Blog do Scheinman

Dos contratos de terceirização à distância e sua proteção legal

2009-11-12T17:12:00.001-02:00

O instituto da terceirização, no Brasil, encontra-se regido em parte pelos direitos Civil, Comercial, Administrativo e do Trabalho, sendo que neste último, as implicações são maiores, por ser a terceirização de serviços mais utilizada dentro de sua área de atuação que regulamenta as relações da prestação de mão-de-obra entre terceiros.

Apesar da proteção que o legislador pretendeu atribuir ao trabalhador, constatamos que as constantes mudanças ocorridas na economia mundial visando a resolução dos problemas do capital e do trabalho, deles provenientes, surgiu uma teoria na Europa denominada “flexibilização do trabalho”, que é vista como um conjunto de regras que tem como objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.

A tendência da flexibilização é decorrência do surgimento das novas tecnologias, como a informática e a robotização, que demonstram a passagem da era industrial para a pós-industrial, através de uma expansão do setor terciário da economia, e a flexibilização das normas do Direito, assegurando um conjunto de regras mínimas ao contratante por meio da modificação de comandos legais. Deduz-se, portanto, que o Estado também pode terceirizar, devendo pois, respeitando as normas inerentes à matéria, celebrar os contratos que lhe forem convenientes através deste método moderno e com vistas a melhores resultados.

Com a evolução tecnológica nas relações negociais, novas modalidades de contrato são constituídas e, como conseqüência, são necessárias novas reflexões sobre a sua tutela jurídica. A inserção entre instrumentos de trabalho de fac-similes, e-mails, computadores, telefones celulares, handhelds, palms, etc., resultou na descaracterização da forma escrita que vinha vigindo de longa data.

A rápida difusão de formas de “contratação não presencial” permitiu que atividades fossem desenvolvidas, sem a necessária proximidade física entre os atores da relação contratual. Contudo, é interessante demonstrar que a contratação a distância, especialmente com a utilização de préstimos alheios, ou terceirização, não é de todo estranha e já encontra algum respaldo na sistemática vigente.

Não apenas existem normas suficientes para regular essas situações como a jurisprudência e a doutrina de certa forma, não se quedam silentes. Através das fontes do Direito, dos princípios gerais de Direito e princípios específicos do Direito Obrigacional e Contratual, é possível buscar a harmonia de normas dispersas na legislação em busca de finalidade comum, qual seja o reconhecimento através do sistema jurídico tal qual ora se encontra das relações contratuais - e especialmente a terceirização - à distância baseadas em meios de telecomunicação ou na “virtualidade”.

Deste modo, defendemos que é possível a contratação à distância, tele contratação ou a tele terceirização e controlá-las juridicamente através das fontes do Direito com a devida segurança, sem que normas específicas sejam necessárias. A incorporação de tecnologia às relações contratuais mudando-as em seu âmago não é algo recente. As grandes empresas e bancos expandiram seus ativos através de sistemas de telecomunicações. Foram ampliados a terceirização o deslocamento de atividades rotineiras, a fragmentação de processos produtivos. Tornou-se possível reduzir estoques; prazos de entrega e faturamento; capital e giro e, aos executivos responsáveis por aspectos macroeconômicos, manter constante controle sobre franquias e vendas a varejo. Após o período de praxe de instabilidade conceitual, a tele contratação pôde ser conceituada como aquela que ocorre fora da sede da empresa ou sem a presença efetiva das partes envolvidas, com o uso sistemático de serviços telemáticos para a comunicação. Tal comunicação, pode ser efetivada através de alguns meios: home work: suportes eletrônicos na casa do contratante; mobile work: aparelhos portáteis; escritórios satélites: sedes distantes integradas em rede a sede central por intranet ou rede interna; escritório virtual: espaço sem vínculo fixo com o contratante, usado por profissionais de diferentes origens empresariais; tele-empresa: serviços por rede telemática (telemarketing, internet, etc); sistemas distribuídos: central distribui funções a contratantes para trabalharem em computadores em rede (terceirização para traduções, obras literárias, dicionários, por exemplo).

Com celulares, notebooks, handhelds ou palms, secretárias virtuais, contratantes terceirizantes podem acompanhar a evolução das atividades de seus terceirizados sem qualquer contato físico com os mesmos. Com a intensificação da terceirização à distância, seja por instalação de linhas telefônicas do terceirizante na residência do terceirizado ou por ceder equipamento móvel para seus contratados, que terão como única sede a própria casa para centralizar ações, torna-se possível intensificar a produção para um melhor aproveitamento na execução da tarefa delegada.

Embora os maiores impactos no que se refere à contratação à distância ou virtual, sejam sentidos na esfera trabalhista, com influências do tele trabalho - nas relações de emprego e relações de trabalho; segurança e medicina do trabalho; jornada de trabalho; poderes diretivo e disciplinar; remuneração; inspeção do trabalho; justas causas; jurisdição trabalhista - também no que concerne à tele terceirização poderão haver limitações ao poder de controle do contratante, fiscalização das atividades desenvolvidas, obediência aos planos e projetos traçados, etc.

Outrossim, inobstante não exista disciplinação expressa acerca da matéria, entendemos que já existem análises suficientes, bastando ao operador do Direito por em prática as técnicas da hermenêutica jurídica, para buscar soluções aos conflitos porventura emergentes das tele contratações ou terceirização a distância. Todavia, para identificar o impacto sobre cada área de influência e possíveis respostas do Direito para salvaguardar direitos dos contratantes à distância, é preciso partir, apesar do aparente pleonasmo, dos princípios jurídicos. O sistema jurídico nacional ainda não está preparado para lidar com a questão do tele contrato, ou contrato virtual e à distância. Apesar da previsão expressa constitucional, entre os direitos dos trabalhadores, da "proteção em face da automação, na forma da lei" (CF, art. 7º, inciso XXVII), como ocorre com tantos outros preceitos constitucionais, ainda não há a regulamentação do princípio constitucional. Apesar da ausência mesmo de posições doutrinárias consolidadas sobre o tema, há importantes indícios para a investigação jurídica no Direito Constitucional, ressaltar-se a relevância dos princípios à interpretação jurídica: os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: condensar valores; dar unidade ao sistema; e condicionar a atividade do intérprete.

Assim, a ponderação entre princípios, visando-se à máxima harmonia possível do sistema jurídico, pode permitir ao intérprete do caso concreto analisar com segurança discussões cujo tema não se encontra literalmente transcrito nas normas, mas já encontraria pleno tratamento jurídico. Torna-se imperativo interpretar a situação real segundo os princípios vinculando assim com a devida racionalidade normas já existentes. Neste sentido, lembra-se o disposto no art. 4° da LICC - Lei de Introdução ao Código Civil - verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Entre os princípios específicos do Direito Laboral, existe aquele da primazia da realidade nas relações de trabalho. Por este pressuposto, se as atividades do trabalhador ocorrem predominantemente através do celular, automóvel, fac-simile, computador portátil (notebook, handheld, palm, laptop), quando estes instrumentos de trabalho estiverem em função da empresa estará o trabalhador em jornada de trabalho. Por analogia, entende-se que, se o terceirizado estiver no uso dos mesmos aparelhos, no exercício de suas atividades relacionadas com o contrato celebrado, presume-se que, efetivamente, estará dando execução à avença, pouco importando onde se encontre. Logo, ocorrerá expansão do local de execução do contrato, com as conseqüências legais aplicáveis, a todo local onde o terceirizado utilizar as ferramentas que lhe permitem desempenhar suas funções.

Porém, para que se demonstre que a principiologia não estaria a arrebatar as próprias normas mas garantindo a efetividade destas, há normas de eficácia já comprovada pelo uso na legislação vigente que precisam ser examinadas na análise das relações de tele-contratação.

Em caso de excessos, se o terceirizante, dispondo de e-mail, mensagens gravadas ao telefone ou quaisquer outros meios que surtam efeito para enviar as informações ao terceirizado, não o previne de riscos relativos ao contrato, ou lhe impõe esforço exagerado no exercício da atividade, ou por culpa lhe gera situações de perigo, stress, depressão, sedentarismo ou quaisquer outras que possam decorrer da atividade em casa, cabe a responsabilização do terceirizante, pelos eventuais danos ou prejuízos que causar. Ainda quanto à prevenção de acidentes no desempenho da atividade do terceirizado, por analogia, também aplica-se o art. 184 da CLT, no sentido de que as máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental.

O telefone celular, o computador, são equipamentos de trabalho, e podem ser dotados de dispositivos que permitam restringir o número de horas utilizadas, seja por convênio da empresa com concessionária de serviços de telefonia, seja por utilização de modelos específicos adaptados, que determinem horários em que poderão ser utilizados. Além disto, não é por não existir local de trabalho específico que o terceirizado estará impedido de restituir, após o desenvolvimento das tarefas diárias que lhe sejam atribuídas, o automóvel, o telefone móvel, o radiocomunicador, o computador ou quais sejam os instrumentos móveis de trabalho para o terceirizante, permitindo-se assim delimitação evidente das atividades do terceirizado, à medida que não lhe sejam causados danos ou prejuízos.

Por outro lado, deve ser admitido monitoramento dos meios de comunicação em tele-terceirização como prova da relação contratual. No âmbito trabalhista, embora hajam diversos julgados em sentido contrário, entendemos que se configura justa causa para rescisão de contrato de trabalho, se o empregado utilizar e-mail no local de trabalho para fins pessoais ou escusos, pouco importando se seu empregador descobrira sua falta através de meio ilícito, qual teria sido o desrespeito a seu sigilo de correspondência, conforme art. 51, X e XII da CF, não importando no caso se a conta de e-mail fora fornecida pelo empregador, pois não há exceção legal neste sentido. Logo, se prevalecer esta interpretação, o controle das comunicações realizadas pelos empregados através de computador da empresa não será juridicamente fácil e serão necessários outros meios para provar faltas do trabalhador e limites de jornada. Por analogia, entendemos que o mesmo princípio aplica-se aos contratos de terceirização. Aliás, Eliane Saldan e Maritza Fabiane Milléo (in Monitoramento e Interceptação de e-mail, 2000, www.ciberlex.adv.br), tornam mais clara a polêmica, prevenindo os transtornos à relação laboral que a impossibilidade de monitoramento de e-mails poderiam causar. Para isto, as pesquisadoras partem da natureza jurídica do e-mail. Para elas: “O correio eletrônico profissional poderia ser definido como uma ferramenta de trabalho disponibilizada pelo empregador aos seus prepostos, ou disponibilizados aos sócios de um empreendimento, para desenvolver atividade profissional. Logo, pressupõe-se que o conteúdo do e-mail profissional sejam informações pertinentes e interessantes à atividade do seu titular no exercício profissional e, sendo assim, não diz respeito ao titular da conta se este exerce atividade profissional remunerada por alguém. A outorga de uma conta de e-mail profissional pode ser equiparada à entrega da chave de um carro do patrão ao seu empregado, sem transferência de titularidade”.

Deste modo, não há violação de sigilo, pois a correspondência não pertence ao terceirizado, mas à empresa. Distingüe-se, portanto, o e-mail pessoal, para comunicações privadas, da conta profissional, cuja finalidade encontra-se na própria denominação. Com esta distinção, é evidente a ausência de fundamento na discussão quanto a sigilo de e-mail na relação contratual de terceirização e afasta-se a aplicabilidade absoluta do art. 51, incisos X e XII da CF. Além disto, o inciso X do art. 5º da Carta Maior condiciona a indenização à ocorrência de dano ao patrimônio material ou moral, afastando a hipótese de dano moral por leitura de e-mails em rede monitorada. De acordo com Renato Opice Blum, o debate sobre e-mail, e aqui também consideramos os outros meios tecnológicos de comunicação à distância: “não tem a proteção do art. 5º, XII, da CF, e sim do art. 5º, X, salvo em caso de interceptação do fluxo. Ademais, correspondência, pelo princípio da reserva legal é dada pela Lei n.º 6.535/78, art. 7º, § 1º. São objetos de correspondências: carta, cartão postal, impresso, cecograma e pequena encomenda”.

