dos Pais" ("Pirkei Avót" no hebraico), em seu capítulo 3:21 já há a menção de que "onde não há farinha não há Torá", o que traz uma estreita relação entre o sustento e o conhecimento; em suma, desde os tempos mais remotos tem-se que a fome leva ao ócio...</p> <p align="justify">Também não se deve perder de vista que a locomotiva do crescimento econômico não tem o direito de transformar-se num rolo compressor da dignidade humana, nem de esmagar os direitos sociais conquistados historicamente a duras penas.</p> <p align="justify">Do contrário, seremos forçados a espezinhar alguns princípios insculpidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, na Declaração de Filadélfia (como é conhecido o documento que trata dos fins e objetivos da OIT), na nossa Constituição Federal e, o que é muito mais grave, cometer a heresia de fazer escárnio da lição do nosso Criador.</p> <p align="justify">Penso, portanto, que é preferível não ter medo de colocar o dedo em riste nas ventas dos heresiarcas que querem negociar com a dignidade alheia e pensam que o descanso, o lazer e o convívio familiar podem ser trocados por dinheiro. E para deixar bem clara essa posição, é recomendável seguir-se o exemplo de Macunaíma, o "herói sem nenhum caráter", mas cem por cento nacional, que desde moleque, quando "o incitavam a falar exclamava: - Ai que preguiça!...", pois talvez o direito à preguiça seja ainda a nossa tábua de salvação.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-64589770224987687742011-10-15T08:10:00.001-03:002011-10-15T08:10:36.676-03:00Consórcio de empresas X Grupo Societário<p></p> <p align="justify">Na conjuntura econômica atual aliada à globalização, os grupos de sociedade e consórcios são táticas extremamente estratégicas e revolucionárias na organização das empresas modernas. </p> <p align="justify">Caracterizados pela reunião de empresas através de um processo de concentração e sob uma direção comum mas sem fusão de patrimônios e nem a perda da personalidade jurídica de cada empresa integrante, os grupos de sociedade visam à concretização de empreendimentos comuns. </p> <p align="justify">Já o consórcio é formado através de um processo de cooperação e se caracteriza por sua efemeridade, ou seja, a reunião de empresas tem um período de duração pré-estabelecido. Sem dúvida, a economia capitalista caracterizada pela constante e acirrada concorrência é decisiva para o crescimento ou a extinção das sociedades, razão pela qual as empresas têm priorizado a busca de meios capazes de assegurar sua influência no mercado, o aumento de sua produção e também o desenvolvimento de suas atividades em nível nacional e também internacional. Nesse contexto, nenhuma técnica comercial presta-se tão eficientemente a esta função como os grupos de sociedade e o consórcio. </p> <p align="justify">Em face do grande número de grupos de sociedades e de sua relevância no mercado mundial, mister se faz a edição e aplicação de regras que os organizem e estabeleçam limites para as várias situações que podem surgir na realização de negócios que envolvam tais grupos. </p> <p align="justify">De forma genérica, conceitua-se grupo de sociedade como a associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns. Também, numa acepção mais ampla, o grupo de sociedades, de forma genérica, pode ser definido como um termo de referência para aquele setor da realidade societária moderna que encontra no fenômeno do controle intersocietário e das relações de coligação entre sociedades o seu centro de gravidade (Antunes Filho). Por outro lado, em sentido estrito, conceitua-se esta forma de concentração de empresas como todo conjunto mais ou menos vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direção econômica unitária e comum. Com efeito, o grupo de sociedades pode resultar em três diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e os consórcios. Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre a controladora e a controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias ações (LSA, artigos 244 e 30, § 1º, b). Em relação à esses grupos, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora, através de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, artigos 247 a 250). O grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação empresarial. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli, "são grupos que se constituem formalmente por uma convenção expressa.". </p> <p align="justify">Os grupos de direito devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora de sua existência ("grupo" ou "grupo de sociedades", conforme dispõe o artigo 267 da LSA), e devem estar devidamente registrados na Junta Comercial. Por fim, o consórcio que forma-se quando duas sociedades quiserem combinar esforços e recursos para o desenvolvimento de empreendimento comum. Ensina Waldirio Bulgarelli que "trata-se de união de empresas para determinados fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica (tema a ser estudado adiante) e autonomia patrimonial. Está-se aqui, portanto, perante os chamados grupos de coordenação, em que não se verifica o controle por parte de nenhuma das participantes sobre as demais, havendo assim um ajustamento das posições para um objetivo comum."</p> <p align="justify">Para efeitos de disciplina legal do grupo de sociedades no Direito brasileiro, cita-se a Lei 6.404/76, que trata, na área da concentração de empresas, dos grupos de sociedades (artigo 265) e ainda das sociedades coligadas (artigo 243), das participações recíprocas (artigo 244), dos consórcios (artigo 278) e da subsidiária integral (artigo 251).</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-50542140409816452702011-10-14T00:34:00.001-03:002011-10-14T00:34:29.522-03:00Anotações sobre o Inadimplemento: uma visão prática na análise contratual<p align="justify">Dispõe o artigo 389 do Código Civil que: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. </p> <p align="justify">As obrigações, em regra, são criadas para serem pontualmente cumpridas. Temos que as prestações são ajustadas para que o devedor cumpra o acordado, na forma, no lugar e no tempo estabelecido. </p> <p align="justify">Preleciona Orlando Gomes, que a “obrigação é um <b>vínculo jurídico</b> em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra”. Washington de Barros Monteiro, por sua vez, conceitua a obrigação como “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio”. Em curta síntese, no sistema obrigacional, sempre é observada a presença do binômio obrigação X cumprimento.</p> <p align="justify">De seu turno, o inadimplemento nada mais é, neste prisma, do que o descumprimento da obrigação, seja pelo credor ou pelo devedor. </p> <p align="justify">Neste jaez, importante trazer a lume a hipótese de inadimplemento involuntário, no qual devedor é inadimplente devido a fatores externos à sua vontade, quando o descumprimento obrigacional se dá em razão de caso fortuito ou força maior - o devedor fica impossibilitado de cumprir devidamente a obrigação.   </p> <p align="justify">Feitas tais considerações, podemos estabelecer a diferenciação entre as espécies de inadimplemento identificadas nas relações obrigacionais, com respaldo no diploma legal civil. As espécies são o inadimplemento absoluto e relativo. </p> <p align="justify">Outrossim, em se tratando de relação de trato continuado entre as partes, com relação aos eventos ou ações que uma ou outra pode deixar de realizar por culpa da outra, efetivamente, pode ocorrer tanto o inadimplemento absoluto como o relativo, tudo dependendo, se há ou não a possibilidade do credor receber a prestação devida. O inadimplemento absoluto se caracteriza por criar uma impossibilidade ao credor de receber a prestação devida, convertendo-se a obrigação principal em obrigação de indenizar. A partir do descumprimento da obrigação, a prestação se torna inútil para o credor, de modo que, se prestada, não mais satisfará as necessidades do mesmo. É o que ocorre, por exemplo quando uma obrigação deve ser prestada em determinada época do ano, ou relativa a um certo evento. Não prestada, perde sua razão de ser, não tendo qualquer valia se prestada <em>a posteriori</em>. É o que acontece, exemplificativamente, com uma determinada ação de marketing que deve ser veiculada na época dos festejos natalinos. De nada adianta leva-la a público após o dia 25 de dezembro… Nesta hipótese, o inadimplemento – absoluto – só poderá ser resolvido em perdas e danos.  </p> <p align="justify">Em outras palavras, nesses casos nada mais há que se fazer, salvo reparar-se o credor. A questão da reparação ao credor é ressaltada por Maria Helena Diniz nos seguintes termos: </p> <p align="justify"><i>“Pelos prejuízos sujeitar-se-ão o inadimplente e o contratante moroso ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo credor, inserindo o dano como pressuposto da responsabilidade civil contratual [...] A responsabilidade civil consiste na obrigação de indenizar, e só haverá indenização quando existir prejuízo a reparar.”</i></p> <p align="justify">Já o inadimplemento relativo consiste no descumprimento da obrigação que, após descumprida, ainda interessa ao credor. A obrigação, neste caso, ainda pode ser cumprida mesmo após a data acordada para o seu adimplemento, por possuir, ainda, utilidade. Orlando Gomes ao dissertar acerca do inadimplemento relativo, utilizando nomenclatura diversa, afirma que:</p> <p align="justify"><i>“[...] cogita-se, na teoria do inadimplemento, da impossibilidade transitória. Não raro, a obrigação pode ser cumprida, e, não obstante, o devedor deixa de cumpri-la no vencimento. Embora viável, a prestação não é satisfeita pontualmente. Há, enfim, retardamento, culposo ou não, a que a ordem jurídica não fica indiferente.”</i></p> <p align="justify">Assim, no inadimplemento relativo, tem-se a possibilidade de prestação da tutela específica, já que o objeto da obrigação será prestado da forma exata como convencionada pelos sujeitos da relação jurídica contratual.   </p> <p align="justify">Muitos doutrinadores optam pela nomenclatura <i>mora </i>para tratar de inadimplemento relativo, já que o retardamento na prestação configura o inadimplemento. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: <i>“diz-se que há mora quando a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados ou estabelecidos pela lei, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor”.</i></p> <p align="justify">Nesse sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também advertem sobre as espécies de inadimplemento:  </p> <p align="justify"><i>“[...] ambos referem-se ao descumprimento da prestação principal: dar, fazer ou não fazer. Enquanto o inadimplemento absoluto, porém, resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação, a mora é a sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de ainda não realizada, há viabilidade de adimplemento posterior.”</i></p> <p align="justify">Vale ressaltar que a separação do inadimplemento em duas espécies, o absoluto e o relativo, encontra suporte no Código Civil brasileiro. Na medida em que tal diploma legal pontua os efeitos do inadimplemento – entre eles a mora e as perdas e danos –, podemos inferir quando o descumprimento da obrigação torna seu objeto inútil em momento posterior ou quando o mero retardamento da prestação não é suficiente para inutilizá-la. </p> <p align="justify">O primeiro caso, do inadimplemento absoluto, culmina nas perdas e danos, pois o objeto da obrigação se converterá, necessariamente, na indenização cabível. Em contrapartida, no segundo caso, a mora significa apenas o retardamento da prestação convencionada, de modo que o devedor ainda poderá realizá-la satisfatoriamente em outro momento, sem prejuízo da indenização necessária, caso haja algum dano advindo da demora.  </p> <p align="justify">O Código Civil de 2002, dessa maneira, delineia as hipóteses de inadimplemento, oferecendo suporte para sua diferenciação entre absoluto e relativo, ao passo que as perdas e danos, a cláusula penal, os juros legais e a mora representam efeitos do inadimplemento quando, no primeiro caso, este gera um dano advindo da ausência da prestação ou mesmo de seu retardamento, e, nos outros, quando a prestação é passível de ser adimplida satisfatoriamente ainda que fora do prazo.</p> <p align="justify">49. O que se observa, portanto é que, em boa parte do tempo em que vige um contrato e nele se observa a hipótese de descumprimento, antes de se pleitear a sua resolução, deve ser analisada a questão sob a ótica do inadimplemento: se absoluto ou relativo, até mesmo para efeitos de eleição do procedimento a ser adotado para resguardo dos direitos a serem tutelados. </p> <p align="justify">Por outro lado, ao ser analisado o contrato e o inadimplemento, a conduta deve  ser confrontada com os deveres de boa-fé e confiança que regulam a nova teoria contratual, não podendo se invocar qualquer imprevisibilidade. Ora, por força do risco que envolve a própria atividade negocial – o que se traz à título de exemplo – é  dever das partes propiciar os meios para cumprimento do contrato. Se não o faz a parte e, quando o faz, se há imperfeições ou atrasos irreparáveis, fornecimento de material incompleto, etc., etc., analisando-se o caso em concreto sob a ótica da nova teoria contratual, em que a boa-fé, a confiança e a função social que erradia do contrato são os principais valores, é que se vai ter condições de observar de quem é a culpa e qual a modalidade de inadimplemento ocorrida.</p> <p align="justify">Ora, todos os dias, pessoas – físicas ou jurídicas – vinculam-se umas às outras por intermédio de relações jurídicas, assumindo reciprocamente obrigações positivas (fazer ou dar) ou negativas (não fazer). E o fazem, destaque-se, com o objetivo de criar, modificar ou extinguir direitos. Assim surgem os <em><b>negócios jurídicos</b></em>.</p> <p align="justify">Essas obrigações assumidas têm um único destino normal e esperado, qual seja, o seu adimplemento. Assim, o artesão que se compromete a fazer uma escultura, deve entregá-la no prazo determinado; a construtora que vende um apartamento na planta, deve entregá-lo na forma e no termo previsto no contrato de compra e venda da unidade habitacional; o empregado que tem contato com informações confidenciais (segredo industrial, por exemplo) da empresa em que trabalha e que assume o dever de guardar sigilo sobre as mesmas, deve abster-se de divulgá-las. Enquanto essas obrigações são devidamente observadas e cumpridas pelos contratantes, os negócios jurídicos formam-se, desenvolvem-se e se encerram de maneira saudável.</p> <p align="justify">Entretanto, não raras vezes a obrigação não é cumprida por aquele que a assumiu. Surge, assim, a inexecução da obrigação, que representa verdadeira <em><b>patologia do negócio jurídico</b></em>, a provocar severa reação do ordenamento jurídico, que rechaça veementemente tal comportamento, ante a ruptura da harmonia social que o descumprimento das obrigações assumidas provoca.</p> <p align="justify">A própria sabedoria popular ensina: <em>"</em><em>a obrigação nasce para ser cumprida</em><em>"</em>. Qualquer resultado diferente representa um desvio na ordem natural das coisas, a provocar, como antes pontuado, o desequilíbrio.</p> <p align="justify">Com a evolução do pensamento jurídico e das legislações, também o conceito de adimplemento evoluiu: de uma concepção inicialmente simplista, fundada exclusivamente no princípio da autonomia da vontade (aqui denominada de visão clássica), chega hoje a uma concepção mais complexa e abrangente, que verdadeiramente transcendente a mera vontade dos contratantes.