Portanto, mensagens enviadas através de telefone celular, e-mail, pager, fac-simile entre outros meios não, se aplicam ao tema e podem ser meios de prova para configurar relações contratuais de terceirização. O reconhecimento do monitoramento tecnológico dos trabalhadores por meios de comunicação como meio de prova torna plenamente aceitável, por analogia, a tele-terceirização como atividade profissional comum, uma vez que fecha o circuito necessário para a comprovação judicial da existência de uma relação contratual.

Responsabilidade dos provedores de internet por atos de terceiro

2009-11-12T17:08:00.001-02:00

Em regra os serviços de transmissão de dados através da internet, apernas limitam-se a fornecer a estrutura aos provedores de acesso e hospedagem de sites e de contas de e-mail, utilizados diretamente pelos usuários. Desta maneira, não se pode imputar a esses prestadores de serviços (como os de banda larga, por exemplo), também chamados de "Backbone", a responsabilidade por atos praticados pelos usuários.

Da mesma maneira, os provedores de acesso e de correio eletrônico, em um primeiro momento, estão isentos de responsabilidade pelo conteúdo dos dados transmitidos através da www pelos seus usuários ou terceiros, já que, em tese não não os conhecem. Também nem poderiam, já que não pode existir censura prévia tendo em vista o princípio de liberdade à informação. A legislação, ainda em projeto, caminha no mesmo sentido (PL 4906/2001) e estabelece importante regra a respeito da responsabilidade dos provedores de serviços de internet, em especial aqueles chamados simplesmente de "intermediários", ou seja, daqueles que tão somente fornecem meios para utilização e funcionamento da rede mundial de computadores.

Todavia, haverá responsabilidade subjetiva, nos expressos termos do artigo 186 do Código Civil Brasileiro, quando os provedores de acesso e de correio eletrônico deixarem de interromper a prestação de serviços a um usuário que pratica atos ilícitos, utilizando-se de seus serviços, desde que tenham sido previamente informados a respeito e desde que não existam dúvidas sobre a ilicitude da conduta.

Desta maneira, age com o máximo acerto o provedor de internet ou prestador de serviços virtuais, que, exemplificativamente, alerta o usuário de que "divulgando qualquer informação de cunho ofensivo, racista ou preconceituoso, estará desrespeitando a política do site, sujeitando-se a advertências e/ou banimento da conta, assim como adoção de outras providências, inclusive na esfera criminal". Ou seja, se o provedor ou o sítio, a priori não responsáveis pelos conteúdos divulgados pelos seus usuários, fizerem as advertências de estilo, em um primeiro momento, fazem com que o agressor seja isoladamente responsabilizados. Já em um segundo momento, caso a questão seja de evidente ato ilícito praticado pelo agressor e haja o aviso oficial de aurtoridade judicial ou administrativa ao provedor ou site, no sentido de tomar providências em face da "persona non grata", devem os fornecedores, aí sim tomarem as medidas respectivas, sob pena de serem responsabilizados nos termos do citado artigo 186 da Lei Civil.

De fato, o próprio artigo 36 do citado PL 4906/2001, estabelece que o provedor que forneça ao ofertante serviço de armazenamento de arquivos e sistemas necessários para operacionalizar a oferta eletrônica de bens, serviços ou informações não será responsável pelo seu conteúdo, salvo, em ação regressiva ao ofertante, se: I - deixou de atualizar as informações objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizações conforme instruções do próprio provedor; ou II - deixou de arquivar informações ou, tendo as arquivado, foram elas destruídas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadaspara seu arquivamento, segundo parâmetros estabelecidos pelo provedor.

Referido artigo do projeto estabelece, portanto, isenção de responsabilidade do provedor de hospedagem pelo conteúdo que armazena, salvo quando deixar de atualizar ou atualizar as informações, ou quando essas forem modificadas ou suprimidas. Efetivamente não se espera do provedor de serviços uma postura pro-ativa no que se refere à sua responsabilização. De fato, exemplificativamente, não tem a obrigação de fiscalizar o que fazem seus usuários e tampouco pode ser responsabilizado por suas ações, mas, quando provocado através das vias próprias, deve tomar medidas aptas a coibir a conduta imprópria, sob pena de responsabilização subjetiva, nos termos do artigo 186 do Código Civil, ou seja, devendo ser comprovada sua culpa e não apenas demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta danosa (no caso omissão do provedor) e o dano sofrido. Assim, na excepcionalidade prevista no citado artigo 36 do PL, deve ser provada a culpa do provedor por qualquer dano, cuja responsabilidade se deseja lhe imputar. Não provada a culpa, não procederá o pedido de indenização.

No que se refere, mais especificamente, aos provedores de conteúdo, estes somente podem ser responsabilizados, quando exercerem rígido controle editorial prévio sobre as informações de autoria de terceiros, ou, ainda, quando deixarem de bloquear o acesso ou remover a informação danosa em tempo razoável, toda vez que for evidente sua ilicitude.

Outrossim, não se trata aqui de exigir que o provedor de conteúdo sirva de censor ou vigilante. Aliás, tampouco há regras acerca do que seja ou não conteúdo ofensivo, eis que se trata de conceito absolutamente subjetivo, inclusive passível de alteração, conforme a época, tempo e lugar em que seja interpretado, leitura esta também sujeita a inúmeras influências externas, de ordem moral, social, religiosa, cultural, etc.

Neste ponto é importante frisar que, excluindo o provedor uma informação ou conteúdo ofensivo, não estará agindo como censor. De fato, não se confunde com "censura" a vedação de divulgação do que é até mesmo ilícito, já que "cancelar o que é ilícito não ofende o valor relevante da liberdade de pensamento e de comunicação; pelo contrário, consagra a sua eficácia", nas palavras de Enio S. Zuliani.

Assim, o que se espera é que, não sendo a ilicitude absolutamente clara e evidente, o provedor utilize o seu bom senso - de acordo com os critérios do "homem médio" - para dirimi-la.

Mas o que vem a ser "homem médio"?

Conceito utilizado com alguma frequência no Direito Brasileiro, compreende-se por "homem médio" aquele razoavelmente diligente e capaz, inserido na sociedade de acordo com os preceitos da época, com habilitações e conhecimentos comuns do seu tempo, com comportamentos e reações relativamente padronizados à luz das normas de conduta comuns. Este é o "homem médio", comum, que necessita apenas de bom senso e que esteja inserido nos padrões sociais qualificadores para que julgue uma questão...

Em miúdos, havendo dúvida quanto à ilicitude do conteúdo, cabe ao provedor decidir pela exclusão ou por penalidades aplicáveis dentro das regras de conduta previamente estabelecidas, caso o reclamo seja efetivamente feito.

De qualquer maneira, em havendo controvérsia mais grave acerca da ilicitude do conteúdo, bem como dúvida acerca da violação dos termos do serviço previstos em contrato - em especial nos casos de serviços gratuitos em que não existe a obrigatoriedade de vínculo como contraprestação a uma prestação em dinheiro, muito embora com a filiação ao serviço as partes assumam uma série de obrigações - a regra é a de que, não devem os provedores de conteúdo remover ou bloquear o acesso às informações disponibilizadas, mas sim aguardar a solução da questão pelo judiciário, já que, se de um lado existe um suposto ofendido, do outro lado, existe aquele que divulgou uma informação que, sem ordem judicial - embora questionável o conteúdo - não pode ser aleatoria e unilateralmente removida.

Já engoliu o sapo de hoje???

2009-11-10T16:24:00.001-02:00

Você já engoliu seu sapo hoje? Quem não já “engoliu sapo” na vida, durante a trajetória profissional? Certamente devem existir gargantas e estômagos virgens nessa área, creio.

Em compensação, devem existir os engolidores diários e contumazes do batráquio – já tão condicionados que não abrem mão da sua dose diária... Haja estômago! Há uma premissa organizacional que garante que suas chances de ter uma atividade estável são proporcionais à sua capacidade de exercer com magnanimidade e estoicismo (ou seja, sem reclamar) a tal arte.

O pior é que a coisa vem a seco, sem nem ao menos uma farofinha ou um molho de tomate – o que, aliás, não sei se melhoraria em algo a tal refeição.

Dizem os entendidos em sapologia, que a origem da associação do sapo com algo nada palatável vem das Sagradas Escrituras – quem diria, hein? Em um determinado capítulo do livro do Êxodo, um rebelde Faraó recebeu como castigo de Deus uma série de pragas, uma das quais se constituía de uma invasão de milhares de rãs – ou de sapos. Se não são a mesma coisa, são com certeza da mesma família. Segundo a narrativa, o Faraó encontraria o bicho saltitante em todos os lugares possíveis e imagináveis do seu palácio – inclusive quarto de dormir, cozinha e banheiro. Dá pra imaginar? Portanto, desde tempos imemoriais, fez-se do sapo um bicho nojento. E a Psicologia reforça: diz uma teoria que “todos nascemos príncipes e somos depois transformados em sapos” – e assim se explica a divisão entre os bons e os maus.

Que coisa....E olhem que, ironicamente, não me lembro de ter visto um só filme de terror em que o personagem central fosse um sapo gigante. Quase toda a fauna e a flora já foi astro ou estrela de um filme de John Carpenter, Joe Dante, Zé do Caixão e outros diretores do gênero. O sapo, não. Parece que só aparece nas empresas, mesmo.

No trabalho, “engolir sapo” é não ter o direito, o espaço, a liberdade ou a coragem de responder à altura um insulto, uma humilhação, uma acusação, uma ironia. Claro que essa impotência tem uma razão de ser óbvia: o “sapo” vem sempre do parceiro, do colega, do sócio, do superior... mas invariavelmente pessoas sem senso crítico ou espírito de boa convivência. Pessoas solitárias que se julgam donas da verdade ou auto-suficientes. Esses são os grandes provedores de sapos à humanidade...

Ou seja: ninguém “engole sapo” enviado por um colega, sócio, parceiro, chefe, com quem tenha empatia ou simbiose – e muito menos de peso menor. Donde se pode facilmente concluir que os “sapos” tem uma preferência toda especial em fazer do seu habitat natural as organizações que adotam um modelo de gestão autoritário e insensível. Que não permite o diálogo, a réplica, o esclarecimento, muito menos a argumentação.

Inclusive, na prática dessa “arte”, as coisas hoje estão cada vez mais fáceis (ou seria melhor dizer “difíceis”?) porque, graças ao avanço tecnológico, sobretudo da Informática, atualmente já se pode mandar (ou receber) “sapos” por e-mail ! Chique, não? Mas, convenhamos: na verdade, não há nada de errado em “engolir sapos”, desde que algumas condições sejam observadas.

Por exemplo: quando sua atividade depende da sua capacidade digestiva. Aí tem que comer, amigo. E, em alguns casos, até pedir bis! Porque se trata de um caso de sobrevivência profissional. Quer ver outro exemplo? Quando você aprendeu a desenvolver anticorpos emocionais contra “sapos”. Em outras palavras: quando há um canal de comunicação livre e desimpedido entre seu ouvido direito e o esquerdo – ou vice-versa. Traduzindo: quando você deixa o “sapo” entrar por um ouvido e sair pelo outro, sem descer para o estômago – e muito menos para o coração. Mas nem tudo está perdido: garanto-lhe que se você treinar direitinho, você vai aprender a rir dos lançadores de “sapos”. Principalmente porque eles não têm a aparência de quem está se divertindo. Pelo contrário, quase sempre parecem “enfezados”, gritam, xingam, acusam, esmurram a mesa e soltam perdigotos. Cá pra nós: sei de uma empresa em que os funcionários criaram – claro que em segredo guardado a sete chaves – o “Troféu Frog”, para “premiar” semestralmente (também em segredo) o mais habitual e notório arremessador de “sapos” contra a equipe. Não é engraçado? Agora, falando sério: nenhuma empresa que se preza, nenhum dirigente que respeita e valoriza seus colaboradores, nenhum gestor que está acompanhando as tendências das novas relações humanas, permite a criação e o arremesso de sapos em sua organização ou em seu departamento. As chamadas equipes de alta performance caracterizam-se justamente pela liberdade de expressão, pela transparência, pelo diálogo claro e objetivo, sem insinuações e muito menos agressões verbais. Ao invés de “lançamento de sapos”, as equipes integradas utilizam instrumentos mais saudáveis e profissionais, como as discussões técnicas, defesa e explicação lúcida dos pontos de vista contrários, das divergências e das opiniões diferentes.

Proponho que façamos uma campanha em defesa do sapo, para que eles sejam deixados em paz nas empresas. Ninguém precisa ser ecologista ou ambientalista para saber que eles tem lá sua utilidade – mas claro que fora das empresas, no seu “habitat” natural. Um conselho útil para ninguém precisar mais “engolir sapos” e ir correndo chorar no banheiro: inverta a premissa psicológica que citei acima e tente transformar os “sapos” enviados em sua direção em “príncipes”. É uma alquimia simples: basta misturar bem alguns ingredientes facilmente encontráveis em qualquer bom coração de qualquer esquina da vida: uma pitada de compreensão, outra de tolerância, mais uma de compaixão, um tiquinho de paciência e afeto e bom humor à vontade – ou como se diz em culinária: ao gosto.

Para encerrar, quero apenas registrar uma curiosidade que há tempos vem me intrigando: de onde será que os “arremessadores de sapos” diários conseguem tanto estoque?

O consumidor da beleza e o erro médico

2009-11-10T16:19:00.001-02:00

Editado o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, este veio cumprir com sua missão constitucional de promover defesa do consumidor, no atendimento de uma política nacional de consumo e no esteio de uma disciplina jurídica multidisciplinar e de normas de sobre direito, aplicáveis em todas as searas jurídicas, públicas ou privadas, contratuais ou extracontratuais, materiais ou processuais, onde se verifica a existência de relações reputadas como sendo de "consumo".

O grande objetivo da Lei Consumerista, em poucas palavras, é orientar o consumidor acerca de seus direitos, e, assim como no caso de erro médico em cirurgia plástica, aplicar sanções cabíveis à ele de acordo com os ditames da responsabilidade civil.

De fato, a relação existente entre o médico e o paciente é uma relação de consumo, e nos casos de erro médico, o profissional que agiu com imprudência, imperícia ou negligência responderá de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.

Ora, o exercício profissional da medicina exige do médico não só profundos conhecimentos científicos, mas também uma visão certeira e humana. Impõe-se não só o que o médico faz como também o que deveria fazer, e muito mais do que isso, a maneira pela qual faz o que deve fazer.

Em suma, em muitos casos, como o da cirurgia plástica por exemplo, utiliza-se ainda os serviços médicos objetivando-se a estética, a beleza, na busca incessante do belo, do perfeito, do harmonioso.

Penso que o grande complicador na questão reside em apurar quando e como haverá a responsabilidade do médico para aqueles que buscarem a medicina com fins puramente estéticos.

Diante desse crescente mercado da beleza, onde a mesma transformou-se em requisito de ascensão social, a procura por especialistas capazes de atender as pretensões do paciente é enorme.

Conseqüentemente, surgem profissionais desqualificados, sem cursos de especialização, que procuram nichos em um mercado promissor. Nestes casos, nada mais justo que a instauração de ações visando a indenizações pelos danos causados pelo profissional infrator. Vale acrescentar que a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.

O erro médico deve ser tratado como desvio de comportamento do médico e também do paciente, que faz ou deixa de fazer algo para a excelência de sua recuperação. Evita-se, assim, as implicações no campo da Justiça e o inconformismo crescente com o resultado de certas intervenções cirúrgicas.

Na era moderna, onde a busca pelo belo e perfeito se tornou uma obsessão, o erro médico nas cirurgias plásticas estéticas está inserido na vida dos profissionais e dos pacientes. Por conseguinte, o número de demandas judiciais que visam a uma indenização pelos prejuízos sofridos também aumenta.

O ordenamento jurídico brasileiro possui um sentido tríplice: o de reparar, punir e educar, tudo isso com vistas à proteção de seus cidadãos. Sendo assim, é muito importante cuidar dos bens que se referem à vida e a integridade física dos indivíduos. As diferenças sociais, econômicas e culturais ainda são gritantes no Brasil. Todavia, a busca por um ordenamento jurídico mais justo, atento à modernidade e que integre suas normas e premissas aos novos rumos que se apresentam, está cada vez mais próximo da realidade do país.

Nesta esteira, surge a responsabilidade civil, objetivando garantir àqueles que se sentiram prejudicados, seja patrimonialmente, moralmente ou esteticamente, uma indenização pelo dano causado. A responsabilidade civil já está presente nos mais avançados ordenamentos jurídicos de outros países, sendo, via de regra, bipartida em responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, levando-se em conta a necessidade de provar ou não a culpa do agente que causa o dano. Para caracterizá-la exige-se, além do dano causado, o nexo causal e o ato lesivo.

Cabe aos médicos, no exercício da sua atividade, agir da forma mais adequada possível com o paciente, com o objetivo de propiciar-lhe a cura ou, no caso da cirurgia plástica estética, o melhor resultado possível.

Podemos observar que, no Brasil, a concepção que rege a matéria é de que a regra geral de responsabilidade civil continua sendo a subjetiva, cabendo ao autor o ônus da prova da culpa do réu. Os artigos 159 e 1545, do Código Civil de 1916, traziam essa concepção de forma clara.

O atual Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406/02, introduziu modificações significantes com relação a este instituto. O atual diploma legal mantém a teoria subjetiva da responsabilidade civil, conforme observado no artigo 186.

Contudo, introduz a prerrogativa da existência fática do dano, sem que haja, necessariamente, a existência da culpa. Isso é o que se pode aferir com base no artigo 927 do novo Código, caracterizando a teoria objetiva da responsabilidade civil, também conhecida como teoria do risco.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, caracteriza-se por ser outro diploma legal necessário a análise do assunto. Nele, apesar de concretizar a responsabilidade subjetiva do profissional da medicina, existe a possibilidade da inversão do ônus da prova. Esta inovação foi de suma importância ao instituto da responsabilidade civil.

Os Tribunais, em sua maioria, têm entendido que, nos casos das cirurgias plásticas estéticas, as obrigações são de resultado. Todavia, existe ainda uma minoria, que defende a obrigação de meio da cirurgia plástica estética por entender que o comportamento da pele humana é imprevisível.

A dificuldade do autor em conseguir provar o erro médico torna muitos profissionais livres das sanções impostas pela justiça. A saída para esse problema talvez esteja em considerar a aplicação da inversão do ônus da prova, como vem ocorrendo com freqüência nos casos de cirurgia plástica estética.

Outra saída aplicável consiste em uma maior fiscalização, por parte dos Conselhos Regionais de Medicina, das clínicas e dos profissionais que realizam cirurgias plásticas estéticas. A justiça e os órgãos de fiscalização (CRM), juntos, terão uma forte ferramenta nas mãos para diminuir o risco dessas cirurgias serem feitas por profissionais sem nenhuma especialização.

De fato, seria imperioso que os próprios médicos se interessassem mais pelo tema proposto por este trabalho e se informassem sobre os riscos decorrentes de uma intervenção mal feita. Cabe a eles se precaverem da melhor forma, agindo com prudência e cautela necessárias, inclusive com relação ao próprio aprendizado e atualização. A relação médico-paciente só tem a ganhar com isso.

Mas, é fundamental que hajas a conscientização de que a relação plástico-paciente é efetivamente uma relação de consumo.

Ora, de acordo com o CDC, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma atividade mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício. Não resta dúvida do caráter de serviço público dos prestadores de serviços de saúde face ao que expressa o artigo 6°, Constituição Federal, "caput":"São direitos sociais, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Além deste dispositivo, também menciona-se o artigo 196 da Carta Maior: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Não há, pois, dúvida, do caráter de serviço público, mesmo que delegado, da atividade de prestação de serviços médicos e hospitalares, mesmo que para fins estéticos, na exegese dos citados artigos da Carta Maior de 1988.

Por outro lado, a responsabilidade civil é o meio através do qual se impõe a determinada pessoa o reparo a prejuízo causado a outrem, por, fato próprio, por fato de pessoas ou coisas que dela dependam (cf. SAVATIER, R. Traité de la responsabilité civile en droit français. 1951, p. 48.). Responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

Como defesa, o médico terá que provar que os fatos não são verdadeiros ou terá que provar que agiu de acordo com todas as regras de sua profissão e que o resultado ruim independe de sua vontade, de sua ação ou de sua omissão.

Também há a previsão legal de que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é subjetiva, logo, os médicos, que são profissionais liberais, têm responsabilidade subjetiva, mas o ônus da prova continua sendo a favor do consumidor (CDC, 1rtigo 14, § 3º).

Nem se diga que os serviços prestados pelo médico não se configuram como serviços de consumo, já que o CDC estabelece que os serviços compreendidos pela legislação protecionista são todos aqueles destinados ao "destinatário final" enquanto consumidor, na definição trazida no artigo 2º do CDC.

Outrossim, a previsibilidade que se configura como vínculo psíquico entre o agente e o resultado, expresso pela ausência de previsão do previsível, dá o limite da responsabilidade do agente pêlos resultados que decorrem da sua falta de diligência inicial. Só pêlos resultados previsíveis responderá o agente. Se eliminarmos o critério da previsibilidade, faremos da culpa simples hipótese do "versan in re illicita", oposto ao princípio da culpabilidade no sentido subjetivo moderno.

Posta a questão da previsibilidade, não é suficiente, para que seja exigível a reparação do dano com base na responsabilidade civil, que o demandante haja sofrido um prejuízo, nem que o demandado tenha agido com culpa. Deve reunir-se um terceiro e último requisito, a existência de um vinculo de causa e efeito entre a culpa e o dano, ou seja, é necessário que o dano sofrido seja a conseqüência da culpa cometida.

Mesmo na responsabilidade objetiva é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Entre as causas que excluem a responsabilidade do prestador de serviços, só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. Para afastar a responsabilidade, basta que se prove que o evento não decorreu de defeito do serviço, mas sim das condições próprias do paciente ou de outros fatores imponderáveis.

O erro médico acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente. Sendo subjetiva a responsabilidade pessoal do médico, como na realidade o é, não bastará o mero insucesso do tratamento, seja clínico ou cirúrgico, para ensejar o seu dever de indenizar. Caberá à vítima provar não só o dano e o nexo causal, como na responsabilidade objetiva, mas também a culpa do médico. Este ocorre quando empregados os conhecimentos normais da Medicina, por exemplo, chega o médico à conclusão errada do diagnóstico ou de uma intervenção cirúrgica, só a falta grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal.

Na responsabilidade objetiva a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém a indenizar se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.

Tem-se admitido a responsabilidade pessoal do médico somente quando demonstrado erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada, no tratamento desenvolvido, ou, ainda, injustificável omissão na assistência e nos cuidados indispensáveis ao doente. Há necessidade de se fazer um exame de conduta profissional, para verificar, através das provas, se houve, ou não, falha humana conseqüente de erro profissional injustificável. Como defesa, o médico terá que provar que os fatos não são verdadeiros ou terá que provar que agiu de acordo com todas as regras de sua profissão e que o resultado ruim independe de sua vontade, de sua ação ou de sua omissão.O médico tem também o dever de dar informação ao paciente e, se não for caso de urgência, o paciente sempre deve ser consultado sobre as opções médicas, para que possa escolher; devendo ser informado também dos possíveis riscos da intervenção médica e o que será feito.

Para que exista o exercício regular de direito é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. A intervenção médica ou cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligência ou imprudência do agente, respondendo este por delito culposo se não se tratar de simples erro profissional.

O diagnóstico, a princípio, não gera responsabilidade, pois não é possível ser absolutamente preciso em alguns casos. Mas, quando da forma que se desenvolver o tratamento for possível verificar que o dano foi originado de um diagnóstico errado, por não terem sido tomadas cautelas que as circunstâncias exigiam, o médico estará sujeito a responsabilização por este diagnóstico equivocado, fundado na sua negligência ou na sua imperícia.