</p> <p align="justify">De fato, o adimplemento sempre foi examinado à luz do cumprimento ou não da obrigação principal; cumprida esta, ter-se-ia por encerrado ciclo obrigacional. Outrossim, modernamente, o conceito de adimplemento alargou-se para abarcar não apenas a análise do cumprimento da obrigação principal, mas também deveres outros (transparência, confiança e cooperação), ditados não pela vontade dos contratantes, mas sim pelo ordenamento jurídico. Conforme ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: <em>"para além das obrigações delineadas por seus partícipes, o negócio jurídico é modelado, em toda a sua trajetória, pelos chamados deveres anexos ou laterais, oriundos do princípio da boa-fé objetiva. Enquanto as obrigações principais são dadas pelas partes, os deveres anexos são impostos pelas necessidades éticas reconhecidas pelo ordenamento jurídico, independentemente de sua inserção em qualquer cláusula </em><i>contratual</i><em>".</em></p> <p align="justify">Ora, se o conceito de adimplemento restou ampliado, para abarcar, além da obrigação principal, também os deveres anexos, também o conceito de inadimplemento alargou-se, de modo que, tanto poderá ocorrer patologia negocial referente à obrigação principal – terreno adequado às tradicionais noções de inadimplemento absoluto e relativo -, quanto patologia negocial relacionada com a inobservância dos deveres anexos – <em>locus</em> da moderna noção de violação positiva do contrato.</p> <p align="justify">Tal constatação é absolutamente indispensável à correta construção de uma adequada <em><b>teoria do </b></em><b><i>inadimplemento</i></b>, porquanto descortina para o jurista uma realidade até então desconhecida; promove um total <em>disclosure</em> da dinâmica obrigacional, permitindo que recebam tutela situações que, por envolverem o descumprimento dos até então desconhecidos deveres anexos, ficavam alijados da análise pelo órgão julgador.</p> <p align="justify">É essa visão moderna do inadimplemento que se deve adotar na análise dos contratos em fase de descumprimento. Apresentam inadimplemento? Absoluto ou relativo? Resolvem-se com o cumprimento tardio da obrigação, com perdas e danos ou com a conjugação de ambos?</p> <p align="justify"> Por outro lado, não podemos deixar de tecer algum comentário acerca do inadimplemento voluntário, que é aquele ocorrido sem intenção da parte. Trata-se de um descumprimento da obrigação indesejado, que a doutrina portuguesa prefere chamar, inclusive, de retardamento casual. Explica Inocêncio Galvão Telles que: <i>"dá-se o retardamento casual quando o devedor é impedido de realizar temporariamente a prestação por caso fortuito ou de força maior".</i></p> <p align="justify">Grande parte da doutrina brasileira aponta como requisitos deste tipo de inadimplemento: 1) inevitabilidade do acontecimento (artigo 393, § único do Código Civil); 2) ausência de culpa para ocorrência do evento; 3) superveniência de fato irresistível. </p> <p align="justify">Após a comprovação dos supramencionados requisitos, o inadimplemento involuntário apresenta efeitos próprios e de ordem negativa, qual seja: o devedor não responde pelo não cumprimento da obrigação.</p> <p align="justify">66. Em termos gerais, o artigo 393, § único dispõe sobre as excludentes de caso fortuito e força maior. O termo excludente é aqui enfatizado no sentido de excluir a regra da responsabilidade civil para os casos de descumprimento do prometido na relação obrigacional. </p> <p align="justify">Temos que o caso fortuito advém de causa desconhecida e pode ser ocasionado por fato de terceiro, como é o caso da falha numa rede elétrica provocada por culpa exclusiva de um terceiro que nada tem a ver com a prestação de serviços da contratada para realizar a atividade. Já a força maior decorre de fato da natureza, o que não interessa para o deslinde da presente demanda.  Parte da doutrina não diferencia os conceitos de caso fortuito e força maior, pois entende que os termos devem ser tratados como sinônimos em decorrência da identidade dos efeitos que apresentam: são eventos imprevisíveis, inesperados. Concordamos com tal posicionamento, pois foi esta a lógica adotada pelo Código Civil (artigo 393). O que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. </p> <p align="justify">69. Ademais, cabe aqui analisar a distinção feita pela doutrina e pela jurisprudência quanto ao caso fortuito interno e externo. Sérgio Cavalieri considera <i>“fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade desenvolvida”</i>. Por outro lado, o fortuito externo refere-se ao evento que não guarda relação alguma com o negócio desenvolvido por certo produtor e/ou fornecedor de bens ou serviços. </p> <p align="justify">Em conclusão, se há o descumprimento de alguma obrigação contratual, antes de se proceder às medidas de resolução/rescisão da avença, deve-se observar o seguinte: a) culpa pelo inadimplemento; b) se o inadimplemento é absoluto ou relativo: se é absoluto, resolve-se a questão apenas através de perdas e danos com a rescisão contratual; se é relativo, com ônus pela mora; c) se ocorre o inadimplemento involuntário ou em virtude de caso fortuito ou força maior, hipóteses em que deve ser vista com extrema cautela a possibilidade de resolução do contrato ou atribuição de responsabilidades à parte “culpada” pelo não cumprimento da obrigação.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-38244973224204726482011-10-04T00:24:00.001-03:002011-10-04T00:24:49.962-03:00Novas regras para o ensino jurídico e o exame da OAB<p></p> <p align="justify">A nova regulamentação do ensino jurídico baixada pelo Instituto  Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (Inep), órgão do Ministério da Educação, é desastrosa. Efetivamente, as novas diretrizes fixadas irão piorar de forma significativa a qualidade do ensino jurídico, despejando no mercado bacharéis sem a mínima capacitação profissional.</p> <p align="justify">A questão é tão grave a ponto da OAB, através de seu Conselho Federal estar estudando judicializar a questão, conforme declaração de seu presidente nacional, Ophir Cavalcante, desta segunda-feira (3/9).</p> <p align="justify">A nova regulamentação cria, dentre outros pontos, cursos de Direito a distância, retira a exigência de doutorado e mestrado em Direito para coordenador de cursos, prevendo a existência de docentes apenas graduados e modifica aspectos do conceito de trabalho de conclusão de curso.</p> <p align="justify">Por meio de nota técnica, o Inep reformulou "os instrumentos de avaliação dos cursos de graduação da educação superior para operacionalização do Sistema Nacional de Educação Superior". "A nota técnica é um crime que se comete contra a qualidade do ensino jurídico no Brasil e a OAB estuda medidas judiciais para enfrentar essa postura, que raia à irresponsabilidade por parte do Ministério da Educação", criticou o presidente da OAB nacional.</p> <p align="justify">Para o presidente da Comissão de Educação Jurídica do Conselho Federal da OAB, Rodolfo Geller, a nota do Inpe, no momento em que flexibiliza ao extremo as exigências de qualidade dos cursos de Direito, "parece ter algo a ver com o Plano Nacional de Educação que tem como meta colocar 10 milhões de estudantes no ensino superior brasileiro, a qualquer custo e a qual quer preço, com reflexos altamente negativos para a sociedade e a qualidade do ensino".</p> <p align="justify">Pergunto: nessas condições ainda há gente que pretende eliminar a exigência do exame da OAB?????</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-75444504182937540022011-10-03T14:35:00.000-03:002011-10-03T14:35:09.399-03:00STJ: Indício de agiotagem gera inversão do ônus da prova na cobrança de dívida<div style="text-align: justify;">
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Se há indícios suficientes de prática de agiotagem, compete ao credor provar a regularidade jurídica da cobrança. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que aplicou a Medida Provisória 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, ainda em vigor conforme regra da Emenda à Constituição 32.</div>
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O caso tem origem em empréstimos tomados em 1997. À época, os valores contraídos foram R$ 10 e R$ 5 mil. O devedor sustenta ter quitado as parcelas com juros mensais de 12% e 10%. Mesmo assim, foi executado extrajudicialmente pelo cobrador por dívida de R$ 62,6 mil, mais correção. O devedor alega, além de já ter pago a obrigação, serem os encargos cobrados extorsivos e decorrentes de agiotagem. </div>
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O juiz entendeu que, apesar de haver indícios de agiotagem, não foi comprovada a usura. Por isso, rejeitou os embargos à execução apresentados pelo devedor. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), porém, determinou a inversão do ônus da prova, levando o cobrador a recorrer ao STJ. </div>
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Para o ministro Massami Uyeda, o TJMG acertou ao aplicar a inversão. “Havendo indícios suficientes da prática de agiotagem, nos termos da Medida Provisória 2.172-32, é possível a inversão do ônus da prova, imputando-se, assim, ao credor a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança”, afirmou o relator. </div>
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O ministro apontou jurisprudência do STJ que garante ao devedor que alega ser vítima de usura em relação comercial ampla extensão probatória para demonstrar a ilicitude, reforçando o entendimento aplicado pelo TJMG. (Fonte: STJ)</div>
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O credor deve demonstrar em juízo o negócio jurídico que deu origem à emissão do cheque para fazer valer o pedido condenatório fundado em ação de cobrança, depois de expirado o prazo de dois anos para o ajuizamento da ação de enriquecimento ilícito, previsto na Lei 7.347/84, conhecida como Lei do Cheque. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso no qual o credor reivindicava a desnecessidade de menção à origem da dívida. </div>
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A Quarta Turma discutiu essa exigência depois de expirado o prazo previsto no artigo 61 da Lei do Cheque, hipótese em que o credor, conforme previsão do art. 62 da mesma lei, tem a faculdade de ajuizar ação de cobrança com base na relação causal. </div>
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No caso julgado pelo STJ, os cheques foram emitidos em 6 de dezembro de 1998 e em 6 de janeiro de 1999 e a ação de enriquecimento ilícito, também chamada de ação de locupletamento ilícito, foi proposta em 3 de agosto de 2001, fora do prazo de dois anos previsto na Lei do Cheque para a interposição desse tipo de ação. O credor sustentou no STJ que os cheques perdiam a força executiva, mas mantinha a natureza de título de crédito. </div>
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De acordo com a Lei do Cheque, o credor tem o prazo de trinta ou sessenta dias para apresentá-lo à agência bancária, conforme seja da mesma praça ou de praça diversa. Após o prazo previsto para apresentação, tem ainda seis meses para executá-lo, período em que o cheque goza do atributo de título executivo. </div>
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Depois desse prazo, o credor tem até dois anos para ajuizar a ação de locupletamento ilícito com base na titularidade do cheque, não sendo necessária menção à relação causal subjacente. Passado esse prazo, o título perde seus atributos cambiários, devendo o credor ajuizar ação de cobrança com base na relação que deu origem ao cheque. </div>
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Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, tendo a ação de cobrança sido ajuizada mais de dois anos após a prescrição dos cheques, já não é cabível a utilização da ação prevista no artigo 61 da Lei do Cheque, sendo imprescindível a menção ao negócio jurídico subjacente, conforme previsto no art. 62 da mesma lei. </div>
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A cártula, segundo o relator, serve como início de prova daquele negócio que deve ser mencionado. Salomão explicou que o prazo de prescrição desse tipo de ação de cobrança é o inerente ao negócio jurídico firmado pelas partes, conforme o Código Civil, que estabelece prazo de cinco para ação monitória, conforme o artigo 206, parágrafo 5º, inciso I. (Fonte: STJ). </div>
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</div>Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-31841077908489394932011-09-14T13:54:00.000-03:002011-09-14T13:54:43.190-03:00STJ: Provedor não é obrigado a ter controle prévio de conteúdos na internet<div style="text-align: justify;">
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Mesmo tendo que manter o registro do IP (número que identifica cada computador na internet) e remover conteúdos ofensivos, a Google Brasil Internet Ltda. não é obrigada a fazer controle prévio do conteúdo do Orkut, seu site de relacionamentos. Esse entendimento foi adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou pedido de indenização contra a empresa. </div>
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Um usuário alegou que foi ofendido pelo conteúdo de página no Orkut. Em primeira instância, determinou-se a retirada de um álbum de fotografias e dos respectivos comentários, além de indenização de R$ 8.300 por danos morais. A Google recorreu, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) negou o pedido por entender que a empresa teria assumido o risco da má utilização do serviço. Para o tribunal mineiro, o site deveria ter desenvolvido ferramentas para coibir abusos e ainda ter identificado o usuário responsável pelas ofensas. </div>
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No recurso ao STJ, a Google alegou haver julgamento extra petita (quando o juiz concede algo além do que foi pedido na ação), já que em nenhum momento foram solicitadas informações sobre os usuários. Também afirmou que, não tendo participado da criação do perfil ofensivo no Orkut, não poderia ser responsabilizada e ser obrigada a indenizar a vítima. Argumentou que, segundo os artigos 182 e 927 do Código Civil, o causador do ilícito é o único obrigado a indenizar. </div>
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A relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, entendeu que, apesar de o serviço ser oferecido gratuitamente, há relação de consumo, já que a Google consegue divulgação de sua marca e serviços com o site de relacionamentos e tem remuneração indireta. Portanto o Código de Defesa do Consumidor (CDC) seria aplicável a essas relações. Por outro lado, o Orkut presta serviço de provedor de conteúdo – disse a ministra Andrighi –, sem participar ou interferir no que é veiculado no site. O relacionamento entre os usuários e a criação das “comunidades” são livres. </div>
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A relatora ponderou que a responsabilidade da Google deve ser restrita à natureza da atividade por ela desenvolvida. Para a ministra, parte dos serviços oferecidos pela empresa via Orkut é o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais dos clientes. “No que tange à fiscalização das informações postadas pelos usuários, não se trata de atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do artigo 14 do CDC”, acrescentou. </div>
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Para a ministra Andrighi, o dano moral não pode ser considerado risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, já que suas atividades não implicam, para terceiros, riscos diretos maiores do que qualquer outra atividade. Por isso, ela considerou que não se aplica a esses provedores a responsabilidade objetiva prevista pelo artigo 927, parágrafo único, do Código Civil. </div>
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<span style="color: blue; font-size: large;"><strong><em>Quebra de sigilo</em></strong></span></div>
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A ministra também asseverou que o controle prévio de conteúdos seria equiparável à quebra de sigilo das comunicações, vedado pelo artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal. “Não bastasse isso, a verificação antecipada do conteúdo eliminaria – ou pelo menos alijaria – um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real”, observou. </div>