Se um paciente alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defende-se pode ser facultativa, se for considerado difícil o usuário pre-constituir prova sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está em sua boa-fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probatório.

As sanções aplicadas pelo Código de Defesa do Consumidor, além da multa, estão previstas no artigo 56 :"as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa; III – inutilização do produto, VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviços, IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade".

E também disposto expressamente no artigo 59 do Código de Defesa do Consumidor: "as penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática de infrações de maior gravidade previstas neste código".

As sanções relacionadas serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, assegurada ampla defesa. O Código Civil, em seu artigo 951, traz uma ampliação na responsabilidade indenizatória, principalmente no que diz respeito às hipóteses de morte, inabilitação para o trabalho e ferimento, trazendo como situação nova agravar o mal do paciente. E, no caso do ferimento, pode-se admitir também maior abrangência quando a responsabilidade refere-se também a causar lesão ao paciente, o que é mais amplo do que o ferimento. Essa lesão pode ser de qualquer ordem, já que não há restrição no texto mencionado. O Código Civil em vigor, em seu artigo 206 estabelece que: "Prescreve: § 3°: Em três anos: V - a pretensão de reparação civil".

Existe também a hipótese de que a jurisprudência se incline pelo prazo de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 27, caput, do Código de Defesa do Consumidor: "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pêlos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria".

O que seria coerente, visto ser 5 (cinco) anos um prazo mais favorável ao consumidor e, esta, sendo, a finalidade do CDC: a "Defesa do Consumidor".

Convém citar, novamente o artigo 927, do Código Civil vigente a partir de 2003, mas, desta vez, em seu parágrafo único:"Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, riscos para os direitos de ourem."

De seu turno, o médico não é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou depor como testemunha se não puder revelar fato de seu paciente, devido a obrigação que tem em guardar segredo profissional.

Finalmente, em se tratando de prática médica, em especial no que se refere às cirurgias plásticas, a lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral. No caso de alguém, que não necessita da imagem para sobreviver, sofrer algum dano estético, à primeira vista, não haverá danos patrimoniais ligados ao prejuízo estético, salvo aquele oriundo da necessidade de cirurgias reparadoras, subsistindo danos morais.

O erro médico acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente. Ora, além dos deveres de cuidado e sigilo, deve ainda o médico prestar ao paciente todas as informações necessárias sobre a terapêutica ou cirurgia indicada para o caso, seus riscos e possíveis resultados, dele obtendo o indispensável consentimento. Toda vez que houver algum risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido do paciente, só dispensável em situação emergencial que não possa ser superada, ou de atuação compulsória. Cabe unicamente ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia, e aceitar, ou não, a solução preconizada pelo médico.

Em suma, podemos admitir que o erro médico indenizável acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente (que é o destinatário final do serviço prestado pelo médico).

O Código de Defesa do Consumidor, não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa.

Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigações de meio, e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado.

Mister se faz acrescentar que mesmo diante dos empecilhos que possam aparecer quando se busca a reparação dos danos causados por erro médico, o consumidor deve lutar por seus direitos, pois, as vitimas de erros médicos causados por negligência, imperícia ou imprudência tem direito à indenização por danos materiais e morais. Até os que não pagam por um plano privado, como os usuários do sistema público de saúde, podem recorrer à Justiça caso sejam vítimas de erro médico.

Breves notas sobre a responsabilidade civil

2009-11-10T16:14:00.001-02:00

De fato, os princípios vindos da Revolução Francesa e posteriormente perfilhados pelo Código Napoleônico, influenciaram diretamente o Código Civil de 1916. No período de vigência dessa codificação, a responsabilidade civil decorrente de danos a outrem se fundava nos princípios de proteção à propriedade, material e imaterial, do indivíduo, sendo certo que o legislador civilista então acabou por adotar a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, fundada exclusivamente na culpa (dolo ou culpa stricto sensu) do autor, cabendo à vítima provar essa relação.

Todavia, o ônus da prova tornava-se um fardo cada vez mais pesado para a vítima, visto que na maioria das vezes tratava-se de hipossuficiente econômico em relação ao autor do dano, o que levava a vítima, muitas vezes a deixar de postular seus direitos pela simples impossibilidade financeira de fazê-lo.

Desta maneira, havia a necessidade de pacificação dos conflitos sociais advindos do rápido avanço das relações sociais no último século. A legislação civil, a cada dia tornava-se, sem condições de encampar as novas relações jurídicas surgidas em razão do avanço da economia, da tecnologia e das próprias negociações que surgiam entre os particulares ou até mesmo com o Estado. Nesse contexto, ainda na vigência do Codex anterior advieram inúmeras leis extravagantes com o escopo de suprir as lacunas do Código Civil de 1916.

Ora, a dinâmica das relações sociais agora tornava imprescindível a atuação do Estado Garantidor para proteger não só os direitos civis e políticos do seu povo, mas também os direitos econômicos, sociais e culturais fundamentais para a configuração de um Estado Democrático de Direito.

Essa mudança no âmbito de atuação do Estado provocou na responsabilidade civil grande avanço (não inserido na Codificação, mas influenciado pelas leis extravagantes e largamente admitida pela doutrina e jurisprudência) que gerou para a vítima mais facilidade para reparação do dano, pois houve inversão do ônus da prova e a responsabilidade passou a ser subjetiva com culpa presumida, em que o autor do dano deve provar que não teve culpa ao cometê-lo.

Os paradigmas traçados pelo Código de 1916 foram rompidos com o advindo da Constituição Federal de 1988, com influências diretas em todo o ordenamento infra constitucional, tendo em vista os ideais de justiça distributiva e igualdade substancial, ao lado do binômio dignidade da pessoa humana e solidariedade social.

Desta maneira, com fulcro nos novos princípios constitucionais o Direito Civil não mais poderia promover tão severa proteção à propriedade e ao individualismo, pois estes foram relativizados em razão da função social (da propriedade, do contrato, etc.) e da dignidade da pessoa humana, acarretando em novas mudanças também na responsabilidade civil trazidas pela própria Lei Maior. A vítima, conforme o princípio da dignidade da pessoa humana e o seu bem-estar, em nenhuma hipótese poderia arcar com o ônus gerado pelo dano. A responsabilidade civil preocupa-se agora em reparar o dano.

Para tanto, a própria Constituição Federal trouxe em seu bojo a responsabilidade objetiva calcada na teoria do risco, em que o exercício de alguma atividade perigosa, independentemente de culpa, é o substrato da responsabilidade civil.

O Código Civil vigente recebeu inúmeras influências constitucionais, de modo que, mesmo nascendo defasado por ser omisso a inúmeras transformações tecnológicas e sociais como por exemplo o direito eletrônico, a inseminação artificial, etc., trouxe em seu bojo importantes modificações nos conceitos de família, união estável, propriedade, dentre outros.

Na atualidade, o proprietário, possuidor ou responsável por qualquer bem, móvel ou semovente respondem pelos danos que estes causem a terceiros ou à sua propriedade. Desta forma, nos casos concretos, penso que o dano corresponderá à totalidade dos prejuízos que resultarem da ofensa perpetrada pelo dono da coisa ou quem quer a esteja utilizando, aos bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica e pode revestir a natureza de dano patrimonial (lesão de interesses materiais, como a destruição de objetos) ou dano moral (ofensa de interesses insusceptíveis de avaliação patrimonial de que resulte, por exemplo, dores físicas, medo, traumas psicológicos, etc.) acarretados ao lesado.

Penso que independentemente da sua culpa, o dono ou possuidor da coisa que acarreta o dano a terceiro está obrigado a indeniza-lo pelos prejuízos patrimoniais e morais que porventura sofreu ou venha a sofrer. Esta é a regra geral aplicável que, contudo, depende da verificação de um requisito fundamental: para que haja a obrigação de reparar ou indenizar é necessário que os danos causados pela coisa tenham resultado do perigo especial que envolve a sua utilização, transporte ou manuseio.

Isto é, é necessário que o dano tenha derivado do risco inerente à sua utilização e não que tivesse origem numa causa diversa da própria utilização normal, natural do bem. Esta última afirmação parece estranha e de difícil compreensão, mas fácil de explicar com um exemplo prático advindo da responsabilidade civil no caso de dano causado por animal a terceiro: imaginemos um cão que atacou um transeunte quando se passeava com o seu dono. Este fica obrigado ao pagamento de um indenização que cubra todos os prejuízos sofridos pela vítima. O cão, ao circular num passeio e ao cruzar-se com estranhos, podia a qualquer momento atacar alguém e molestá-lo.

Essa possibilidade pode até ser diminuta, contudo existia porque se trata de uma animal irracional que em abstrato pode atacar e provocar danos a outrem (perigo especial).

O mesmo ocorre com um condicionador de ar que, por exemplo, despenca de um edifício, ferindo um transeunte: normalmente é "inofensivo", mas uma vez que é costumeiramente instalado ao lado de fora da edificação, sujeito, portanto a uma série de riscos (até mesmo derivados do desgaste acarretado pelo tempo), penso que, em abstrato é dotado de perigo especial.

É óbvio que o exemplo do cão é meramente ilustrativo, já que só da análise minuciosa do caso concreto é que se pode aferir da responsabilidade do dono do animal ou do aparelho de ar-condicionado.

Já no que concerne ao exemplo do condicionador, efetivamente, sobre o proprietário, possuidor ou responsável pelo aparelho de ar recai o dever de ter cuidado e evitar a ocorrência de danos a terceiros, sendo aconselhável que fiscalize a instalação, suporte, firmeza e segurança de sua máquina e que contrate um seguro de responsabilidade civil que contemple o ressarcimento dos danos patrimoniais e morais, incluindo as despesas hospitalares e demais tratamentos necessários à vítima (se houver), para evitar surpresas desagradáveis.

Apenas como algumas notas no post, temos que a responsabilidade civil decorre da obrigação de reparar e/ou indenizar por eventuais danos causados. O profissional que, no exercício de sua atividade, lesa alguém tem a obrigação legal de cobrir os prejuízos.

Fala-se também na responsabilidade pela solidez e segurança da construção e de todos os seus ítens, já que, nos termos do Código Civil, o profissional responde pela solidez e segurança da obra; é importante pois, que a data do término da obra ou de instalação de equipamentos seja documentada de forma oficial, tudo para fins de contagem dos prazos para as respectivas ações indenizatórias. Se, entretanto, a obra ou seus equipamentos apresentarem problemas de solidez e segurança e, através de perícias, ficar constatado erro do profissional, este será responsabilizado, independente do prazo transcorrido, conforme jurisprudência existente.

No que se refere ao exercício do serviço, a escolha dos materiais a serem empregados na obra ou serviço é da competência exclusiva do profissional. Logo, por medida de precaução, tornou-se habitual fazer a especificação desses materiais através de orçamentos detalhados e memoriais descritivos, determinando-se tipo, marca e peculiaridade outras, dentro dos critérios exigíveis de segurança. Quando o material não estiver de acordo, com a especificação, ou dentro dos critérios de segurança, o profissional deve rejeitá-lo, sob pena de responder por qualquer dano futuro. Em suma, cabe ao profissional tomar todas as providências necessárias para que seja preservada a segurança, a saúde e o sossego de terceiros. Cumpre destacar que os prejuízos causados são de responsabilidade do profissional e do proprietário, solidariamente, podendo o lesado acionar tanto um como o outro. A responsabilidade estende-se, também, solidariamente, ao sub-empreiteiro, naquilo em que for autor ou co-autor da lesão. Outrossim, os profissionais que executam atividades específicas dentro das várias modalidades das categorias da área tecnológica devem assumir a responsabilidade técnica por todo trabalho que realizam. Apenas como exemplos:- um arquiteto que elabora o projeto de uma casa será o responsável técnico pelo projeto;- o engenheiro civil que executa a construção desta mesma casa será o responsável técnico pela construção;- um engenheiro agrônomo que projeta determinado cultivo especial de feijão será o responsável técnico pelo projeto desse cultivo. Da mesma forma, o instalador do ar-condicionado será responsável pelo seu serviço!