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A própria subjetividade do dano moral seria, na visão da ministra, um impedimento para a verificação prévia do conteúdo. Não seria possível fixar parâmetros prévios do que seria ofensivo ou não. Os sites, entretanto, ainda têm responsabilidade sobre o tráfego de informações. “Há, em contrapartida, o dever de, uma vez ciente da existência de mensagem de conteúdo ofensivo, retirá-la imediatamente do ar”, esclareceu a ministra. </div>
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Ela destacou também que a Constituição veda o anonimato e que o IP (Internet Protocol) deve ser exigido na prestação de certos serviços. No caso, a Google mantém registros dos IPs dos computadores utilizados para acessar o Orkut. Ela observou que a empresa realmente retirou o conteúdo ofensivo do ar assim que foi informada da situação. Além disso, a Google mantém canal para as pessoas, usuárias ou não, que tiveram suas identidades “roubadas” no Orkut, solicitarem a exclusão da conta e denunciarem outros abusos. </div>
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A ministra concluiu afirmando que não houve no processo nenhum pedido para fornecer os dados que poderiam identificar o verdadeiro autor da ofensa. “Noto, por oportuno, a importância de o IP ser mantido em absoluto sigilo, sendo divulgado apenas mediante determinação judicial, pois, a partir dele, é possível realizar ofensivas direcionadas ao respectivo computador”, alertou. A ministra acolheu o pedido da Google e afastou a obrigação de indenizar. (Fonte: STJ).</div>
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<br /></div>Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-10098592550353974822011-09-06T08:41:00.001-03:002011-09-06T08:41:43.514-03:00A fiscalização nas S/A’s<h5><em><b></b></em></h5> <p align="justify"><em><b><font color="#000080" size="4">Do direito fundamental de fiscalizar</font></b></em></p> <p align="justify">A todo e qualquer cidadão titular de direitos e obrigações, dotado de capacidade jurídica e no pleno exercício dos direitos que lhe são conferidos pela principiologia do estado democrático de direito, incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas que lhe foram outorgadas, bem como proteger seus direitos, dentre os quais destaca-se, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal através do direito de fiscalizar.</p> <p align="justify">Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição por mais graves que sejam os fatos cuja prática motivou a instauração do procedimento estatal.</p> <p align="justify">Outrossim, o poder não se exerce de forma ilimitada. No Estado democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto. A função de investigar, por exemplo, não pode resumir-se a uma sucessão de abusos nem deve reduzir-se a atos que importem em violação de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias estabelecidas na Constituição e nas leis. O inquérito parlamentar, como outro exemplo, não pode transformar-se em instrumento de prepotência nem converter-se em meio de transgressão ao regime da lei, daí também a necessidade de fiscalizar.</p> <p align="justify"><strong><i><font color="#000080" size="4">Do direito de fiscalizar nas sociedades anônimas</font></i></strong></p> <p align="justify">Não obstante a casuística própria das sociedades anônimas, a demandar do operador do direito a percuciente análise das características do empreendimento, da estrutura do capital e das próprias relações entre os acionistas, é inegável que a Lei n° 6.404, de 15/12/1976, dispôs sobre o direito de fiscalização dos acionistas de forma praticamente uniforme, tanto para as companhias fechadas quanto para as abertas.</p> <p align="justify">Em garantia da higidez e da própria coerência lógico-jurídica da existência e do funcionamento das sociedades anônimas, o legislador estatuiu no art. 109 da Lei das S/A os chamados direitos essenciais dos acionistas, que, por sua natureza fundamental, são indisponíveis.</p> <p align="justify">O direito de fiscalizar os negócios sociais, previsto no inciso III do aludido dispositivo legal, por seu turno, representa, talvez, a mais significativa contrapartida ao princípio geral e inarredável de que o acionista deve submeter-se à vontade da maioria. Isto porque, se aplicada à generalidade de situações, de forma indiscriminada, a regra da prevalência pura e simples da vontade da maioria acionária acarretaria evidentes abusos, pondo em risco o próprio direito fundamental à propriedade (Constituição Federal, art. 5<sup>o</sup>, inciso XXII), que, como se sabe, também serve de princípio geral norteador da atividade econômica (art. 170, inciso II).</p> <p align="justify">Aliás, as convergências entre as sociedades anônimas e o Estado, ambos tomados em sua concepção mais moderna, já foram objeto de estudo pela doutrina, com nítidos reflexos constitucionais e infraconstitucionais, concluindo-se que a estrutura orgânica das companhias, com a distinção dos órgãos deliberante, executivo e fiscalizador, reproduz, no direito privado, a divisão de poderes do direito constitucional, com o consectário de sua indelegabilidade.</p> <p align="justify">A razão de ser dessa e de todas as demais garantias legais constituídas em prol dos acionistas minoritários não é outra, senão o reconhecimento formal da necessidade de criação de instrumentos, ainda que mínimos, contra as iniqüidades próprias do nosso arcabouço jurídico e da realidade política e econômica vigente no âmbito das sociedades anônimas.</p> <p align="justify">Por maior que seja o apego do operador do direito e da própria sociedade aos modelos alienígenas, não se pode esquecer que o direito, por ser uma ciência social, tem sua concepção, evolução e aplicação necessariamente jungida à realidade social vigente, conforme, aliás, não deixa dúvida nossa Lei de Introdução ao Código Civil.</p> <p align="justify">Não se pode negar que o sistema jurídico pátrio construído em torno das sociedades anônimas, não obstante os notórios avanços empreendidos nos últimos anos, particularmente aqueles introduzidos pela Lei n° 10.303, de 31/10/2001, ainda é perverso no tocante aos direitos dos acionistas minoritários, o que, não raro, gera perplexidades dentro e fora do Brasil, mesmo com a adoção das regras de governança corporativa que, de alguma forma, trouxeram certa proteção e até mesmo alguma “moralização” no trato dos minoritários que, sistematicamente vinham tendo seus direitos cerceados e tendo seu patrimônio alijado em razão das atividades predatórias daqueles que exercem o poder de controle das respectivas sociedades. </p> <p align="justify">Em tal contexto, o modelo jurídico-societário brasileiro, por influências políticas diversas, tem se revelado pouco adaptado ou pouco adaptável à realidade em vigor no seio das sociedades anônimas.</p> <p align="justify">Modesto Carvalhosa afirma que os direitos individuais dos acionistas, fixados nas legislações específicas das sociedades anônimas dos diversos países, refletem a concepção política do constitucionalismo (note-se, novamente, o nítido liame entre o direito societário e o direito constitucional), representando a Lei n° 6.404/76 a adoção do chamado "institucionalismo empresarial" entre nós, com o predomínio da maioria em detrimento da minoria (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas: Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, São Paulo, Saraiva, 1997, volume 2).</p> <p align="justify">Exsurge desse quadro de desigualdade existente entre acionistas controladores e minoritários a imperiosa necessidade de intervenção estatal para atenuação das diferenças. Tal intervenção, que pode se dar no âmbito legislativo ou, em sendo necessário, na esfera judicial, é fundada no interesse público e na função social das sociedades anônimas (Lei n° 6.404, de 15/12/1976, art. 116, parágrafo único, c/c arts. 5<sup>o</sup>, inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal), bem como no próprio respeito ao exercício pleno dos direitos e garantias individuais previstos na Carta Magna, entre eles o direito de igualdade (art. 5<sup>o</sup>, <i>caput</i>), o direito de informação (art. 5<sup>o</sup>, inciso XIV), o direito de propriedade (art. 5<sup>o</sup>, inciso XXII) e outros que, embora não estejam expressamente previstos no texto constitucional, não podem ser dela excluídos, quando decorrentes do regime e dos princípios adotados pela própria Constituição Federal (art. 5<sup>o</sup>, § 2<sup>o</sup>).</p> <p align="justify">Esta é a gênese de um direito societário efetivamente protetivo dos interesses econômicos, políticos e sociais dos investidores, fundado, como visto, em bases constitucionais:</p> <p align="justify">Conforme Carlos A. Banke, à lei das sociedades por ações – e de resto, qualquer disposição legislativa que trate sobre sociedades privadas – não é dado o privilégio de estabelecer critérios de participação acionária ou de dispor sobre decisões intersócios em prejuízo dos princípios e regras constitucionais reservadas à proteção dos direitos pessoais. São inseparáveis os direitos individuais dos acionistas – minoritários em especial – dos direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo aqueles inspirados nestes.</p> <p align="justify">Em virtude da proteção aos direitos individuais dos acionistas, previstos na legislação societária, fortalecidos pela ampliação que se faz da aplicação dos direitos fundamentais constitucionais, conclui-se que todos os sócios de uma sociedade por ações encontram-se em pé de igualdade em termos de direitos e obrigações.</p> <p align="justify">Estabelecidas as regras que guarnecem o direito essencial do acionista de fiscalizar o andamento dos negócios sociais, sendo este (direito essencial legalmente previsto) equiparado aos direitos individuais políticos; e a garantia de que o acionista deve ser tratado, na ordem econômica, com a dignidade reclamada na Constituição em dois dispositivos e, ainda, o tratamento isonômico ao acionista minoritário, no exercício da fiscalização, temos que qualquer alteração neste lineamento contraria disposições constitucionais, seja esta modificação decorrente da manifestação legislação ou mesmo de atitudes dos acionistas detêm o controle/administração da sociedade.</p> <p align="justify">O direito de fiscalização vem a ser, em tal contexto, o principal instrumento de defesa do acionista minoritário, sendo as assembléias gerais a sede própria ao exercício desse direito essencial, e para que elas se desenvolvam validamente e objetivem os seus fins há de ser observado o denominado método assemblear, que tem por função precípua ensejar a formação da vontade social.</p> <p align="justify">Requisito essencial do método assemblear é que seja assegurado ao acionista a plena informação sobre os assuntos a serem deliberados, bem como o exercício do contraditório em relação às matérias debatidas para a formação da vontade social. O contraditório, aliás, não por acaso, tem <i>status </i>constitucional, figurando no elenco dos direitos e garantias fundamentais (Constituição Federal, art. 5<sup>o</sup>, inciso LV), o que, novamente, evidencia a gênese constitucional dos direitos dos acionistas, em particular o de fiscalização da gestão dos negócios sociais, previsto no art. 109, inciso III, da Lei das S/A.</p> <p align="justify">Tal a importância atribuída pela lei à observância do direito essencial de fiscalização do acionista que o seu descumprimento é, como se sabe, motivo suficiente em si mesmo para ensejar a anulação das deliberações assim viciadas.</p> <p align="justify">O desvirtuamento de todos os princípios e regras legais e constitucionais aqui invocados pode revelar-se por vários meios, entre elas, por exemplo, a deliberada e sistemática adoção de práticas cerceadoras das atividades dos Conselhos Fiscais e de Administração no desempenho das suas funções fiscalizadoras.</p> <p align="justify">A adoção de atas sumárias nas assembléias gerais, por exemplo, embora expressamente autorizada pelo art. 130, § 1<sup>o</sup>, da Lei das S/A, constitui uma dessas práticas contrárias à governança corporativa. Decorre ela, em regra, de imposição feita pelos acionistas controladores em detrimento dos minoritários, muitas das vezes com o objetivo de escamotear a verdade e omitir as minúcias das questões postas em debate nos conclaves, servindo, portanto, de instrumento ao abuso de direito previsto na lei civil (Código Civil, art. 187).</p> <p align="justify">A absoluta relevância das atas assembleares pode ser aferida à luz da lição de Modesto Carvalhosa:</p> <p align="justify">"A ata, como documento necessário da sociedade anônima, relacionado com os trabalhos da assembléia geral, possibilita o controle da legalidade e legitimidade da sua instalação e das deliberações havidas. Constitui, pois, a ata instrumento de certeza jurídica, na medida em que registra as deliberações e a vontade social, permitindo assim que seja ela oponível aos demais órgãos sociais e, por meio destes, ao colégio acionário e, após publicada, a terceiros.</p> <p align="justify">Permite, ademais, esse documento da assembléia que, contra a instalação, as deliberações e a vontade majoritária, sejam opostas às exceções de irregularidade e de nulidade pelos acionistas, presentes e ausentes." .</p> <p align="justify">E é em razão da relevância das atas das assembléias que o mesmo autor é crítico ferrenho da adoção da forma sumária, que acarreta verdadeira incerteza jurídica, abalando o pilar do princípio documental da assembléia:</p> <p align="justify">"O direito vigente também se filia ao princípio documental da assembléia, baseado na lista de presença (art. 127) e na ata da reunião dos acionistas, que devem constar dos livros próprios (art. 100), não admitindo, portanto, os respectivos assentamentos em documentos ou folhas apartadas o soltas.</p> <p align="justify">E quanto ao regime de declarações da ata, não só adota a forma sintética como exacerba profundamente esse regime, ao instituir a ata sumária. Assim, temos que a ata, por deliberação majoritária, poderá ser lavrada sem que dela conste o inteiro teor dos protestos e representações de acionistas. A iniqüidade desse sistema de ata sumária foi reiteradamente apontada, durante a tramitação do projeto e agora, após a promulgação da lei, por um dos grandes comercialistas brasileiros. </p> <p align="justify">A lei vigente traz outra inovação. Quando a ata não for sumária – e somente nesta hipótese -, poderá a administração publicar apenas o seu extrato. Trata-se, igualmente, de preceito lesivo aos interesses dos acionistas minoritários.</p> <p align="justify">A lei mantém o regime de publicidade, porém com essas restrições que impedem que a ata reflita, ainda que sinteticamente, os trabalhos da assembléia. O princípio da informação torna-se relativo, já que se submetem os trabalhos à censura prévia dos controladores.</p> <p align="justify">Em uma lei que se arvorou em defensora das minorias, a ata sumária representa, sem dúvida, a própria derrogação daquelas, na medida em que não podem os sócios, discordantes valer-se do regime da publicidade para manifestar seus pontos de vista e, assim, eventualmente, aglutinar outros acionistas na defesa do interesse social.</p> <p align="justify">A ata sumária constitui, pois, expediente de perpetuação do grupo controlador, na medida em que este passa a ter poderes legais de censura sobre as manifestações dos minoritários.</p> <p align="justify">É princípio fundamental dever a ata ser redigida de maneira que permita àqueles que dela não participaram do conclave e à Justiça apreciar os fatos que ocorreram na assembléia geral.</p> <p align="justify">A adoção, em cada assembléia, da ata sumária, depende de decisão dos controladores, que decidirão em causa própria ou na dos administradores por ele eleitos.</p> <p align="justify">Pergunta-se em que ponto a ata sumária supressora da manifestação dos acionistas minoritários pode atender ao interesse social. Tal expediente atende apenas aos interesses dos controladores que, ao sonegarem o registro e a publicação das manifestações minoritárias, estão, na realidade, contrariando aquele interesse.</p> <p align="justify">Diante desse contexto, a gravação magnética dos conclaves revela-se, à luz dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e também em consonância com o direito essencial de fiscalização garantido pela Lei das S/A, como um legítimo instrumento de defesa dos acionistas minoritários contra arbitrariedades, o qual sequer depende de autorização assemblear ou tutela jurisdicional específica para ser colocado em prática.</p> <p align="justify">Isto porque dita gravação, ainda que realizada sem o conhecimento e consentimento dos demais presentes às assembléias gerais, é absolutamente legal e legítima, por decorrer de direito subjetivo do acionista, situado fora do campo das provas ilícitas.</p> <p align="justify">A gravação implícita ou explícita de assembléia geral ou de reunião do outros órgãos societários de natureza colegiada (conselho de administração e conselho fiscal) insere-se no âmbito das gravações privadas de conversas entre pessoas, com o exclusivo intuito de documentar seu conteúdo (princípio da certeza jurídica), não podendo se orientar pelos mesmos fundamentos de direito que norteiam a controvertida interceptação telefônica.</p> <p align="justify">No tocante à interceptação telefônica, os Tribunais brasileiros têm-se orientado, modernamente, pelo entendimento inaugurado no voto paradigmático do Ministro Nelson Jobim, no julgamento do HC n. 75.338-8-RJ, em 11/03/98.</p> <p align="justify">Dito voto tratou especificamente da situação em que um indivíduo realiza gravação telefônica sem o conhecimento do seu interlocutor.</p> <p align="justify">Naquele caso, entendeu o Exmo. Sr. Ministro que a gravação telefônica autorizada ou feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento da outra parte, é albergada por excludente de ilicitude quando há investida criminosa desta última. Entende-se que o direito à privacidade é sacrificado em prol da legítima defesa ou de outra excludente de antijuridicidade.</p> <p align="justify">A gravação explícita de conversa, podendo-se inserir nessa espécie a gravação de assembléias gerais de acionistas e reuniões de conselho de administração e de conselho fiscal, não merece análise no campo das provas ilícitas, assumindo, portanto, viés inteiramente diverso.</p> <p align="justify">Reputando-se ilícita a prova obtida através da violação do ordenamento jurídico, teremos como exemplos de atos contrários ao direito, praticados com o objetivo de produção de prova, entre outros, a invasão domiciliar, a violação do sigilo epistolar, a quebra de segredo profissional, a subtração de documentos, a escuta clandestina e o constrangimento físico ou moral na obtenção de confissões ou depoimentos testemunhais.</p> <p align="justify">Nessas hipóteses a gravação não configura o exercício regular de um direito reconhecido. Tal não se verifica, entretanto, na hipótese de gravação dos conclaves realizados no seio das sociedades anônimas, em que o direito reconhecido vem a ser o de fiscalização dos negócios sociais pelo acionista, previsto na Lei das S/A e cuja gênese está nos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, gerando direito subjetivo passível de ampla proteção. Além disto, a gravação dos debates e das deliberações ocorridas no âmbito de qualquer órgão societário traz o benefício da certeza jurídica, elemento fundamental à implementação do princípio documental inerente a tais atos coletivos.</p> <p align="justify">Verifique-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do HC 74.678-1. O Excelso Pretório, com apoio na doutrina de Vicente Greco Filho, assim se posicionou:</p> <p align="justify">"(...) a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se há justa causa para a gravação.</p> <p align="justify">Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou interceptação, como estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal).</p> <p align="justify">Diante disso tudo, o que se percebe é que tanto a lei de regência, como a doutrina e a jurisprudência vêm caminhando no sentido de enrijecer e fomentar a a fiscalização das sociedades por ações, especialmente pelos acionistas minoritários, sempre os maiores prejudicados nesse modelo legal.</p> <p align="justify">De fato, não é por ser minoritário que o acionista deve manter-se silente ou de mãos atadas, amargando prejuízos ou arbitrariedades por conta de atos ou deliberações dos acionistas majoritários. Têm, como qualquer acionista, e em atendimento ao disposto na própria lei – como direito indisponível que é – a faculdade de fiscalizar o andamento dos negócios da sociedade, inclusive integrando seu Conselho Fiscal.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-65804873560675265802011-08-22T22:33:00.001-03:002011-08-22T22:33:25.893-03:00Da incorporação de sociedade e a implicação no processo civil<p><em><b></b></em></p> <p align="justify"><em><b><font color="#000080" size="4">Da parte, de sua substituição e de sua sucessão no processo</font></b></em></p> <p align="justify">Parte é aquele que pede, ou contra quem é pedida, a tutela da prestação jurisdicional estatal. Essa conceituação é desconectada do conceito de ação de direito material. Neste, o autor é o titular do direito material posto em questão e o réu é o devedor da prestação do suposto mesmo direito.</p> <p align="justify">A teoria moderna entende <b>parte</b> como o sujeito da relação jurídica material que se discute em juízo. Para a teoria publicística, o conceito de parte abrange aqueles que, na condição de autor ou réu, são partícipes do processo. Em consonância com esse ponto de vista, a doutrina remansosa filia-se à corrente segundo a qual <b>parte consiste naquele que postula a tutela jurisdicional agindo em nome próprio, detendo direitos,</b> <b>responsabilidades e encargos processuais.</b></p> <p align="justify">Nestas circunstâncias, todo indivíduo a quem é atribuída capacidade pelo direito civil substancial detém a capacidade de ser parte no processo. Logo, todas as pessoas têm capacidade de ser parte, ou seja, ter aptidão, <i>in genere</i>, para ser titular de direitos e deveres na ordem jurídica, pleiteando direitos através do processo, onde serão estabelecidos os lindes, os limites, em que a lide é proposta.</p> <p align="justify">Em suma, no âmbito do Direito Processual Civil, não parece haver controvérsia no que tange ao conceito de <b>parte</b>, como sendo, de um lado, aquele que pede e, do outro, aquele contra, ou em face de quem, o pedido é formulado, para cuja observância, basta a singela leitura da peça vestibular do processo. No entanto, neste ponto, mister se faz, três esclarecimentos: a) no caso de representação, o representante não age em nome próprio; age em nome e por conta da parte; b) a parte pode estar em juízo em nome próprio, mas também para a defesa de direito ou interesse alheio. Há, nesse caso, substituição processual. Diz-se, então, que parte é o substituto, não o substituído; c) <b>o termo “substituição processual” é utilizado em duas situações diversas. A primeira quando alguém pleiteia interesse alheio em nome próprio (item ‘b’) e a segunda quando ocorre a substituição da parte propriamente dita, como no caso sob exame, em que se vislumbra a sucessão empresarial fruto da incorporação societária</b> <a name="_ftnref1_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn1_3275#_ftn1_3275">[1]</a>. </p> <p align="justify">Desta forma – no que se refere à primeira modalidade de utilização do termo <b>substituição processual</b> – o conceito construído pela doutrina, pode hoje se extrair exegeticamente do artigo 6º do CPC: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio, conforme <i>supra </i>salientado.</p> <p align="justify">O substituto processual é parte, definindo-se como tal quem pede a tutela jurisdicional, assim como aquele em face do qual é formulado o pedido. Em outras palavras, são partes o autor e o réu. Nesse sentido, o substituído não é parte. Contudo, ele sofre os efeitos da sentença. Não está no processo, mas sofre os seus efeitos. A sentença faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Útil para definir a situação do substituído o conceito de parte em sentido material ou de sujeito da lide.</p> <p align="justify">Tem-se criticado o conceito de parte em sentido material, por evocar a idéia da existência de alguma relação de direito material, integrada pelo substituído. Como a sentença pode precisamente declarar a inexistência da relação jurídica de direito material afirmada pelo substituto, somente caberia falar-se de parte em sentido processual (ou formal). Pode-se, por isso, preferir a expressão sujeito da lide. Muda-se o nome, mas a coisa permanece.</p> <p align="justify">Já, no segundo caso, quando se utiliza a expressão <b>substituição da parte</b> quando se alude à sua sucessão, o instituto merece análise um pouco mais pormenorizada. Assim, por uma questão de melhor intelecção do quanto aqui se dispõe, entenda-se que, quando nos referimos à substituição da parte – que não seja a simples substituição processual acima aludida – chamamo-na apenas de sucessão, sem que isso represente dizer que a parte substituta assume todos os ônus da substituída, apenas porque, em razão das circunstâncias, foi obrigada a integrar uma lide, com limites absolutamente bem definidos. Ou seja, com a sucessão, há a substituição da parte, o que não significa necessariamente que isso possa gerar a ampliação dos efeitos de qualquer decisão que tenha sido ou que venha a ser prolatada.</p> <p align="justify">Efetivamente, sucessão e a substituição processual são duas coisas diferentes. </p> <p align="justify">A sucessão é uma forma de substituição das partes no processo, e pode ocorrer tanto com relação ao polo ativo, quanto com relação ao polo passivo da demanda. Por exemplo: o espólio, através do inventariante, assume o lugar do empregado que faleceu, sucedendo-o. Ou, <i>in casu</i>, a empresa incorporadora, assume o lugar da empresa incorporada sucedendo-a. No entanto, diferentemente do que ocorre com o substituto processual, o sucessor defende interesse próprio, e não interesse alheio (como ocorre com o substituto).</p> <p align="justify">Importante deixar claro que o substituto processual é parte, é sujeito da relação processual. Na sucessão, ao contrário, a parte substituída deixa de ser parte. <b>É o sucessor que passa a ser parte</b>.</p> <p align="justify">Por isso, inclusive, é que a substituição processual não se confunde com a representação processual. Nesta, o representante apenas atua em nome do representado, mas não é parte. Isto é, o representante defende direito de outrem em nome alheio. Enquanto isso, na substituição, e repetindo, o substituto defende interesse de outrem em nome próprio.</p> <p align="justify">Esclarece-se que a substituição processual também não é o litisconsórcio. O litisconsórcio significa que a parte, que é titular do direito material sob discussão, está presente no processo, juntamente com outros (autores ou réus). Na substituição, o titular do direito material está ausente do processo.</p> <p align="justify">O que se observa, portanto, é que a substituição processual que ora chamamos de sucessão, ocorre “quando outra pessoa assume o lugar do litigante, tornando-se parte na relação jurídica processual. Defende, em nome próprio, direito próprio decorrente de mudança na titularidade do direito material discutido em juízo. Na substituição processual, que é espécie de legitimação extraordinária (CPC, artigo 6º), o substituto defende, em nome próprio, direito alheio; na sucessão processual o sucessor defende, em nome próprio, direito próprio, pois ele é o titular do direito afirmado e discutido em juízo”<a name="_ftnref2_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn2_3275#_ftn2_3275">[2]</a>.</p> <p align="justify">Impõe-se, agora, analisar quando é autorizada a sucessão ou alteração voluntária das partes no processo durante a sua tramitação. Na verdade, pode haver alteração subjetiva da lide por ato entre vivos e, também, <i>causa mortis</i>. </p> <p align="justify">O legislador ordinário restringiu a sucessão subjetiva, no curso do processo, ao editar o artigo 41 do diploma processual e, conferindo-lhe natureza típica arrolou as hipóteses da sua ocorrência. Vejamos o que dispõe o artigo 43 do referido sistema normativo, <i>verbis</i>: “Artigo 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos sucessores, observado o disposto no artigo 265”<i>. </i></p> <p align="justify">Portanto, a morte de qualquer das partes dá ensejo à sucessão processual, sendo que esse novo ator integrará a lide para defesa de direito próprio, passando à condição de legitimado para integrar e prosseguir no processo até decisão final.</p> <p align="justify">O fenômeno morte provoca a suspensão do curso processual até que a vaga deixada na relação jurídica processual seja ocupada pelo sucessor, antes do início da audiência, a menos que a morte seja do advogado. Contudo, em caso de ação intransmissível por disposição legal, que não autoriza a sucessão processual, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito.</p> <p align="justify">Outra forma de sucessão está no artigo 42, § 1º, quando o adquirente ou cessionário da coisa ou direito litigioso, por ato entre vivo e título particular aliado ao assentimento da parte contrária, ingressa em juízo sucedendo o alienante ou cedente. </p> <p align="justify">Destarte, numa visão dicotômica, há sucessão processual <b>própria</b> e sucessão processual <b>imprópria</b> ou substituição.</p> <p align="justify">Ocorre sucessão processual própria, apenas quando há fenômeno ligado a uma relação causal, como, por exemplo, a morte. Se uma das partes vai a óbito, a repercussão desse acontecimento atinge a relação processual de tal forma que obriga a sua suspensão para a recomposição das partes. Sem partes não haveria processo<a name="_ftnref3_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn3_3275#_ftn3_3275">[3]</a>, tanto é assim que não oportunizada a sucessão processual da parte falecida, o processo será nulo<a name="_ftnref4_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn4_3275#_ftn4_3275">[4]</a>. Com base nesse raciocínio nos parece correto afirmar que, o artigo 43 do CPC cuida de sucessão de partes propriamente dita, posto sua integração no processo independer da aquiescência da parte contrária.</p> <p align="justify">Sucessão imprópria ou substituição ocorre na hipótese ventilada pelo artigo 42 § 1º, do mesmo diploma, onde há um negócio jurídico envolvendo a coisa ou o direito litigioso, por ato particular, evento esse capaz de provocar alteração subjetiva da lide<a name="_ftnref5_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn5_3275#_ftn5_3275">[5]</a>. </p> <p align="justify">Com efeito, tal modificação é condicionada, uma vez que depende da anuência da parte contrária. Daí porque pensamos que o legislador, nesse particular quis tratar de substituição de partes e não da sucessão processual. Além do mais, se ocorrer resistência a ela, o interessado só poderá intervir no processo, como assistente litisconsorcial, figura desconhecida na sucessão processual própria.</p> <p align="justify">De mas a mais, a troca ou substituição de partes ou procuradores dependerá da vontade, pelo menos de um dos protagonistas, o que não ocorre na sucessão propriamente dita, que se dá independentemente do assentimento ou oposição da parte adversa, basta a presença do evento constitutivo e a alteração subjetiva será inexorável. É de rigor lembrar-se que o vacilo no oportunidade da sua efetivação é causa, inclusive, de nulidade processual.</p> <p align="justify">O processo, uma vez aperfeiçoada a relação processual pela integração de todos os elementos subjetivos, estabiliza-se. A essa fixação a doutrina dá o nome de <i>perpetuatio legitimationis</i>. Por isso, dispõe o artigo 41 do CPC que “só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei”.