Finalmente, não se pode deixar de citar a responsabilidade penal ou criminal, que decorre de fatos considerados crimes. Neste campo merecem destaque: a) desabamento: queda de construção em virtude de fator humano; b) desmoronamento: resultada natureza; c) incêndio: quando provocado por sobrecarga elétrica; d) intoxicação ou morte por agrotóxico: pelo uso indiscriminado de herbicidas e inseticidas na lavoura sem a devida orientação e equipamento; e) intoxicação ou morte por produtos industrializados: quando mal manipulados na produção ou quando não conste indicação da periculosidade; f) contaminação: quando provocada por vazamentos de elementos radioativos e outros.

São todas ocorrências incrimináveis, havendo ou não lesão corporal ou dano material, desde que se caracterize perigo à vida ou à propriedade. Por isso, cabe ao profissional, no exercício de sua atividade, prever todas as situações que possam ocorrer a curto, médio e longo prazos, para que fique isento de qualquer ação penal.

Da possibilidade de alteração do regime da união estável, em detrimento da regra estabelecida no Código Civil

2009-11-09T13:25:00.001-02:00

Conforme se denota do § 2º do artigo 1639 do Código Civil Brasileiro, o legislador permitiu a alteração do regime de bens no curso do casamento, dispondo que "é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros".

Os requisitos necessários ao acolhimento do pedido de alteração de regime de bens são: a)Autorização judicial; b)Pedido conjunto dos cônjuges; c)Exposição dos motivos; d)Comprovação, perante o juiz, da veracidade das razões; e e)Ressalva dos direitos de terceiros.

Neste sentido, por razões de ordem constitucional, também deverá se permitir alteração do regime de bens no curso da união estável, eis que se trata, também, de entidade familiar constitucionalizada.

De fato, estabelece a Constituição três preceitos, de cuja interpretação chega-se à inclusão das entidades familiares não referidas explicitamente. São eles, chamando-se atenção para os termos em destaque: a) “Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. (caput); b) “§ 4o Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. c) “§ 8o O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores.

Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqüências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução “a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos”.

A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. O objeto da norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as famílias “ilícitas”, desse modo consideradas todas aquelas que não estivessem compreendidas no modelo único (casamento), em torno do qual o direito de família se organizou.

“A regulamentação legal da família voltava-se, anteriormente, para a máxima proteção da paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento como um bem em si mesmo, enaltecida como instituição essencial” (Cf. Gustavo Tepedino, in A Nova Família: Problemas e Perspectivas, Vicente Barreto (coord.), Rio, Renovar, 1997, p. 56).

No sentido coincidente do texto, diz o autor, ibidem, que hoje “não se pode ter dúvida quanto à funcionalização da família para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a comunidade familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana”).

O caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.

A regra do § 4o do art. 226 integra-se à cláusula geral de inclusão, sendo esse o sentido do termo “também” nela contido. “Também” tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de inclusão de fato sem exclusão de outros. Se dois forem os sentidos possíveis (inclusão ou exclusão), deve ser prestigiado o que melhor responda à realização da dignidade da pessoa humana, sem desconsideração das entidades familiares reais não explicitadas no texto.

Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa.

As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, exemplificativa, enriquecida com a experiência da vida.

Orlando Gomes (in O Novo Direito de Família, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1984, p. 66) refere-se às famílias derivadas “da mãe com os filhos de sucessivos pais, ausentes ou invisíveis, comuns nas camadas mais baixas da população”; às que reúnem crianças sem pais, criadas e educadas por “genitores convencionais”; ás comunidades extensas e unificadas; ao grupo composto de velhas amigas aposentadas que, refugando o pensionato, unem-se para proverem juntas suas necessidades. ), dotada de ductilidade e adaptabilidade (Cf. Paulo Luiz Netto Lobo. Entidades Familiares Constitucionalizadas: Para Além do Numerus Clausus. A Repersonalização das Relações de Família, in O Direito de Família e a Constituição de 1988, Coord. Carlos Alberto Bittar, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 53-81.).

Mas, o que efetivamente importa é que a própria Carta Constitucional de 1988 pretendeu dar tratamento equânime ao casamento e à união estável, colocando-os em pé de igualdade, pelo que, para alteração do regime legal de bens da união estável, ou se impõe também os mesmos requisitos exigidos no casamento (artigo 1639, § 2º do Código Civil de 2002), ou não se aplique, ao casamento, a exigência daqueles requisitos, permitindo-se, da mesma forma da união estável, que a alteração de regime de bens seja feita através de contrato escrito (no caso Escritura Pública registrada).

Desta forma, prima facie, estabelecida a união estável - ainda sem considerar que seu inicio se deu anteriormente à vigência do Código Civil de 2002 – com base no Princípio Constitucional da Isonomia – já que a união estável deve ser tratada tal como o casamento - entendemos que para fixação ou alteração do regime legal fixado em Lei, devem ser cumpridos os requisitos do citado artigo 1639, § 2° do Código Civil de 2002, servindo-se para tanto as partes, única e exclusivamente da via judicial.

Defendendo o Quinto Constitucional

2009-11-09T13:20:00.001-02:00

Para quem não sabe o quinto é a garantia constitucional que permite que vinte porcento das vagas dos tribunais brasileiros sejam preenchidas por membros do Ministério Público e por advogados, sem a necessidade de concurso para o cargo.

Engraçado que, toda vez em que há uma oportunidade, o Judiciário, em diversos níveis, encontra brechas para criticar o quinto constitucional e procura acabar com aquilo que chama de "regalias" dos advogados ou integrantes do Ministério Público.

Numa primeira análise me parece que os magistrados se vêem um tanto perturbados em dividir seus espaços com reles mortais como os advogados um membros do "parquet", já que esses, como cidadãos comuns que são, fazem com que os nobres magistrados se misturem com a plebe, com a galera.

Imagine agora que os Ministros maiores de nosso STJ chegaram àquela corte por meio da vaga aberta aos advogados pelo quinto... a coisa vai pegar!

Está mais do que na hora de nossos juízes entenderem que não estão do lado oposto dos advogados. Estamos todos no mesmo barco, em busca do Estado Democrático de Direito, tornando-se mais importante e vital a presença da advocacia nos tribunais, e a união entre magistrados e advogados.

Ora, num país em que a própria Carta Maior estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça, é mais do que razoável que estes tenham participação efetiva no Judiciário em seus diversos níveis, não exercendo a advocacia, mas levando à magistratura seu modo de pensar, sua filosofia, seu respeito às prerrogativas da Cidadania, seu espírito combativo, seu "status" de cidadãos médios, como aliás são os mais de quinhentos mil advogados inscritos no Brasil. Gente comum e ponto!

O estranho é que, mesmo com a presença dos advogados no seio do Judiciário e o nosso Estado Democrático, ainda ocorrem desvios - tanto que o exercício das prerrogativas profissionais muitas vezes ainda é cerceado - seja com portas de gabinetes cerradas, dificuldades de compulsar-se autos e todos os óbices que se encontra no atendimento aos princípios do "due process of law" e da ampla defesa, já que, infelizmente ainda temos um Estado que se julga com dons divinos, sendo onipotente, onisciente e onipresente, sem medo das respectivas consequências, como se ainda vivessemos nas épocas mais negras da História em que o Estado era até um tanto bruto ou truculento.

Portanto, o advogado ainda tem como missão lutar como cidadão, compreendê-lo, defendê-lo. O quinto constitucional coloca, por meio da advocacia, o cidadão comum no Judiciário. Sempre digo que o advogado que ingressa no tribunal pelo quinto ajuda a "temperar" nosso Judiciário, até mesmo por sua vivência prática no dia-a-dia.

Como professor de Direito que sou, vi vários alunos ingressando na carreira da magistratura. Não é fácil. O que observo são rapazes e moças, lá pelos seus vinte e poucos anos, estudando obsessivamente, sem pensar em mais nada salvo no "concurso", nas provas escritas ou orais.

São jovens que saem de suas faculdades particulares, de seus lares, de suas posições de conforto e, ultrapassada a massacrante maratona da prova da magistratura, se vêem numa comarca longínqua tendo que lidar com os fatos levados à sua apreciação, judicando com base em leis que falam da boa fé objetiva, função social do contrato, etc., etc.. Ou seja, esses jovens devem julgar com base em seus princípios, em sua experiência, em sua vivência, tomando por base critérios extremamente subjetivos para os quais não estão sempre preparados...

Pergunto-me se esses mesmos jovens, que em geral apenas estudaram e se dedicaram ao ingresso na carreira de magistrados, têm a experiência de vida suficiente para julgar os atos e fatos da vida alheia... chego à conclusão de que, somente após um bom tempo de judicarem é que vão acumular tal experiência e que, durante esse período de aprendizado irão, indubitavelmente, ter uma leitura um tanto deficiente das questões ou provas colocadas à sua apreciação.

Precisamos de gente comum, habituada com as lides forenses, acostumada com as agruras do lado de cá do balcão, para, com notório saber e experiência, ajudar a corrigir eventuais distorções, mas sempre com a tecnicidade e fundamentação jurídica necessárias. É para isso que entendo ser importantes os advogados integrando os tribunais, sem demérito aos magistrados de carreira que também possuem sua experiência acumulada durante a vida, mas que não sabem o que é advogar pelo fato de jamais tê-lo feito, ou de poder lembrar como se o faz.

De fato, parafraseando o Presidente do Conselho Federal da OAB - o advogado Cezar Britto – penso que o quinto constitucional é o melhor antídoto ao Estado policial. É dispositivo que enriquece o Judiciário, permitindo que a ele se agregue a experiência de carreiras correlatas. A advocacia transmite ao Judiciário maior dose de cidadania e vivência social.

Por isso, sustento que o quinto não pode acabar.

Recuperação de empresas X Concordata

2009-11-09T13:16:00.001-02:00

Doze princípios nortearam a nova legislação falimentar, a saber: Preservação da empresa; Separação dos conceitos de empresa e de empresário; Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; Proteção aos trabalhadores; Redução do custo do crédito no Brasil; Celeridade e eficiência dos processos judiciais; Segurança jurídica; Participação ativa dos credores; Maximização do valor dos ativos do falido; Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.

E, tais princípios efetivamente balizaram o Projeto aprovado e convertido na Lei Falimentar atualmente em vigor, Lei n° 11.101/05.

Mas talvez o grande marco do novo sistema legal é a substituição da antiga e vetusta concordata pelo processo de recuperação da empresa, sempre levando-se em consideração os princípios supra mencionados. Em suma, foi de ótimo tom excluir-se a concordata da legislação pátria, que muitas vezes servia de estímulo a desvios no universo das relações mercantis ou até mesmo para o locupletamento ilícito de comerciantes e empresários menos qualificados.

O Instituto a disposição do devedor empresário para recuperar judicialmente, quando ainda em vigor o DL 7661/1945, era a concordata, em sua forma preventiva ou suspensiva.

Por tal medida, o empresário poderia conseguir uma remissão parcial de suas dividas, má dilatação nos prazos de vencimentos ou, ainda, as duas coisas de uma só vez. Acontece que tal desconto( remissão e a dilatação de prazos eram engessados pelo diploma regulador, pois este previa que tal desconto poderia ser no máximo de 50%(cinqüenta por cento) e o prazo, obedecidas às amortizações anteriores impostas legalmente, dilatado apenas até dois anos. Além do quê, a concordata, fosse ela suspensiva ou preventiva, somente afetava os créditos quirografários.

O comerciante decidia unilateralmente sobre o pedido e a forma de pagamento, e sujeitava todos os credores quirografários, independentemente de sua concordância. O que invariavelmente ocorria, é que a concordata privilegiava um determinado comerciante, e em contrapartida, levava seus credores ao regime falimentar, notadamente as empresas de pequeno porte, ou as que centralizavam suas operações comerciais em poucos clientes.

Estima-se que entre 70 a 80% das empresas em regime de concordata, acabavam indo à falência, em razão da debilidade financeira ou ainda empurradas pelas crises econômicas cíclicas que ocorreram no Brasil, ou por problemas internos, ou pelas crises mundiais e seus reflexos, determinados pelos efeitos da globalização da economia.