</p> <p align="justify">De se observar que nas figuras tratadas pelos artigos 41 e seguintes do CPC o legislador trocou aí os termos sucessão por substituição. Sucessão, como indica a expressão, significa alguém passar a ocupar, sucessivamente no tempo, o lugar de outrem. Substituição significa alguém estar ocupando o lugar que, segundo algum outro critério, poderia ser de outrem, concomitantemente no tempo.</p> <p align="justify">Já vimos que após a alienação do bem ou do direito litigioso, em regra ocorre apenas a substituição processual (artigo 42, caput). Eventualmente, porém, poderá verificar-se a completa substituição de parte, mediante saída do litigante primitivo (transmitente) e entrada da parte nova (adquirente). Esta última substituição, no entanto, é uma exceção viável somente quando a parte contrária nela consentir (CPC, artigo 42, § 1º). Fica, outrossim, à escolha da parte contrária consentir ou não na substituição da parte por seu sucessor inter vivos, como esclarece o citado artigo 42, § 1º. Em qualquer caso, todavia, o adquirente ou cessionário terá sempre assegurado o direito de intervir no processo, para assistir o transmitente nos moldes do artigo 50.</p> <p align="justify">Em síntese, para que haja sucessão inter vivos na relação processual, é necessário: a) admissibilidade por disposição legal (artigo 41 do CPC); b) manifestação concordante da parte contrária (artigo 42, § 1º, do CPC).</p> <p align="justify">Por outro lado, a alteração de direito material, por não refletir na situação processual pendente, nenhum prejuízo acarretará à força da sentença, cujos efeitos se estenderão normalmente aos sucessores das partes, entre as quais foi prolatado o julgado (artigo 42, § 3º). b) No caso de morte de qualquer dos litigantes (CPC, artigo 43), a substituição por seu espólio ou por seus sucessores é necessária, observado o disposto no artigo 265, salvo a hipótese de ação intransmissível. Observa-se que, no caso de sucessão <i>causa mortis</i>, a manifestação de vontade da parte contrária é irrelevante.</p> <p align="justify">Na sucessão, ocorre uma modificação subjetiva da lide; uma das partes é sucedida por outra pessoa, no processo, ocupando a mesma posição na relação processual. Um terceiro, que não integrava a relação processual, passa a integrá-la na condição de sucessora da parte originaria. </p> <p align="justify"><strong>E, esse nos parece ser o caso da incorporação de sociedades, quando, com a incorporação, a personalidade jurídica da empresa incorporada é extinta – “morre” - devendo ser substituída, ou melhor, sucedida, na relação processual, por sua incorporadora.</strong></p> <p align="justify">Efetivamente, nos casos em que a pessoa jurídica desaparece – em conseqüência da fusão ou da incorporação – <strong>esta não mais pode ser parte no processo, eis que perde sua capacidade processual, sua capacidade de postular em juízo.</strong> Ora, conforme já dito acima, são atributos da sociedade, quando adquire sua personalidade jurídica, a titularidade negocial, patrimonial e processual. No momento em que perde a personalidade, <i>in casu</i>, por força da incorporação, deixa de ter a titularidade processual, devendo, pois ser substituída em razão da sucessão.</p> <p align="justify">E, essa sucessão deve dar-se nos limites da lide e respeitados os efeitos da coisa julgada.</p> <p align="justify"><em><b><font color="#000080" size="4">Da sentença, da coisa julgada e de seus efeitos na sucessão processual</font></b></em></p> <p align="justify">No processo, a sentença faz coisa julgada às partes às quais é prolatada, nos expressos termos do artigo 472 do Diploma Processual.</p> <p align="justify">O Estatuto Processual Civil brasileiro, em seu artigo 162, prescreve que os atos do juiz consistem em, basicamente, três: sentença, decisão interlocutória e despacho. No entanto, o ponto fulcral, o ápice dos atos judiciais, são as decisões, as quais são as declarações de vontade emitidas pelo juiz com a finalidade de determinar o que se estima como justo dentro do universo circunscrito pelas/entre as partes litigantes. </p> <p align="justify">Segundo Liebman, “conceitualmente a sentença é, através da história, o ato jurisdicional por excelência, ou seja, aquele em que se exprime da maneira mais característica a essência da <i>iurisdictio</i>: o ato de julgar”<a name="_ftnref6_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn6_3275#_ftn6_3275">[6]</a>. Pois bem, tal ato de julgar deve ser preciso e claro, de modo a, respectivamente, colimar a integral análise, pelo magistrado, dos pedidos e das teses de defesa e o perfeito entendimento da decisão dada pelo mesmo.</p> <p align="justify">O elemento mais importante da sentença é a parte dispositiva, uma vez que “é aí que se encontrará a decisão judicial, e, por conseguinte, a manifestação do poder de império estatal”<a name="_ftnref7_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn7_3275#_ftn7_3275">[7]</a>, ou seja, trata-se da consolidação do “ato de autoridade, dotado de eficácia vinculativa, contendo a formulação da vontade normativa do Estado para o caso submetido a julgamento”<a name="_ftnref8_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn8_3275#_ftn8_3275">[8]</a>.</p> <p align="justify">Por eficácia vinculativa deve-se entender que a sentença tem aptidão para produzir efeitos que incidem sobre a esfera jurídica dos litigantes. Como só dizer, a sentença é ato jurídico, cujos efeitos têm a ver com o seu conteúdo – o que, aliás, é muito óbvio, principalmente quando se passa a estudar o instituto da coisa julgada.</p> <p align="justify">Efetivamente, a sentença gera efeitos principais e acessórios. Quando conceitua-se <b>sentença</b>, deve se evidenciar seu principal efeito: promover a extinção do procedimento cognitivo em primeiro grau; os efeitos acessórios decorrem, por força de lei, do efeito principal, automaticamente. Portanto, o efeito principal dita a tônica dos efeitos secundários, de acordo com a previsão legal. O substrato do efeito principal da sentença está no conteúdo decisório desta, o qual permite dizer-se que o que realmente vincula a sentença enquanto ato judicial é o seu conteúdo. </p> <p align="justify">Desta feita, entende-se que não são os efeitos da sentença que se tornam imutáveis e indiscutíveis com a coisa julgada material, e sim o seu conteúdo.</p> <p align="justify">Efetivamente, a coisa julgada surge a partir da irrecorribilidade da sentença pelo esgotamento da utilização dos recursos admissíveis em lei ou em razão do decurso do prazo para interposição dos mesmos, trazendo como conseqüências sua imutabilidade enquanto ato processual (coisa julgada formal) e sua imutabilidade no tocante ao seu conteúdo (coisa julgada material).</p> <p align="justify">Do que foi dito acima, pode-se inferir que como é na parte dispositiva da sentença que se encontrará o conteúdo decisório do magistrado, é sobre este conteúdo que incide a autoridade da coisa julgada; em outros termos: é o dispositivo da sentença que gera coisa julgada. Tal conclusão é mais bem visualizada a partir do estudo dos limites da coisa julgada.</p> <p align="justify">Dispõe o <i>caput </i>do artigo 286 do CPC que “o pedido deve ser certo ou determinado”. Por outro lado o artigo 468 do CPC dispõe que: “a sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”.</p> <p align="justify">Ora, da leitura dos dispositivos, entende-se que a sentença terá força de lei dentro dos limites da lide, circunscritos ao pedido, e das questões decididas, isto é, a autoridade da coisa julgada está objetivamente vinculada ao pedido que a sentença reconhece existente ou não. No entendimento de Luiz Fux, o artigo é bem claro ao explicitar que “a coisa julgada adstringe-se ao julgamento do pedido e das questões decididas”<a name="_ftnref10_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn10_3275#_ftn10_3275">[9]</a> de modo que “se o pedido não foi apreciado pela sentença e o autor não” interpôs um recurso de embargo de declaração, “não se formou coisa julgada, podendo o demandante propor nova ação com o mesmo objeto” (idem).</p> <p align="justify">Destarte, a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, sendo certo que, o que não tiver sido alvo do pedido, por não integrar o objeto do processo por nele não ter sido deduzido - e, por conseguinte não ter sido fruto de cognição judicial – não é alcançado pela autoridade da coisa julgada, que de fato, <b>possui limitações</b>.</p> <p align="justify">Em síntese, sob um prisma objetivo, considerando-se a clara noção da função prática da coisa julgada substancial, podemos dizer que a sentença terá força normativa, a qual <b>incidirá sobre os limites da lide e das questões decididas.</b></p> <p align="justify">Por outro lado, a situação de conflito submetida ao Judiciário tem os seus protagonistas, e a decisão, os seus destinatários. Neste diapasão, estabelece o artigo 472 do CPC que “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”.</p> <p align="justify">O dispositivo sob exame enuncia a regra fundamental relativa aos limites subjetivos da autoridade da coisa julgada, ou seja, tal autoridade só recai sobre as partes (as quais são um dos elementos da lide – sujeitos da relação litigiosa –, justamente o elemento subjetivo), não atingindo terceiros, quer seja para beneficiar, quer seja para prejudicar. A questão dos limites subjetivos da coisa julgada consiste em saber quais são os sujeitos alcançados por sua autoridade, que a ela não podem opor-se. O Código de Processo Civil dá resposta expressa à problemática, de conformidade com o supra mencionado artigo 472 do CPC. Outrossim, a regra tem fundamento constitucional, pois quem não foi parte do contraditório estabelecido perante o juiz – não podendo produzir suas alegações e provas e não lhe sendo dado influir sobre o convencimento do julgador – não pode ser atingido pela autoridade da coisa julgada.</p> <p align="justify">Nota-se, portanto, que a coisa julgada é uma qualidade que se agrega aos efeitos da decisão, tornando-a imutável em seu alcance e conteúdo, no tocante ao decidido.</p> <p align="justify">Neste sentido, o artigo 468 do atual Código de Processo Civil Brasileiro reza que a sentença tem força de lei nos limites da lide, ou seja, a sentença faz coisa julgada nos limites do pedido (artigo 286, CPC).</p> <p align="justify">Segundo a regra estabelecida pelo artigo 472 do Código de Processo Civil, a sentença faz coisa julgada para as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Há portanto, em nosso sistema uma <b>tradição em se limitar às partes a coisa julgada.</b></p> <p align="justify">Trata-se de tradicional proposição jurídica, que remonta aos romanos com a regra <i>res inter alios iudicata nullum aliis praeiudicium faciente</i>: a coisa julgada não causa prejuízo ou beneficia terceiros.</p> <p align="justify">O valor político representado pela garantia constitucional do contraditório é que impede que a sentença projete seus efeitos <i>ultra partes</i>. Haveria, pois, inconstitucionalidade se os efeitos da sentença pudessem atingir indivíduos que não participaram do contraditório. Parece-nos fora de dúvida que, se vincularmos absolutamente a definição dos limites subjetivos da coisa julgada à noção de contraditório, devemos ter em mente a noção de <b>parte na relação jurídico-processual</b>, desvinculada de qualquer referência à relação de direito material levada a julgamento. </p> <p align="justify">Concluiríamos, pois, que a coisa julgada somente atingiria aqueles que tomaram parte no processo, que titularizaram posições ativas e passivas na relação jurídica processual. A limitação da coisa julgada às partes, já está consolidada no processo civil moderno, obedecendo a razões técnicas ligadas à própria estrutura do ordenamento jurídico, em que a coisa julgada tem o simples objetivo de evitar a incompatibilidade prática entre os comandos e não de evitar decisões inconciliáveis no plano tecnicamente lógico. Mas o principal fundamento para a restrição da coisa julgada às partes litigantes é de índole política: quem não foi sujeito do contraditório, não tendo a possibilidade de produzir suas provas e suas razões e assim influir sobre a formação do convencimento do juiz, não pode ser atingido pela coisa julgada conseguida <i>inter alios</i>.</p> <p align="justify">Outrossim, para alguns isso representa ameaça à segurança jurídica, sobretudo num contexto onde as hipóteses de legitimação extraordinária, exemplificativamente, para a salvaguarda de interesses difusos e coletivos, vêm sendo ampliadas, mas, <b>em um caso, onde a lide é circunscrita a uma situação e partes extremamente bem definidas</b>, não há qualquer perigo em adotar-se o conceito da limitação da coisa julgada e seus efeitos<a name="_ftnref11_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftn11_3275#_ftn11_3275">[10]</a>.</p> <p align="justify">Já o artigo 468 do Código de Processo Civil, ao utilizar a expressão lide, inegavelmente liga o conceito de coisa julgada ao conceito de mérito da ação. Portanto, ao regular, no artigo 472, os limites subjetivos da coisa julgada, está levando em consideração especificidades postas pelo direito material.</p> <p align="justify">A idéia é reforçada pelo fato de a coisa julgada apenas atingir o comando da sentença. Ali, no comando, somente as questões referentes às partes da relação jurídica material poderão ser decididas, já que esse é objeto do processo, que também é um delimitador do conteúdo da sentença (artigo 469). Isso demonstra a perfeita integração entre limites subjetivos e objetivos da sentença.</p> <p align="justify">Conclui-se, assim, que a expressão <b>partes</b>, constante do citado artigo, não está ali posta em seu sentido puramente formal, mas sim se aproximando do conceito de parte <b>material</b>, ou seja, de sujeito da relação de direito material <b>decidida pela sentença</b>. Tal posição fica reforçada, como já visto, pela impossibilidade de dar-se tratamento correto ao fenômeno da substituição processual utilizando-se apenas o conceito de parte formal, onde o substituído, não tendo participado da relação processual, ficaria imune à imutabilidade dos efeitos da sentença, o que não pode ser aceito, devendo, pois, ser admitida a extensão do alcance da coisa julgada, <b>dentro dos limites da lide</b> aos substituídos processuais e aos sucessores legítimos.</p> <p align="justify">Por outro lado, a posição de “congelamento” da coisa julgada poderia ser acusada de retrógrada, pois vincularia novamente o direito processual ao direito material, vinculação essa de há muito abandonada. </p> <p align="justify">Com efeito, devemos classificar a norma não pela sua localização em determinado corpo de leis, mas sim pela sua finalidade. O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e qualquer norma que tenha tal objeto deve ser tida como norma processual, independentemente de sua localização. A recíproca também é verdadeira. Poderemos ter, portanto, normas não processuais em um Código de Processo.</p> <p align="justify"><em><b><font color="#000080" size="4">Conclusão</font></b></em></p> <p align="justify">Assim, segundo a doutrina, no processo empresarial-concentracionista da incorporação, ocorre a extinção da empresa incorporada e, consequentemente de sua personalidade jurídica, que, efetivamente, deixa de existir, pelo que, na doutrina moderna, os processualistas afirmam peremptoriamente que, havendo a incorporação durante a tramitação do processo ou até mesmo antes de passada em julgado a sentença ou que a mesma seja executada, deve-se aplicar o regime do artigo 43 do Código de Processo Civil. </p> <p align="justify">Para Modesto Carvalhosa, a legitimidade processual, em virtude da substituição, conforme <i>supra</i> demonstrado, transfere-se desde logo, independentemente da concordância ou anuência da parte adversa, para a incorporadora, mesmo antes dos atos de arquivamento da operação societária perante o órgão de registro de empresas. “Assim, as ações em curso, bem como as que houverem de ser propostas ou defendidas, o serão em nome da incorporadora, como sucessora da incorporada, por interesse próprio, e não por substituição processual.”</p> <p align="justify">Portanto, a incorporadora deve substituir a incorporada no processo, arcando com os efeitos da sentença prolatada, mas com as limitações referidas, não havendo que se cogitar de terceiros não envolvidos na lide aproveitando de tais efeitos pelas razões já expostas.</p> <p align="justify">Deste modo, partindo-se da premissa irrefutável de que no fenômeno da incorporação a sociedade incorporadora, como na morte da pessoa natural, “herda” todo o patrimônio da incorporada e, consequentemente, todos os seus direitos e obrigações, conclui-se que os efeitos da sentença proferida em favor ou em desfavor da incorporada (e a respectiva autoridade de coisa julgada) hão de prevalecer perante a incorporadora. E, com a sucessão, são transferidas todas as posições jurídicas relativas ao objeto da sucessão (aqui, universal), inclusive as de caráter processual, como é a coisa julgada. </p> <p align="justify">No entanto, embora haja a transferência de todos os direitos e obrigações da incorporada à incorporadora, no âmbito da relação processual - que é o fulcro do presente trabalho - as obrigações emergentes da sentença, com as quais deverá arcar a incorporadora, são balizadas e limitadas pelo conteúdo da decisão, pelo pedido originariamente formulado pelas partes observada a autoridade da coisa julgada formal e material, imutável sob todos os aspectos, tendo em vista os limites a coisa julgada que se adstringe ao julgamento do pedido e das questões decididas de modo que a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, sendo certo que, o que não tiver sido alvo do pedido, por não integrar o objeto do processo por nele não ter sido deduzido - e, por conseguinte não ter sido fruto de cognição judicial – não é alcançado pela autoridade da coisa julgada, que de fato, <b>possui limitações</b>, conforme já salientado</p> <p align="justify">O artigo 472 do CPC enuncia a regra fundamental relativa aos limites subjetivos da autoridade da coisa julgada, ou seja, tal autoridade só recai sobre as partes (as quais são um dos elementos da lide – sujeitos da relação litigiosa –, justamente o elemento subjetivo), não atingindo terceiros, quer seja para beneficiar, quer seja para prejudicar. A questão dos limites subjetivos da coisa julgada consiste em saber quais são os sujeitos alcançados por sua autoridade, que a ela não podem opor-se. O Código de Processo Civil dá resposta expressa à problemática, de conformidade com o supra mencionado artigo 472 do CPC. Outrossim, a regra tem fundamento constitucional, pois quem não foi parte do contraditório estabelecido perante o juiz – não podendo produzir suas alegações e provas e não lhe sendo dado influir sobre o convencimento do julgador – não pode ser atingido pela autoridade da coisa julgada.</p> <p align="justify">Nota-se, portanto, que a coisa julgada é uma qualidade que se agrega aos efeitos da decisão, tornando-a imutável em seu alcance e conteúdo, no tocante ao decidido.</p> <p align="justify"><em><b><font color="#000080" size="4">Notas</font></b></em></p> <p align="justify"><a name="_ftn1_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref1_3275#_ftnref1_3275">[1]</a> Observa-se aqui que, embora se utilize, na hipótese da parte pleitear a tutela de interesse alheio o termo “substituição” processual, o mesmo vocábulo também é utilizado – conforme se verificará no decorrer do presente – quando houver a necessidade de “substituição” da parte em razão da sucessão societária pela incorporação empresarial. A primeira hipótese trata, por exemplo, dos casos em que o Ministério Público ingressa com ação funcionando como fiscal da lei, ou em que associações ou entidades legalmente habilitadas – com base no Código do Consumidor – ingressam com medidas para buscar a tutela de interesses coletivos. Neste caso, esses substitutos são partes no processo, substituindo-as, mas não sofrem os efeitos de qualquer decisão. Já a segunda hipótese trata da substituição processual propriamente dita, em que a parte é formalmente substituída por outra que a sucede no âmbito daquela lide, inclusive com a necessidade de anotação junto às serventias competentes, podendo tal sucessão se dar entre pessoas físicas ou jurídicas, <i>inter vivos </i>ou <i>causa mortis </i>. </p> <p align="justify"><a name="_ftn2_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref2_3275#_ftnref2_3275">[2]</a> NERY JÚNIOR, Nelson <i>et alli</i>, Código de Processo Civil Comentado,<i> </i>7ª ed., São Paulo, RT, 2003. p. 405.</p> <p align="justify"><a name="_ftn3_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref3_3275#_ftnref3_3275">[3]</a> Registre-se que nos processos de jurisdição voluntária não há partes, mas interessados. </p> <p align="justify"><a name="_ftn4_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref4_3275#_ftnref4_3275">[4]</a> RT 508/202.</p> <p align="justify"><a name="_ftn5_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref5_3275#_ftnref5_3275">[5]</a> “DESAPARECIMENTO DA PESSOA JURÍDICA – Os casos de alienação regulados pelo artigo 42 são apenas aqueles em que ela é feita a título particular, isto é, singular, o que se dá quando a pessoa natural, ou jurídica, aliena determinados bens. Mas se a coisa ou direito pertencer a pessoa jurídica que venha a desaparecer em conseqüência de fusão ou incorporação, o sucessor substituirá a pessoa jurídica extinta, mesmo porque esta, tendo desaparecido, não mais poderá ser parte” (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 252).</p> <p align="justify"><a name="_ftn6_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref6_3275#_ftnref6_3275">[6]</a> LIEBMAN, Enrico Tullio. <i>Manual de direito processual civil</i>, vol. I. Trad. Cândido Rangel Dinamarco [<i>Manuale de diritto processuale civile</i>]. 3. ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 309</p> <p align="justify"><a name="_ftn7_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref7_3275#_ftnref7_3275">[7]</a> CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol. I. 15. ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2006, p. 445.</p> <p align="justify"><a name="_ftn8_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref8_3275#_ftnref8_3275">[8]</a> LIEBMAN, idem, p. 309</p> <p align="justify"><a name="_ftn10_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref10_3275#_ftnref10_3275">[9]</a> FUX, Luiz. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento, processo de execução, processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 828.</p> <p align="justify"><a name="_ftn11_3275"></a><a href="http://blogdoscheinman.blogspot.com/search/label/Societ%C3%A1rio#_ftnref11_3275#_ftnref11_3275">[10]</a> Importante frisar, por epítrope, que a coisa julgada pode atingir os substituídos processuais, os co-legitimados, os co-titulares da relação jurídico-processual, contanto que se encaixem no conceito de <b>parte</b> referido no artigo 472 do CPC. O sentido do vocábulo parte, utilizado pelo artigo 472 do CPC está ligado tanto à noção de parte da relação processual como à de parte na relação jurídica material, já que a relação processual se forma com base nos sujeitos da relação material. Assim, as modificações na relação jurídica material, no curso do processo ou até mesmo depois do seu encerramento, fazem com que a noção de parte possa ultrapassar a noção de litigante, mas dentro dos limites da coisa julgada formal e material. Nesta toada, há autores que sustentam a hipótese de que a coisa julgada deve ser estendida a quem não foi parte na ação, em virtude do regramento especial dado pelo direito material. Citam como exemplos as hipóteses de sucessão, de substituição processual e dos legitimados concorrentes (ex.: credores solidários), <b>mas jamais extrapolando os limites em que foi posta a lide.</b></p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-77237096403357955442011-08-22T16:43:00.000-03:002011-08-22T16:43:40.893-03:00As Juntas Comerciais e o mérito dos atos submetidos a registro<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
O DNRC - Departamento Nacional de Registro de Comércio - e as Juntas Comerciais dos Estados, compõem o Sistema Nacional de Registro Público de Empresas Mercantis, conforme preceitua o Art. 3º, da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, a qual fora devidamente regulamentada pelo Decreto Federal n° 1.800, de 30 de janeiro de 1996.</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Na definição do artigo 4º do citado Diploma Legal, tem-se que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Art. 4º O Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC,criado pelos arts. 17, II, e 20 da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, tem por finalidade:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
I - supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
II - estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
III - solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
IV - prestar orientações às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
V - exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins,representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VI - estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VII - promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VIII - prestar colaboração técnica e financeira às Juntas Comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
IX - organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das Juntas Comerciais;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
X - instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
XI - promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.”</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Segundo o preceptivo legal acima exposto, o DNRC exerce basicamente atribuições normativas, consistentes na expedição de Instruções Normativas para a fiel execução das leis e decretos, e para a padronização dos procedimentos a serem executados pelas Juntas Comerciais; consultiva, no sentido de prestarem orientações às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas para o esclarecimento de dúvidas a respeito de leis, regulamentos e instruções normativas; supervisora e coordenadora, no plano técnico, sobre os órgãos incumbidos da execução dos serviços de registro público das empresas mercantis, fixando orientações a serem adotadas por estes órgãos; recursal, com competência legal para análise dos recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; e de fiscalização, como órgão de fiscalização jurídica. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Neste aspecto, é imperioso afirmar que o DNRC não exerce qualquer poder judicante ou poder disciplinar sobre as Juntas Comerciais, isto é, não dispõe de instrumentos de intervenção nas Juntas, em seus procedimentos e nos respectivos méritos e, caso estas não adotem suas prescrições normativas, apenas podendo representar às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, a teor do disposto do art. 4º, inciso V da Lei nº 8.934/94.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Impera consignar, que as Juntas Comerciais, por delegação federal, detêm a competência de registro dos atos das empresas mercantis, ou seja, atribuições meramente executórias. Assim é o que dispõe o Art. 8º inciso I, e o art. 32, incisos I, II e III, da Lei nº 8.934/94, que estatui:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
I – executar os serviços previstos no art. 32 desta Lei;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
....................................................................................................................................”</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Art. 32. O Registro compreende:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
I - a Matrícula e seu Cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
II - o Arquivamento:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) das declarações de microempresa;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.” (grifamos).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
É necessário ressaltar que a subordinação existente entre o DNRC e as Juntas Comerciais se restringe apenas à matéria de registro de comércio. Nos aspectos administrativo e orçamentário, as Juntas submetem-se aos governos estaduais, uma vez que integram sua administração direta, ou, em alguns Estados, possuem a natureza jurídica de autarquias, de acordo com o art. 6º, da Lei nº 8.934/94, in verbis:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Art. 6º As Juntas Comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao DNRC, nos termos desta Lei.” (grifamos).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Observa-se, portanto, dos dispositivos legais invocados, atinentes, tanto ao DNRC, como às Juntas Comerciais, que estes exercem, efetivamente, funções eminentemente técnicas e não judicantes, cabendo-lhes cuidar dos registros dos documentos postos à sua apreciação, não sendo de sua alçada manifestar-se acerca do mérito dos mesmos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por outro lado, numa menção ao artigo 35 da mesma Lei, tem-se que não podem ser arquivados: I - os documentos que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente; II - os documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil; III - os atos constitutivos de empresas mercantis que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o respectivo capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa; IV - a prorrogação do contrato social, depois de findo o prazo nele fixado; V - os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente; VI - a alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva; VII - os contratos sociais ou suas alterações em que haja incorporação de imóveis à sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento não constar a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da matrícula no registro imobiliário ou a outorga uxória ou marital, quando necessária; VIII - os contratos ou estatutos de sociedades mercantis, ainda não aprovados pelo Governo, nos casos em que for necessária essa aprovação, bem como as posteriores alterações, antes de igualmente aprovadas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Tratam-se, portanto de excludentes concernentes ao formalismo, à técnica dos atos cujo registro se pretende empreender. De maneira alguma pode o órgão de registro do comércio adentrar no cerne do ato, cuja análise foge de sua alçada.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Neste sentido, dispõe o artigo 40 da Lei nº 8934/94 que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Art. 40. Todo ato, documento ou instrumento apresentado a arquivamento será objeto de exame do cumprimento das formalidades legais pela junta comercial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
§ 1º Verificada a existência de vício insanável, o requerimento será indeferido; quando for sanável, o processo será colocado em exigência.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
§ 2º As exigências formuladas pela junta comercial deverão ser cumpridas em até 30 (trinta) dias, contados da data da ciência pelo interessado ou da publicação do despacho.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