Logo revelou-se a concordata como ineficiente para apresentar-se como solução viável para possibilitar ao empresário a recuperação de sua atividade econômica por via judicial, pois a Lei não lhe dava nenhuma solução quanto aos débitos com garantias reais e trabalhistas: que são geralmente os grandes causadores da derrota das empresas. Além do mais as únicas alternativas que a lei disponibilizava para recuperação da empresa em dificuldades era o desconto e a dilatação dos prazos de vencimento, limitado a criatividade do devedor e seus credores no sentido de encontrarem soluções alternativas para salvar o empreendimento. Por exemplo, se o devedor resolvesse vender um estabelecimento para recuperar-se, mas não saldasse suas dividas trabalhistas e tributárias, o adquirente do referido estabelecimento, por, mais que estivesse de boa fé, responderia por débitos trabalhistas e tributários do alienante.

Com a recuperação judicial pela LFR (Nova Lei de Recuperações e Falências, Lei nº 11.101/05), além de se propiciar uma maior participação dos credores nas discussões no sentido de encontrar alternativas de recuperação de empresas em crise, através de assembléia de credores, a Lei também propicia varias formas de recuperação que podem ser adotadas, isoladamente, ou de forma conjunta.

Na recuperação judicial há sujeição, com exceção de créditos fiscais e obedecidas algumas outras restrições, de todos os créditos existentes na data do pedido. Portanto, enquanto na concordata havia a sujeição somente dos créditos quirografários, na recuperação judicial, através da ampliação dos credores sujeitos a medida, o devedor tem maiores possibilidades de conseguir se restabelecer economicamente.

Outro ponto que também conta bastante para que possamos ser otimistas no sentido de que a recuperação judicial será um instituto utilizado com sucesso para as empresas com dificuldade econômico-financeira, é o fato de que, havendo alienação judicial de estabelecimento como forma de recuperação, o adquirente não poderá ser responsabilizado pelas obrigações tributárias do alienante.

Quanto à sucessão trabalhista, achou o legislador por bem mantê-la em caso de recuperação judicial, assumindo o adquirente de estabelecimento responsabilidade por eventuais créditos trabalhistas inadimplidos pelo alienante.

Desta forma, “prima facie”, a primeira conclusão a que se chega é a de que o texto, em geral é bom, já que ao mesmo tempo em que não prejudica demasiadamente os credores, permite ao devedor que preserve sua empresa, não deflagrando em cadeia, a ruína na atividade empresarial.

Fiel a esse princípio que deu ênfase às vantagens da programação de sua recuperação, agora as empresas poderão optar por dois caminhos para sua reestruturação, e superação das dificuldades:

Em primeiro lugar, o devedor pode optar pela chamada recuperação extrajudicial, onde serão chamados apenas os credores mais expressivos para renegociarem seus créditos, com objetivo de possibilitar a reestruturação da empresa, sem comprometer suas características, prazo e valores dos créditos dos demais credores, de menor expressão no passivo da empresa.

Outra modalidade, é a recuperação judicial, que se realizará de maneira mais rígida e formal, sob a condução e controle do Poder Judiciário. A recuperação será programada e decidida, em princípio, pelos próprios credores, que formarão, opcionalmente, o chamado comitê de credores, em que prevalecerá a vontade da maioria, na aprovação do programa. Na hipótese do plano de recuperação não alcançar a aprovação, ou não atingir as metas almejadas, caberá ao Juiz decretar a falência da empresa.

Na hipótese se não ser criado o comitê de credores, caberá ao administrador judicial, ou ao próprio juiz, deliberar sobre a fiscalização das atividades do devedor.

No planejamento de recuperação poderão ser programadas formas previstas no artigo 50, da Lei 11.101/05, das quais destacamos, a capitalização da empresa, com a venda de parte da empresa, venda de ativos, renegociação e alongamento de prazos, cisão, incorporação e fusão de sociedade, alteração do controle societário, dentre outros, para o fim de melhorar o seu desempenho. Ou seja, no plano de recuperação, diferentemente da concordata, onde os meios de “salvamento” da empresa eram engessados pela lei, na recuperação, pode-se utilizar toda uma gama de operações negociais que facilitem ou viabilizem a recuperação e continuidade do negócio. Muito mais sábio, não?

No caso do plano de recuperação judicial ser aceito pelo Juiz, ficarão suspensas as ações de execução dos credores pelo prazo de 180 dias, podendo esse prazo ser prorrogado por mais 90 dias.

Agora, a nova lei não estabelece um prazo fixo para a recuperação judicial da empresa, podendo este ser projetado no plano de recuperação, sendo essa uma modificação importante em relação ao processo de concordata que previa um prazo de até dois anos, com pagamento de 40% dos créditos no primeiro ano, e 60%, no segundo ano.

Uma inovação trazida na legislação, é o tratamento dado aos créditos trabalhistas, no caso de falência da empresa. Pelo DL 7661/45, estes detinham a preferência sobre os demais, ou seja, depois de devidamente comprovados e reconhecidos pela Justiça do Trabalho, assumiam, inquestionavelmente, a preferência no Quadro Geral de Credores, independentemente de seu valor.

Agora essa preferência ganhou um limite, um teto, no valor equivalente a 150 salários mínimos e, o saldo remanescente, será disputado pelos ex-funcionários da falida, em condições de igualdade, com os demais credores quirografários, e que são preteridos aos credores privilegiados, garantidos por bens móveis e imóveis e créditos tributários em geral.

Sem dúvida, essa alteração foi, ao nosso ver, um retrocesso no que tange aos direitos dos trabalhadores das empresas, principalmente para os mais antigos, que acumularam ao longo do tempo créditos oriundos de direitos trabalhistas com a empresa, e foram preteridos pelo legislador na partilha dos créditos da falida.

Na prática, acreditamos que os trabalhadores da falida acabarão recebendo apenas o valor máximo referente aos 150 salários mínimos, já que pouca chance terão os créditos remanescentes, classificados como quirografários, de serem honrados, tal como tem sido historicamente o desfecho desses créditos nas ações falimentares, mas de outro lado, também serão coibidas as fraudes, muito comuns no passados, de surgirem créditos trabalhistas ou alimentares milionários e os mesmos serem pagos sem qualquer insurgência por parte do falido.

Uma outra inovação na novel legislação é o fato das instituições financeiras terem ganho a preferência sobre o fisco, em termos de preferência de seus créditos, ao contrário do que ocorria com o DL 7.661/45, que colocava os créditos tributários em situação preferencial nos Quadro geral de Credores, perdendo então, apenas para os créditos de natureza trabalhista.

Pela nova sistemática, quem é titular de crédito garantido por garantia real – diga-se penhor, hipoteca e anticrese - tem preferência sobre o fisco, não existindo limitações, neste caso, quanto ao valor. É no mínimo estranho haver a total supremacia do interesse privado sobre o público. De fato, parece que é correto dizer que são mesmo os bancos quem manda no País...(sic).

Espera-se, contudo que a tendência seja a diminuição da inadimplência junto aos Bancos, pelas empresas em recuperação, ou mesmo as que vierem a falir, o que não justificará a médio e longo prazo, pelo menos, a manutenção da alta e extorsiva taxa de juros cobradas dos empresários e da população em geral pelas Instituições Financeiras.

Um outro ponto que deve ser evidenciado é o de que após a aprovação do plano de recuperação pelos credores, este é submetido à homologação judicial, cabendo ao juiz a nomeação de um administrador. A este cabe a tarefa de gerir os negócios da empresa em processo de recuperação, a seguir o planejamento estabelecido pelo comitê de credores, em decisão proferida pela maioria de seus integrantes.

Certamente, sendo uma figura nova criada pelo legislador, terá funções mais relevantes que a do Síndico ou do Comissário, que tinham papéis importantes no Processo de Falência e Concordata, na legislação que agonizou.

A figura do Administrador Judicial, que será fiscalizado pelo juiz e pelo comitê de credores, exigirá uma atuação arrojada, transparente, para sanear as despesas e melhorar a receita e o desempenho geral da empresa, injetando novas técnicas, aporte de capitais, entrada de novos sócios, ou mesmo fusão ou incorporação de empresas, desde que previstas no plano de recuperação previamente homologado pelo juiz.

Seus deveres vêm expressos no artigo 22, inciso I, letras "a" até "i", para a recuperação judicial e na falência; inciso II, letras a, b, c, d, para a recuperação judicial; e inciso III, letras "a" até "r", para a falência.

A escolha do administrador é de suma importância, e deve recair preferencialmente entre administradores de empresa, contadores, economistas, ou mesmo advogados com experiência empresarial e no ramo das finanças. (Fonte: Jusnavegandi, Clovis B. Pereira).

Em suma, eis algumas noções acerca do processo de recuperação de empresas, servindo tão somente como intróito para análise da questão.

A Confiança, a Confiabilidade e o Direito

2009-11-09T00:05:00.001-02:00

Confiança e confiabilidade: duas palavras que exprimem situações, percepções, absolutamente diversas, mas cuja utilização muitas vezes é confusa e não bem contextualizada.

No mundo do direito não poderia ser diferente! Um dado estatístico fornecido por um tribunal enseja confiabilidade ou nos gera confiança? Uma banca de advocacia, tem confiabilidade ou é de confiança? Um perito é confiável ou de confiança?

São apenas algumas questões que podem ser formuladas para darem ensejo às palavras do presente texto, no qual pretendo, em apertada síntese, estabelecer os lugares da “confiabilidade” e da “confiança”, especificamente no ambiente do direito, para que, ao menos tenhamos condições de utilizar tais expressões ou conceitos na sua acepção ou contexto mais acertados.

Confiança

O que é então a confiança? A confiança relaciona-se, geralmente à opinião pública, com a crença (não no aspecto religioso, mas do acreditar, crer) das pessoas, que está provavelmente ligada ao fato de que alguém manterá sua palavra. Por outro lado, a definição de confiança pode também compreender tanto a noção de “relevância motivacional” como a de “previsibilidade”. Esse conceito de confiança é um pouco mais sofisticado, na medida em que envolve expectativas de eventos que ocorrerão no futuro e a possibilidade de sofrer algum tipo de perda se a confiança não for correspondida.

Em outras palavras, há um elemento de risco envolvido. Sua definição de um indivíduo com confiança em um determinado evento é “se ele espera sua ocorrência e sua expectativa conduz a um comportamento que ele percebe ter conseqüências motivacionais maiores se a expectativa não for confirmada do que conseqüências motivacionais positivas se for confirmada” (Deutsch).

Essa definição de confiança contém também a distinção entre confiar e apostar, quando a chance da ocorrência de um certo evento é pouco provável e ainda assim estamos dispostos a correr o risco. Esses comportamentos são definidos como “patologias da confiança” e não devem ser confundidos com a confiança verdadeira. A situação oposta ocorreria quando o risco envolvido é tão baixo que em vez de confiança, seria mais apropriado usar a palavra “certeza”.

Há um conceito bastante interessante e humanista de confiança – que envolve o fator incerteza - no sentido de que confiar em alguém” implica a possibilidade de ficar desapontado. Uma vez depositada a confiança, ela pode ser tanto honrada como violada pelo depositário. Talvez essa idéia esteja intimamente relacionada à noção de “risco” ou “álea”, bastante comum em várias áreas do direito, a exemplo do direito contratual, dos jogos de prognósticos estudados pelo direito previdenciário, etc.., etc..

No mundo jurídico seria imprópria a abordagem totalmente racional da confiança como um comportamento que provavelmente exagera as capacidades cognitivas dos sujeitos da relação jurídica, no que se refere, por exemplo, ao processamento de informações e percentuais de chances de ganho de um processo, que variam em razão de inúmeros fatores intrínsecos e extrínsecos.

Penso que, para os operadores do direito, a confiança implica a propensão a cooperar; onde há confiança antes, há um comportamento cooperativo, embora sempre haverão alguns que considerem que a confiança não é suficiente para assegurar a cooperação, eis que ela pode alterar significativamente a probabilidade de um comportamento cooperativo, tal como, por exemplo a exigência de garantias mais ou menos “fortes” em uma relação contratual.