§ 3º O processo em exigência será entregue completo ao interessado; não devolvido no prazo previsto no parágrafo anterior, será considerado como novo pedido de arquivamento, sujeito ao pagamento dos preços dos serviços correspondentes”. (grifo nosso).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Partindo para a análise do art. 40 da Lei 8.934/94, verifica-se que para a efetivação dos atos de registro de empresas, apenas são observados os requisitos formais exigidos pela lei, pelo decreto regulador e pelas instruções normativas do DNRC. A Junta Comercial não avalia o mérito, os motivos, ou as intenções do ato de registro, ficando estes passíveis de manifestação pelos interessados perante o órgão judiciário competente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por outro lado, por epítrope, ressalta-se que a não observância aos requisitos formais pode gerar vícios insanáveis e sanáveis. O vício insanável compromete o requisito de validade do ato e neste caso o requerimento será indeferido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Diante da ocorrência de um vício sanável, aquele que apenas compromete a eficácia ou registrabilidade do ato, o requerimento será convertido em ocorrências formuladas pela Junta Comercial, a serem cumpridas pelo interessado, em até trinta dias, contados da data da ciência dessas exigências ou da publicação do despacho. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Vale lembrar que, na prática dessas atribuições, as Juntas Comerciais funcionam como Tribunais Administrativos, pois, analisam previamente, quanto aos aspectos formais, os documentos levados a registro. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Porém, essa função não é jurisdicional, uma vez que as Juntas possuem autoridade para a análise formal desses atos e documentos, não podendo, pois, examinar problemas essenciais e próprios ao direito pessoal dos que participam de tais atos, já que isso significaria invasão de competência do Poder Judiciário. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Assim, a validade do documento, que cumpre às Juntas Comerciais examinar, na verdade não tem relação com a validade ou invalidade das decisões das partes, no exercício de seus direitos privados.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Tanto é assim que, se algum documento depositado para registro é devolvido com “exigência”, entendendo o órgão registrário que há ato a sanar (a forma de apresentação do ato), de pronto deve ser atendida pelos registrante, nada mais devendo ser suscitado além do atendimento da formalidade técnica exigida pela Junta Comercial, até aí atuando dentro dos limites de suas atribuições.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Todavia, é preciso evidenciar que o Direito Societário, na era da globalização, não se limita a arquivar documentos societários, anotar dados básicos e emitir certidões subsidiariamente (aqui compreendido como aquisição da personalidade jurídica). O Direito Societário, materializado na execução de seus serviços pelas Juntas Comerciais, passou a ser um termômetro das variações econômicas do grupo social em que opera, detectando tendências, isolando novos problemas e sugerindo soluções jurídicas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para entender o que se pretende demonstrar – a importância da validade das informações contidas nos atos societários levados a registro e seus efeitos –, alguns esclarecimentos são vitais. Cabe às Juntas Comerciais garantir publicidade, autenticidade e segurança aos atos jurídicos, bem como proceder à atualização do cadastramento, proteção do nome empresarial e avaliação formal da possibilidade de deferimento dos documentos levados a arquivamento. E, é apenas nestas searas, exaustivamente, que são compreendidas suas atribuições, cabendo às juntas verificar, dentro destas atribuições, a existência de vícios que impliquem na nulidade ou anulabilidade dos atos postos ao seu crivo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
As Juntas Comerciais não podem examinar problemas de mérito contratual ou essenciais e, próprios do direito pessoal dos participantes de tais atos, pois tal atitude significaria invasão de competência do Poder Judiciário. Resta, assim, a observância do exame formal da regularidade dos instrumentos levados a registro.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para atingir tal fim, é preciso dar atenção aos atos societários compreendidos nas cessões e transferências de quotas, transformações societárias e outras operações que necessitem de nitidez, clareza e, principalmente, veracidade daquilo que foi pretendido no respectivo ato de sua lavratura - qualquer pessoa pode examinar o Registro Mercantil, sem a obrigação de alegar ou provar interesse - na forma em que for determinada pelo regimento interno da Junta Comercial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Diante disso, a Junta Comercial não tem a autonomia para adentrar no mérito do documento posto ao seu crivo para registro, não lhe cabendo manifestar-se acerca de seu conteúdo,mas tão somente verificar se os aspectos formais do documento e do registro estavam em ordem. Ora, por exemplo, se uma cessão de cotas foi boa, consubstanciando-se em ato jurídico perfeito e acabado, nos exatos moldes previstos em um contrato social e na lei de regência, não cabia ao órgão, além de suas atribuições legais, proceder a qualquer questionamento de mérito. Inquestionavelmente, a Junta, em um caso como este, extrapola em suas atribuições.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ora, é cediço que a Junta Comercial pode apenas manifestar-se acerca do aspecto formal e técnico do ato registrário. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Aliás a própria JUCESP bem como a JUCERJ já vêm decidindo neste sentido. A título meramente exemplificativo, cita-se voto proferido por Alberto Murray Neto (ex-presidente da junta bandeirante) nos autos do Processo REPLEN Nº 990.400/03-7, conforme trechos a seguir transcritos:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Entendemos que o Recurso “ex offício” apenas poderá ser utilizado pelo Presidente da Junta Comercial (ou pelo Plenário, se este a ele delegar a decisão) para invalidação dos atos eivados de NULIDADE.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sendo que os atos que contenham vícios anuláveis, poderão ser contestados através dos recursos próprios existentes no âmbito da Junta Comercial ou através do Poder Judiciário, pela simples razão da Junta Comercial não ter competência para, de ofício, invalidar atos anuláveis.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
O caso em questão não é ato jurídico nulo. O que discute é o descumprimento de cláusula de contrato social. É uma questão de interpretação de norma contratual que vigora entre as partes. Não pode a Junta Comercial analisar questões de mérito dos documentos societários. As Juntas Comerciais não têm competência legal para isso.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se ato societário em questão fosse nulo em seu nascedouro, por contrariar frontalmente dispositivo de lei, poderia, sim, a Junta Comercial determinar o seu cancelamento. Mas não é o que se vê aqui.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por isso, esse não é foro apropriado para se discutir essa questão. O local adequado para que as partes briguem pelos seus direitos quando virem descumpridas cláusulas do seu contrato social, relativas ao mérito é, exclusivamente, o Poder Judiciário. A Junta Comercial não pode fazer às vezes do Poder Judiciário.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se esse não fosse o entendimento da questão, imagine-se a insegurança jurídica que se criaria na sociedade. Imagine se, decorridos 5 anos, determinada parte viesse à Junta Comercial solicitar o cancelamento de determinado ato anulável (e não nulo). O chamado procedimento “ex- ofício” estaria totalmente desvirtuado de suas funções e poderia, perigosamente, ser utilizado como um elemento de coerção de uma parte a outra.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Não podem as Juntas Comerciais permitir que os Recursos “Ex-Officio” funcionem como uma espada que uma parte põe sobre a cabeça da outra, como elemento de coerção ou coação. Os princípios e as finalidades do recurso “Ex-Officio” não podem ser desvirtuadas. (...)” (grifos nossos).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por sua vez achamos pertinente colacionar parecer jurídico alusivo às atribuições do Departamento Nacional do Registro de Comércio, detidamente especificadas no Art. 4º da aludida lei, in verbis:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"PARECER JURÍDICO DNRC/COJUR/Nº 186/03</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
REFERÊNCIA: Processo MDIC nº 52700-000942/03-55</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
RECORRENTE: INTERFINANCE PARTNERS LTDA.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
RECORRIDO: PLENÁRIO DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (FERROVIA TEREZA CRISTINA S.A)</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
EMENTA: Arquivamento de Ata de Assembléia Geral Extraordinária – Competência da Junta Comercial: Não compete à Junta Comercial apreciar o mérito do ato praticado, mas exclusivamente a observância das formalidades exigidas pela legislação aplicável.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Assim, se os requisitos formais do instrumento apresentado a arquivamento foram observados pelo interessado, não resta outra alternativa ao Registro Mercantil que o de arquivar o respectivo instrumento.” </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
......................……........omissis...………………............</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como se sabe, é da competência das Juntas Comerciais, órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis, zelar pela aplicabilidade das formalidades legais essenciais dos instrumentos produzidos pelas sociedades. Sendo sua competência restrita, ela apenas verifica se os atos submetidos a arquivamento estão de acordo com as regras legais e regulamentares, como no caso da presente ata da AGE deferida, não lhes cabendo examinar e julgar questões subjetivas, vez que não possuem capacidade judicante, como nos fatos apontados.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dessarte, presentes no instrumento os requisitos para arquivamento, este será deferido pela Junta Comercial, posto que ao registro mercantil interessam os pressupostos de existência e validade da ata apresentada, referidos nos arts. 35, I, da Lei n° 8.934/94 e 130, caput, da Lei das Sociedades Anônimas, “in verbis”:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Art. 35. Não podem ser arquivados:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
I - os documentos que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente;”</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
..............................…...omissis...............................</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como temos afirmado, as questões materiais concernentes às deliberações de assembléia geral ou outros eventos, escapam ao exame da Junta Comercial, órgão meramente administrativo, sem função judicante. Tais matérias são de apreciação exclusiva do Poder Judiciário, e nesse sentido é o entendimento exposto no Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa diz (RJ 299/341):</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"Ao registro do comércio, como órgão administrativo que é, sem função jurisdicional contenciosa, jamais se reconheceu competência para declarar a nulidade dos atos de constituição ou de alteração das sociedades anônimas, pelos vícios que poderiam invalidar a substância das declarações sociais. Essa competência é reservada ao Poder Judiciário, mediante ação própria.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A validade do instrumento que cumpre à Junta Comercial examinar, nada tem que ver com a validade ou invalidade das decisões tomadas pela Assembléia geral.”</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Nesse contexto, portanto, evidencia carecer competência à Junta Comercial de apreciar o mérito de deliberações societárias, de teor intrínseco, pois lhe é vedado indagar das causas que envolvem interesses próprios de acionistas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Aqui, merecem especial destaque os ensinamentos incontestáveis de Pedro Barbosa Pereira, in Curso de Direito Comercial, ao consignar que “são meramente formais as decisões sobre registro do comércio. Isso significa que as Juntas Comerciais não se preocupam nem devem preocupar-se com a verdade material dos atos ou declarações objeto do registro. Devem ater unicamente à regularidade formal e aparente”.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Não poderia ser outro o entendimento de Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado): “A competência que se atribuiu ao oficial do Registro do Comércio é competência administrativa, interna, para o exercício de sua própria atividade, não é competência de julgamento. Ele não julga; ele registra, ou se recusa a registrar.”</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
..................................omissis...................................</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A propósito desta afirmação outra colocação há, para aqui ser feita. Evidentemente que a Junta Comercial não tem competência para adentrar em temas relativos aos atos societários.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ela não controla quem votou ou não e “se podia ou não votar, se votou bem ou mal”, mesmo porque ela não diz “se o ato no mérito é bom ou mau, lesivo ou salutar, ela apenas arquiva” os instrumentos que lhe são apresentados. Portanto, formalmente perfeita a ata submetida a seu exame, tendo em vista que os requisitos previstos em lei foram obedecidos, não tinha como lhe negar arquivamento. Destarte, se os atos praticados eventualmente importarem em conflito de interesses entre as sociedades envolvidas, a estas caberá, como já o fizeram, recorrer à via judiciária.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A título ilustrativo, passamos a transcrever, a seguir, parte do judicioso voto prolatado por Vogal da Junta Comercial do Estado de São Paulo, G. Barbosa de Almeida, no REPLEN nº 990.370/02-1, por ser de total pertinência à questão ora em discussão:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Observo apenas, em primeiro lugar, que no tocante ao fato de serem as alterações prejudiciais aos Recorrentes, afetando interesse e direito seus, a Junta não pode entrar no exame dessa matéria, que depende de demonstrações e provas, escapando totalmente de sua competência legal. A Junta é simples órgão de registro, não um tribunal judicante. Compete-lhe, como ensinou o Prof. Miguel Reale, em conhecido pronunciamento seu, o exame das formalidades essenciais para efetivação dos registros. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Diz ele:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“... não há inconveniente, mas antes vantagem, em que o órgão incumbido do Registro do Comércio não entre em apreciação controvertida da substância dos contratos, indo além da já delicada missão de zelar pela observância das formalidades essenciais.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A lei manda também que a Junta repila os documentos que contrariam a ordem pública ou os bons costumes. Mas isso não está em causa. A questão, portanto, muito importante, sem dúvida, que diz respeito a eventual violação de direitos dos sócios, há que ser tratada em instância própria, o Judiciário ...” (Parecer Jurídico DNRC/COJUR/Nº 186/03 Processo MDIC nº 52700-000942/03-55). (grifos nossos).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Verifica-se, portanto, que a questão é simples:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Por definição legal, as Juntas Comerciais, subordinadas e vinculadas ao DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio – exercem apenas função formal de registro de documentos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) As Juntas Comerciais não podem e não devem se preocupar com a verdade material dos atos e declarações objeto do registro. Sua atividade limita-se à regularidade formal e aparente dos documentos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) As Juntas comerciais não podem exercer função jurisdicional e tampouco adentrar na discussão dos direitos dos sócios que devem ser suscitados em instância própria, o Judiciário.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) As Juntas Comerciais podem apenas se manifestar – recusando-se a arquivar determinados atos - na superveniência de vícios sanáveis ou insanáveis, emergentes de atos nulos ou anuláveis, nos termos do artigo 35 da Lei nº 8.934/94, o que, naturalmente não engloba ato de cessão de cotas que obedeceu as exatas prescrições do contrato social, não afrontando qualquer dispositivo legal, a moral ou os bons costumes.</div>
Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-64374100502185236082011-08-22T16:28:00.000-03:002011-08-22T16:28:11.323-03:00Corte Especial decide que amicus curiae não tem direito à sustentação oral<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em questão de ordem, nessa quarta-feira (17), que o amicus curiae não tem direito à sustentação oral. A orientação do colegiado deve prevalecer em todas as Seções do STJ.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A questão foi levantada pelo ministro Teori Albino Zavascki, que considerou importante o posicionamento do Tribunal a respeito da sustentação oral realizada pelo amicus curiae, uma vez que o regramento do STJ somente admite as que são realizadas pelas partes e seus assistentes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Nós não temos previsão de sustentação oral por parte de amicus curiae. Ele não pode ser identificado com qualquer uma das partes. Quem chama o amicus curiae é a Corte. Ela chama e pode se satisfazer com a manifestação escrita. Eu acho que não existe uma prerrogativa do amicus curiae de exigir a sustentação oral”, avaliou o ministro Zavascki. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
O decano do Tribunal, ministro Cesar Asfor Rocha, destacou que o tratamento, sempre dado ao amicus curiae, estava sendo muito extensivo. Segundo ele, até mesmo porque, eventualmente, a participação do amicus curiae pode até não ser bem aceita pela parte. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
“Ele pode se manifestar com memoriais, pode apresentar suas colocações por escrito, mas isso não lhe dá o direito – não vejo em nenhum dispositivo legal – de ser igualado às partes do processo para fazer a sustentação oral que bem entender. Ainda que reconhecendo o papel valioso do amicus curiae e sua participação elucidativa para o destrame da controvérsia, mesmo assim, não consigo enxergar que possa ele ter o direito de fazer sustentação oral no mesmo pé de igualdade que as partes de um processo”, ressaltou o decano. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
O ministro Massami Uyeda, ao pedir a palavra, destacou que na Segunda Seção, devido à grande quantidade de recursos repetitivos e de partes interessadas e amici curiae, decidiu-se simplificar. “Como o interesse está em assistir uma das partes, o autor ou o réu, sugerimos que os amici curiae se reunissem e fizessem que um falasse por todos. Todos concordaram”, afirmou o ministro. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki e Castro Meira seguiram o entendimento do ministro Cesar Rocha. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
O presidente do Tribunal, ministro Ari Pargendler, e os ministros João Otávio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura e Benedito Gonçalves, votaram com o ministro Massami Uyeda, pelo direito à sustentação oral dos amici curiae. (Fonte: STJ)</div>
Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5525775401947787996.post-29337427523237656632011-08-15T18:16:00.001-03:002011-08-15T18:16:28.356-03:00Projeto de Lei aproxima as Limitadas das S/A’s<p align="justify">O Projeto de Lei da Câmara nº 118, de 2007 (PL. nº 3.667, de 2004, na origem), originou-se de proposição de autoria do Deputado Luiz Carlos Hauly, sendo composto por quinze artigos, com duas finalidades básicas: Primeiro, reformular diversas normas que regem a sociedade limitada e algumas que regem a sociedade anônima, a fim de aproximar a sociedade limitada à natureza de sociedade híbrida e/ou de capitais, nas quais a relação entre sócios é de natureza impessoal e o sócio – ou grupo de sócios - detentor do maior número de quotas controla a sociedade.</p> <p align="justify">Com as mudanças propostas, visa o PLC nº 118, de 2007, afastar a sociedade limitada da natureza de sociedade de pessoas, pela qual os sócios são escolhidos em caráter personalíssimo e os sócios minoritários possuem poderes bastante próximos aos do sócio majoritário. </p> <p align="justify">São as seguintes as mudanças propostas na sociedade limitada:</p> <p align="justify">a) reduzir o quorum necessário para as deliberações de sócios, dos 75% atuais para 50% mais um voto;</p> <p align="justify">b) retirar temas objeto de deliberação exclusiva de sócios e extinguir a obrigatoriedade de assembléia anual de sócios nas sociedades com menos de onze sócios, tudo com o objetivo de conferir maior autonomia aos administradores;</p> <p align="justify">c) determinar a aplicação subsidiária e imediata da lei da sociedade por ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976) ao regime legal da sociedade limitada, tornando-a mais próxima do modelo de sociedade de capitais, afastando a subsidiariedade da sociedade simples;</p> <p align="justify">d) extinguir a responsabilidade solidária (regra legal que exige que um pague pela dívida do outro) que existe entre os sócios, com ressalva apenas para o caso de falência, hipótese em que a solidariedade permanece;</p> <p align="justify">e) permitir que a deliberação de sócios seja tomada sem observância de formalidades sobre legitimidade e prazos de convocação, bem como sobre quoruns mínimos de instalação;</p> <p align="justify">f) permitir que, mesmo sem previsão no contrato social, possa o sócio minoritário ser excluído extrajudicialmente do quadro social, se o sócio majoritário (pessoa ou grupo de pessoas com mais de 50% do capital) provar que o minoritário esteja colocando em risco a continuidade da empresa;</p> <p align="justify">g) permitir que o sócio de sociedade coligada, controladora ou de mera participação vote diretamente na sociedade controlada, como se sócio desta fosse, caso naquela haja empate na deliberação que visa decidir como a sociedade coligada, controladora ou de mera participação irá votar em tema a ser deliberado entre os sócios da sociedade controlada; essa regra será também aplicada à sociedade anônima por força da nova redação a ser dada ao art. 1.089 do CC, e não tem qualquer relação com o objetivo geral do PLC nº 118, de 2007; pela lei atual, em caso de empate, a solução é dada por arbitragem, se houver convenção por esse modelo de solução, ou pelo Poder Judiciário, em caso contrário; </p> <p align="justify">h) explicitar, como já faz a regra legal em vigor, que o sócio excluído será reembolsado pelo valor real e atual de suas quotas, e nunca por valor estabelecido em balanços anteriores;</p> <p align="justify">i) aplicar, ao regime das sociedades anônimas, a regra prevista no art. 1.079 do CC, com a nova redação dada pelo PLC nº 118, de 2007, pela qual fica permitido o disposto no item “g” acima.</p> <p align="justify">A segunda finalidade do PLC nº 118, de 2007, é a de reformular a legislação, em vigor desde 1939, sobre dissolução de sociedades. Ao revogar dispositivos do Código de Processo Civil (CPC) de 1939, que tratam da dissolução e liquidação das sociedades (Título XXXVIII), visa o PLC nº 118, de 2007, dispor sobre as ações de dissolução da sociedade empresária e de resolução da sociedade empresária em relação a um dos sócios.</p> <p align="justify">Neste ponto, as regras propostas pelo PLC nº 118, de 2007, não alteram a essência das normas em vigor sobre o tema da dissolução judicial, salvo nos seguintes aspectos, em que as alterações são evidentes:</p> <p align="justify">a) o liquidante, mesmo sendo superavitária a sociedade, deve pagar os credores de acordo com a ordem da lei de falências (créditos trabalhistas, com garantia real, tributários, com privilégio especial, com privilégio geral, quirografários, multas e créditos subordinados), sendo que, na regra em vigor, o liquidante deve pagar todos os credores ao mesmo tempo, indistintamente;</p> <p align="justify">b) a remuneração do liquidante é tratada como crédito trabalhista, caso a sociedade dissolvida venha a falir;</p> <p align="justify">c) submete toda e qualquer holding (aquela sociedade cujo objeto social é o de apenas exercer direitos de sócio, inclusive de sócio majoritário, sobre outras sociedades), também chamada sociedade de participação pura, qualquer que seja o tipo societário escolhido (sociedade limitada, sociedade anônima ou qualquer outro), ao regime de dissolução judicial estipulado pelo PLC nº 118, de 2007, com uma nova regra, qual seja, a de exigir a dissolução judicial da holding, caso ocorra empate entre os sócios na deliberação sobre esse tema;</p> <p align="justify">d) na hipótese de dissolução e liquidação judicial de holding, o ativo é diretamente distribuído aos sócios, sem prévio pagamento do passivo da sociedade dissolvida (§ 2º do art. 10 do PLC nº 118, de 2007); tal passivo passará a ser de responsabilidade de seus sócios, em caráter solidário;</p> <p align="justify">e) proíbe o sócio, que deixar a sociedade, de receber o valor patrimonial de suas quotas, caso não seja capaz de justificar sua saída;</p> <p align="justify">f) proíbe que os herdeiros do sócio que falecer recebam o valor patrimonial de suas quotas, caso não sejam capazes de justificar as suas sucessões in natura nas quotas ou ações.</p> <p align="justify">De fato, o projeto festeja o princípio da proporcionalidade em matéria econômica, privilegiando o sócio majoritário, outorgando-lhe poderes legítimos para controlar a sociedade, concedendo-se aos sócios minoritários, prioritariamente, o direito de fiscalizar a gestão dos administradores, o que contribui efetivamente para a função social da propriedade e da empresa (CF, art. 170, inciso III). Ademais, a tutela do investidor majoritário fomenta a busca do pleno emprego dos fatores de produção, dado que a concessão de poderes excessivos a sócios minoritários desestimula o investimento produtivo (CF, art. 170, inciso VIII).</p> <p align="justify">Quanto à juridicidade, observa o projeto os aspectos de: </p> <p align="justify">a) inovação, dado que altera a legislação societária sobre sociedade limitada, sociedade anônima e dissolução judicial da sociedade; </p> <p align="justify">b) efetividade, porque altera o conceito de controle da sociedade limitada e cria regras específicas para a dissolução judicial da sociedade; e </p> <p align="justify">c) coercitividade, já que vincula os sócios de todas as sociedades limitadas, anônimas e de pura participação, e d) generalidade, porquanto as normas do projeto se aplicam, indistintamente, a toda e qualquer sociedade limitada, anônima e de pura participação.</p> <p align="justify">O projeto, portanto, parece ser interessante. Isso porque a clássica divisão doutrinária das sociedades entre sociedade de pessoas e sociedade de capitais é e sempre será um tema atual.</p> <p align="justify">Para as pequenas e médias empresas, o grau de confiança e o relacionamento personalíssimo entre os sócios contribuem mais para o sucesso da empresa do que o baixo, em regra, volume de capital investido.</p> <p align="justify">Daí porque o Código Civil em vigor preferiu conferir à sociedade limitada regras que a aproximam de um modelo que exige grau elevado de confiança e relacionamento personalíssimo entre os sócios. Em conseqüência, o regime legal em vigor para a sociedade limitada tornou-a obsoleta e impraticável para gerir médias e grandes empresas.</p> <p align="justify">Hoje, a sociedade limitada está bem adaptada apenas para as pequenas empresas. E o PLC nº 118, de 2007, quer mudar esse enfoque.</p> <p align="justify">A receita legal para conferir à sociedade limitada um grau intuito personae entre os sócios é bem simples: conferem-se quoruns elevados como necessários para a aprovação de todas (ou quase todas) as matérias de importância, tais como referendo dos atos de administração e modificação do contrato social. Nesse sistema, é fácil concluir que o sócio minoritário possui um poder enorme, de intensidade quase comparável à do sócio majoritário. Isso tudo porque a confiança que deve existir entre os sócios é mais importante e decisiva do que o efetivo valor de capital investido por cada um deles.</p> <p align="justify">E o PLC nº 118, de 2007, o que objetiva fazer? A resposta também é simples: permitir que o modelo de sociedade limitada seja utilizável, com eficácia, por empresas de médio e grande porte. E como isso é feito? A resposta é clara: reduzindo-se os poderes dos sócios minoritários e aumentando o grau de autonomia dos administradores perante os sócios.</p> <p align="justify">Isso faz com que a sociedade limitada adote a forma híbrida, ou seja, tanto poderá ser uma sociedade de pessoas (intuito personae), caso o contrato social da empresa assim deseje, como poderá ser uma sociedade de capitais, aquela em que o sócio majoritário possui plenos poderes, já que investiu mais capital no negócio, modelo mais adequado às médias e grandes empresas, o que contribui para incentivar investimentos e a busca do pleno emprego dos fatores de produção (CF, art. 170, inc. VIII).</p> <p align="justify">Outro ponto a ser considerado reside na autorização, feita pelo PLC nº 118, de 2007, para que, nos regimes da sociedade limitada e da sociedade anônima, os sócios da sociedade controladora, coligada ou de mera participação votem como se sócios fossem da sociedade controlada, sempre que naquela sociedade houver empate na deliberação que discute como deverá o tema ser votado na sociedade controlada, o que produz aderência entre poder de controle e efetivação dos objetivos sociais da sociedade controlada.</p> <p align="justify">Também são meritórias as alterações propostas para a dissolução judicial da sociedade, a saber:</p> <p align="justify">a) o pagamento dos credores de acordo com a ordem estabelecida na lei de falências não prejudica o pagamento imediato de todos os credores da sociedade dissolvida superavitária;</p> <p align="justify">b) a permissão para que o sócio exija a dissolução judicial da sociedade holding, em caso de empate dos sócios na deliberação, é plenamente justificável e atende o princípio constitucional da função social da propriedade; isso porque o correto é mesmo dissolver a empresa com a conseqüente demissão de empregados e paralisação da atividade, e nunca permitir, apenas, que o sócio descontente deixe a sociedade;</p> <p align="justify">c) a permissão para que a sociedade holding seja dissolvida sem que pague o seu passivo contribui para a desburocratização do sistema de fechamento de empresas, medida tão desejada em nosso país; os credores da sociedade holding deixam de ser pagos no momento da dissolução da sociedade, mas poderão demandar, em um momento futuro, os sócios por seus créditos, o que já é suficiente;</p> <p align="justify">d) o confisco do valor patrimonial das quotas ou ações do sócio que deseja deixar a sociedade, sem demonstrar justa causa, é medida razoável e não atenta contra o direito de propriedade privada, já que o sócio não pode deixar a sociedade sem justo motivo para tal; e </p> <p align="justify">e) o confisco do valor patrimonial das quotas ou ações do sócio falecido, impedindo-se que seus herdeiros recebam tal valor, também é medida razoável e não atenta contra o direito de propriedade privada, e apenas não será aplicada se os herdeiros forem capazes de justificar o porquê da não inclusão de seus nomes na condição de sócios.</p> Mauriciohttp://www.blogger.com/profile/02474470950970425846noreply@blogger.com0