No vasto leque das relações jurídicas, mas especificamente na seara do Direito Público, a confiança também pode ser facilitada pela ação do Estado, já que, sem confiança nas instituições e no Estado, o mundo do medo e da insegurança estaria bem próximo. Não se pode negligenciar a importância do Estado na instauração da confiança generalizada. É necessário que haja confiança nas instituições para ocorrer uma mudança nos níveis de confiança, essencial para preservação do Estado Democrático de Direito.

Em suma, confiança, se tem ou não se tem, levando-se em consideração diversos fatores, desde a incerteza sobre a pessoa e conduta do agente, até os riscos (ou álea) geralmente envolvidos na conduta ou ato jurídico “x” ou “y”, tudo sem falar nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, que também implicam em riscos, mas sobre os quais não incide o fator confiança.

Confiabilidade

Diferentemente da confiança, a confiabilidade consiste na certeza, segurança ou solidez que alguém, uma instituição, uma pessoa, um sistema, uma informação, uma base de dados, um bem de produção, um transporte ou qualquer outro ser, bem, pesquisa ou serviço, deve nos transmitir, sem falhas causadas por fatores aleatórios – ensejadoras de danos materiais, morais ou sociais – tanto por culpa como por dolo do agente.

De fato, a confiabilidade constitui a probabilidade de “bom funcionamento” sem falhas durante um tempo “x”, daquilo que se pretende seja confiável em circunstâncias de rotina, bem como em circunstâncias hostis e inesperadas. Em curta síntese, pode-se dizer que confiabilidade é a probabilidade de um ítem desempenhar uma função, sob condições específicas, de forma adequada, como previsto no projeto, durante um período de tempo pré-determinado.

No mundo jurídico, por exemplo, o consumidor de um estabelecimento digital, hoje está muito mais seguro do que deseja em uma loja virtual: ele sabe o que lhe agrada e o que não lhe agrada. Sabe levantar dados da empresa. Sabe em muitos casos hoje me dia só de olhar e saber se aquela empresa veio para ficar. E, o mais importante, sabe exigir o cumprimento de seus direitos enquanto consumidor.

Portanto hoje a definição de confiabilidade se encaixam como uma luva para o lojista de internet. Porque? Porque somente oferecendo essa “confiabilidade” é que o empresário virtual poderá contar com que seu cliente entre em sua loja e efetivamente compre o seu produto.

Imaginemos uma situação hipotética, somente a título exemplificativo: um potencial cliente entra em um sítio de internet para adquirir um produto qualquer e observa que: 1. Não há nenhum selo de segurança ao qual a loja pertença; 2. O cliente ao entrar com os seus dados não aparece o Cadeado de Segurança - SSL (Security Socket Layer); 3. No navegador não aparece antes do domínio o HTTPS; 4. A Loja somente vende por depósito bancário e SEDEX à Cobrar; 5. Não há um sistema de rastreamento de mercadorias; 6. Não há, de forma visível, as indicações das políticas de Troca & Devolução, Formas de Pagamento e Envio da mercadoria. Faz se a pergunta: Qual a confiabilidade que sua loja está passando para seu consumidor na hora de comprar???? Penso que nenhuma.

E, abrindo-se um parênteses no texto, com uma pequena digressão à confiança, o consumidor teria a confiança de postar seus dados pessoais como CPF, RG e disponibilizá-los a uma loja dessas?

A resposta é mais do que é obvia. O estabelecimento não goza de confiabilidade e os consumidores não têm confiança de, em seu sítio de internet, fornecerem qualquer dado ou qualificação pessoal.

Confiança e confiabilidade no Direito

Feitos os comentários supra sobre confiança e confiabilidade, restam as considerações acerca destas e o Direito. O Direito Pode ser melhor relacionado com a confiança ou com a confiabilidade.

Penso que as instituições, os operadores do direito, as academias, os tribunais, as pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas que fazem o direito, estão estreitamente relacionadas à confiabilidade. Ou têm ou não têm confiabilidade, já que esta se adquire com o tempo em razão da excelência do trabalho.

Já a confiança, está relacionada com diversos princípios e aspectos do direito em sí. (Fonte: Mariana Almeida de Souza, in Boletim Jurídico).

Os princípios da segurança jurídica e do Estado Democrático de Direito, por exemplo traduz o dever-poder que possuem os três poderes públicos de cuidar da estabilidade decorrente de uma relação matizada de confiança mútua, no plano institucional. Estes dois princípios são balizados pelo princípio maior da confiança, que é um componente essencial para a promoção da previsibilidade do direito, bem como da certeza de que direitos alcançados e prescritos em leis não podem ser desrespeitados.

Desta forma, o princípio da confiança tem o intento de proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nascem do cidadão, o qual confiou na postura e no vínculo criado através das normas prescritas no ordenamento jurídico a que o indivíduo pretende cumprir e se vincular.

Conforme já ressaltado anteriormente, existe uma relação estreita entre o princípio da confiança e a boa-fé, que permite, ao menos a deflagração das relações jurídicas, seja entre particulares ou com o Estado. Aliás, haver boa-fé em uma relação jurídica (aí se mencionando tanto a boa fé subjetiva como a boa fé objetiva trazida ao sistema legislativo pelo Código Civil de 2002), significa a existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, ou seja, os fatos concretos verificados devem ter o condão de objetivar e efetivamente incutir no agente uma determinada expectativa.

Afasta-se o atendimento ao requisito quando houver torpeza ou excessiva credulidade deste. Na prática, o requisito se reputa preenchido com a resposta positiva à seguinte indagação: qualquer pessoa normal, submetida às mesmas circunstâncias, criaria a expectativa afirmada pelo sujeito?

Também deve haver a essencialidade da situação de confiança, tendo em vista que a confiança criada deve ter sido determinante na atividade jurídica do sujeito, sem a qual o indivíduo não teria agido. Na prática, necessária será a resposta positiva à seguinte indagação: a situação de confiança foi decisiva para a opção do sujeito pela prática de determinado ato jurídico?

Também não se pode deixar de mencionar o interesse na proteção da confiança, ou seja, deve haver um benefício prático efetivo ao sujeito para que se reclame a proteção da confiança. Deve a situação trazer uma vantagem ou evitar um prejuízo ao agente. Finalmente, reputa-se atendido o requisito com a resposta positiva à seguinte pergunta: a desproteção da situação criada causa prejuízos ao sujeito depositário da confiança?

Importante lembrar que tais requisitos são regras e estão sujeitos à não observância, conforme o caso em questão. Pode haver ainda a aplicação de alguns apenas. Destarte “a confiança depositada pelas pessoas merece tutela jurídica. Quando uma pessoa atua ou celebra certo ato, negócio ou contrato, tendo confiado na atitude, na sinceridade, ou nas promessas de outrem, ou confiando na existência ou na estabilidade de certas qualidades das pessoas ou das coisas, ou das circunstâncias envolventes, o direito não pode ficar absolutamente indiferente à eventual frustração dessa confiança” (Pais de Vasconcelos), devendo levar em conta os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Destarte, penso que a mais importante conjectura no que se refere à confiança e o direito reside na tênue linha diferenciadora entre o princípio da confiança e o princípio da segurança jurídica, como, aliás, muitíssimo bem explorado pelo constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho: Enquanto a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as características de transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de idéias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes.

Ademais, como ensina Canotilho, “o Estado de direito garante a segurança e a liberdade. Através de um conjunto de princípios jurídicos procura-se estruturar a ordem jurídica de forma a dar segurança e confiança às pessoas. A experiência comum revela que as pessoas exigem fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência aos atos dos poderes públicos, de forma a poderem orientar a sua vida de forma segura, previsível e calculável. Das regras da experiência derivou-se um princípio geral da segurança jurídica cujo conteúdo é aproximadamente este: as pessoas ─ os indivíduos e as pessoas colectivos ─ têm o direito de poder confiar que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas ou em actos jurídicos editados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. Os corolários mais importantes extraídos deste princípio também não são estranhos à experiência jurídica comum. As pessoas reagem a normas retroactivas, isto é, normas que pretendem ligar novos efeitos jurídicos a factos inteiramente constituídos no passado, sobretudo quando essas normas restringem direitos e liberdades, alteram incriminações e punições de condutas, manipulam desproporcionadamente o regime dos impostos. Há muito tempo que se radicou na consciência jurídica a idéia de que os processos judiciais têm de ter um fim. Esgotados os recursos e transitada em julgado uma sentença, compreende-se que só nos casos extremos de erro judiciário se questione a segurança jurídica garantida pelo caso julgado. Aos próprios actos da administração é reconhecida uma determinada força (a força de caso decidido), limitando-se a sua anulação e revogação, a fim de se dar solidez à segurança, confiança e direitos dos administrados. Estes princípios têm de ser entendidos como base do complexo edifício do Estado de direito. Podem não ser a «essência» da justiça e confundir-se muitas vezes com a defesa de privilégios económicos e sociais. A segurança e a confiança recortam-se, apesar de tudo, como dimensões indeclináveis da paz jurídica. Quem os quiser transmutar em princípios revolucionários estará a exigir o que eles não podem dar e terá, por conseguinte, de fazer a revolução por outros modos.”

Assim, é notório e devido que o cidadão tenha a convicção de que pode confiar na estabilidade e eficácia dos atos jurídicos, uma vez que estes estejam baseados em normas jurídicas em vigor e ainda, que tais normas sejam válidas.

Outrossim, embora a proteção da confiança seja extremamente enquanto princípio que acompanha a segurança jurídica, também não podemos deixar de mencionar os princípios irretroatividade, da proteção dos direitos adquiridos, da legalidade ou qualidade da lei, e uma série de outros princípios são exemplos que estão alojados no bojo desse macroprincípio, igualmente atrelados à idéia da confiança no direito. Assim, todos eles integram e estão presentes na esfera de incidência da confiança e da segurança jurídica, a essa vinculando-se por uma forte, porém de diferenciada ligadura.

Consideração Final

Desta forma, feitas minhas considerações sobre a confiança, confiabilidade e direito, penso ter contribuído, de alguma forma, com o entendimento de tais questões, sempre tendo em mente a aplicabilidade e efetividade da proteção da confiança legítima do cidadão, extremamente necessária, tendo em vista o mister de preservação do Estado Democrático de Direito.

Breves notas sobre o “Habeas Corpus”

2009-11-08T21:51:00.001-02:00

Muito tem se falado do remédio legal do Habeas Corpus ou mais comumente conhecido como HC. Nesta toada, tomo a liberdade de - embora não seja minha área de estudo ou docência - trazer alguns apontamentos ao leitor acerca deste instituto, tão importante ao exercício do direito e da liberdade nos dias atuais.

Prega a doutrina que a origem do habeas corpus remonta à época de vigência do Direito Romano, quando o cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente através de uma ação denominada "interdictum de libero homine exhibendo". Há entendimento outro de que sua origem advenha da Carta Magna outorgada pelo Rei João Sem Terra, datada de 19 de junho de 1215, oportunidade em que pressionado por seus vassalos garantiu a benesse no afã de aplacar o descontentamento. Essa versão encontra resistência na interpretação de outros autores, que sustentam o surgimento deste instituto jurídico no reinado de Carlos II, da Espanha, no ano de 1679, difundindo-se daí por toda a Europa e mais tarde para os Estados Unidos da América do Norte.

Pontes de Miranda - festejado doutrinador e jurista pátrio - assegurou que a origem do habeas corpus estaria vinculada ao reinado de Henrique II, da Inglaterra (1133 a 1189), sendo mantido pela Petição de Direitos de 1628 e pelo habeas corpus act, de 1.679, sob a égide do reinando de Carlos II, da Espanha.

Como se nota a origem exata deste instituto jurídico é controvertida entrementes redunda do temor do ser humano de ser submetido a um encarceramento injusto, oriundo da venalidade ou do arbítrio da autoridade pública.

No que concerne à natureza jurídica do habeas corpus, preconiza o inciso LXVIII, o artigo 5º, da Constituição Federal, que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Subsume-se da norma de regência, que o habeas corpus é uma garantia individual, um remédio jurídico que visa garantir a liberdade física do indivíduo, a sua livre de locomoção, até que pratique conduta típica que justifique a clausura. Tentativas houve para tentar ampliar o espectro de aplicação do remédio heróico, mas sucumbiram em virtude da criação do mandado de segurança, destinado a garantir a tutela do chamado direito líquido e certo. Desta forma, o "jus libertatis" é o direito tutelado pelo habeas corpus, não sendo cabível para a discussão de direitos outros. Quanto às espécies, o habeas corpus pode ser de cunho liberatório ou repressivo, quando ajuizado para afastar constrangimento ilegal configurado contra a liberdade de locomoção do paciente. Nesta modalidade pode invocado pelo próprio paciente, alguém por ele, seu advogado, ou ex-officio pelo próprio Juiz ou tribunal, dado poder de cautela imposto pelo inciso LXV, do artigo 5º, da nossa Lei Maior, cujo teor é: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

O habeas corpus também pode ser de cunho preventivo, mormente quando houver ameaça injusta à liberdade de locomoção do paciente. Nesta hipótese é expedido um salvo-conduto para garantir a liberdade, ainda quando o paciente pratica ato que no entender da autoridade coatora, autorize a prisão. Exemplo claro disto é o salvo conduto expedido pelo Colendo Pretório Excelso a pessoas investigadas por Comissão Parlamentar de Inquérito, cujo direito ao silêncio não é preservado, redundando em prisão ilegal pela suposta ocultação da verdade.

No que se refere à legitimidade ativa, o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, até mesmo pelo próprio paciente ou por Órgão do Ministério Público, desde que a impetração não vise agravar a situação processual do beneficiário, mimetizada por aparente benefício que na verdade visa satisfazer interesse da acusação.

O juiz não se insere no permissivo legal da impetração, a ele a lei imputa o dever de relaxar de ofício o constrangimento ilegal, nos processos em que exerce jurisdição, donde se infere a impossibilidade de militar por outra forma na defesa da liberdade de ir e vir. Também não pode impetrar habeas corpus funcionário público no exercício de função de comando ou de autoridade, pois o exercício do cargo subtrai dele a qualificação de “qualquer do povo”.

Já no que tange à legitimidade passiva, a autoridade policial ou judiciária que determinar a prisão ilegal será sempre considerada “autoridade coatora”, tornando-se pacífica a legitimidade passiva.

Não descarta a doutrina, a possibilidade do ajuizamento de habeas corpus contra qualquer pessoa, pese a restrição do direito de locomoção configurar crime, podendo, desde logo, ser reprimido pelo Estado. Todavia, existem casos complexos em que a “ilegalidade”, prevista como pressuposto de aplicação deste instituto jurídico, é perpetrada por particular e não pela autoridade constituída. Como exemplo, chama-se à colação o caso da internação compulsória de pessoa não interditada por seus parentes; a retenção de paciente internado em hospital, etc.

Finalmente, para a impetração do habeas corpus é necessário que o impetrante faça constar o nome completo do beneficiário da ordem, denominado “paciente”; que identifique a autoridade coatora, também chamada de “impetrado”; a demonstração do constrangimento ilegal se já estiver preso o paciente, ou o fundado temor da constrição da liberdade se solto estiver; a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo, se não souber escrever. Não se admite pedido apócrifo ou com a simples digital do impetrante.

Temos a obrigação de integrar e simplificar a vida de nossas crianças

2009-11-03T20:33:00.001-02:00

Estava aqui me lembrando de quando eu era criança. Vivia de uma maneira mais simples, menos conectada com a tecnologia, em que a segurança era menos traumatizante.

Saia à rua para andar de bicicleta, para ir à padaria ou à venda para comprar balas. Minha maior travessura era pedir a algum irmão de amigo ou funcionário do prédio ou da família que comprasse uma revista "Ele-Ela" ou "Status" para que, num grupelho pudéssemos "ver fotos de mulher-pelada"... e, que fotos eram aquelas! partes de coxas ou de seios e, ficávamos completamente amalucados com aquilo...

Hoje observo a vida quase adulta levada pelas crianças, que mal têm tempo de conviver com seus pais. As escolas absorvem os pequenos em tempo integral, além das aulas de inglês, informática, natação, futebol, judô, patinação, dança do ventre, pilates, Kumon, artes plásticas, ballet, psicóloga, fonoaudióloga, nutricionista, etc., etc. O ensino regular constitui a base da aprendizagem, mas as atividades extracurriculares são importantes para o aprimoramento da educação dos jovens. Quando o ano escolar se inicia, é normal que eles queiram desenvolver várias atividades extras. Às vezes são motivados pelos pais ou pelos amigos, outras vezes são movidos pela própria vontade.

Entretanto, quando essas atividades extracurriculares são praticadas em excesso podem trazer mais prejuízos que benefícios. Pais que colocam os filhos em muitas e variadas atividades podem prejudicá-los ao invés de ajudá-los.

É indispensável administrar corretamente o tempo disponível dos jovens. A criança precisa de tempo para conviver com a família e para brincar. Enquanto brinca, ela também constrói o seu mundo. Nunca se deve forçar a criança a ultrapassar o seu limite físico, sob pena de isolar-se a criança como o náufrago em sua ilha deserta. Devemos tomar todo o cuidado para que a criança não fique ensimesmada.

As crianças tornaram-se reféns de suas complicadas agendas. Não mais sabem o que é andar descalço ou subir numa árvore... correr por aí ou trepar em árvores, tornou-se algo apenas virtual que conhecem tão somente pelos jogos de aventura nos playstations da vida.

As crianças têm se tornado super-atarefadas. Estão sendo sobrecarregadas!!! Pesquisa divulgada recentemente nos Estados Unidos, mostrou que isso começa aos 2 anos de idade. Crianças americanas, de 2 a 12 anos, gastam mais de um quarto de seu tempo livre fazendo mais de uma coisa ao mesmo tempo. As atividades favoritas desses pequenos consumidores são brincar com os amigos, usar o computador, ler, ouvir música e ver televisão. Falando em televisão, 40% dessas crianças disseram que preferem navegar na Internet do que assistir TV. Mais da metade dos meninos acha mais interessante jogar videogames do que ficar de olho na telinha. Entre as meninas, 23% acham a mesma coisa. No Brasil, o panorama não é muito diferente.

Por isso resolvi escrever esse post. Através de pesquisa que fiz na net, pude perceber que é importante que as crianças sejam simplesmente crianças e que devemos ficar atentos quanto a escolha de suas atividades extracurriculares tendo que levar em conta a idade, a aptidão e a vontade da criança. Também devem ser analisados os benefícios que as atividades trarão para a sua saúde física e mental.

Alguns pais procuram compensar as suas próprias frustrações, matriculando os filhos em cursos que eles não tiveram oportunidade de fazer. Esse não é um bom caminho para o desenvolvimento da criança e do adolescente. Muitas escolas oferecem atividades complementares fora do horário de aula. Isso facilita o trabalho dos pais, pois evita o trabalho de buscar e levar as crianças de um local para outro. O deslocamento entre locais distantes provoca perda de tempo e contribui para a falta de interesse em praticar atividades extras. Com uma rotina muito pesada, é comum a criança sentir cansaço, sono, dor de cabeça, falta de concentração e queda de rendimento escolar. Crianças muito atarefadas querem dormir mais e ficar mais tempo em casa.

Os pais precisam observar o comportamento dos filhos em casa e na escola, pois esses sintomas podem revelar que a criança está sobrecarregada. Organizar a agenda dos filhos requer cuidado, pois pequenos detalhes podem fazer a diferença. Por exemplo, se a criança tem dificuldade para acordar cedo, é melhor colocar as atividades extras no final da manhã. Outra recomendação importante é não programar atividades em horários em que toda a família possa estar reunida.

Atividades complementares são saudáveis se contribuírem para o desenvolvimento equilibrado da criança. Saber respeitar os limites, e o direito ao lazer diário, é tão importante quanto estimular a pratica de atividades extracurriculares. Cabe aos pais ter bom senso e discernimento para dar a dose certa de atividade extra aos seus filhos.

No futuro, eles estarão mais preparados, mais felizes e, certamente, melhor integrados em suas células familiares e nas sociedades em que vivem.

Ação indenizatória por abandono afetivo só piora a relação entre pais e filhos

2009-11-03T20:27:00.001-02:00

São lugar comum no judiciário ações de execução de alimentos, revisionais de pensão e outras demandas em que os filhos figuram no polo ativo e o pai no polo passivo, tudo tendo como base o mero espírito de vingança que, não pode imperar na relação entre os ex-cônjuges.

Filhos não são fantoches e como tal não podem ser utilizados.

E a última "moda" são as ações indenizatórias por abandono moral em que os filhos vendo-se "rejeitados" pelo pai, demandam-no cobrando indenização por danos morais, por não terem tido direito a um pai enquanto em sua fase de crescimento.

Sem adentrar no mérito daquelas situações em que os filhos são efetivamente alijados do pai e em que é este, de fato quem tem direito a uma ação indenizatória por danos morais, por ter sido privado da convivência daqueles que lhe são preciosos (vide notícias no blog sobre a Síndrome de Alienação Parental), mesmo nos casos em que o pai, comprovadamente, abandona os filhos, fazer com que o genitor arque com o pagamento de indenização por abandono afetivo faz restringir mais ainda a chance do filho passar a rever o afeto do pai.

O entendimento é do desembargador Fernando Carioni da 3ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou pedido de reparação de dano moral feito por um filho abandonado, contra seu pai.

O jovem argumenta no pedido de indenização que foi abandonado pelo pai e os avós e, até os 14 anos de idade, jamais recebera qualquer auxílio dos familiares. O jovem afirma que ajuizou pedido de ação de alimentos e foi tratado com extrema frieza pelo pai, que teria lhe dirigido expressões grosseiras.

Segundo o relator, a indenização não configura o meio adequado para reprimir o pai que abandona o filho e, em casos semelhantes, a pena civil aplicada é a perda da guarda pelo familiar. De acordo com os autos, o jovem havia pleiteado a indenização no valor equivalente a 200 salários mínimos, alegando que todo esse caso lhe causou danos físicos e psicológicos.

O pai e os avós rebateram as acusações dizendo que o jovem passou a receber pensão em 2003. "Não se nega a dor tolerada por um filho que cresce sem o afeto do pai, bem como o abalo que o abandono causa ao infante; porém a reparação pecuniária além de não acalentar o sofrimento do filho ou suprir a falta de amor paterno, poderá provocar um abismo entre pai e filho, na medida em que o genitor, após a determinação judicial de reparar o filho por não lhe ter prestado auxílio afetivo, talvez não mais encontre ambiente para reconstruir o relacionamento", afirmou o relator da matéria.

No entendimento do relator a desejada reparação restringiria ainda mais a chance do jovem receber, ainda que de modo tardio, o afeto do pai e dos avós. A decisão, primeira do TJ neste sentido, foi unânime.

Desta maneira, nada é mais importante do que o amor entre o pai e seu filho. Os tribunais já assim o entendem e por mais "bonita" que seja a batalha afim de se obter vantagens financeiras com o escopo de saciar a sede do filho "necessitado", nessa briga inglória, só haverão perdedores.

O Sistema Financeiro Nacional e os direitos do consumidor

2009-11-03T20:21:00.001-02:00

Desde o advento do Código de Defesa do Consumidor há quase 20 anos, vêm se travando em nossos tribunais diversas batalhas acerca da incidência ou não da legislação consumerista sobre as relações jurídicas de natureza bancário-financeira.

O principal argumento é o de que estas relações jurídicas são regidas por lei especial - diga-se toda a legislação inerente ao SFN (Sistema Financeiro Nacional), portanto regras especiais - ficando portanto afastada a regra geral, aí compreendida a legislação de proteção e defesa do consumidor.

Buscando pacificar o entendimento, dando correta interpretação ao artigo 3º da Lei nº 8078/90, o Superior Tribunal de Justiça, numa demonstração de força contra o sistema e forte lobby dos bancos declarou - inclusive sumulando a matéria - que estes, efetivamente, encaixam-se no conceito de fornecedores, à luz do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, ficando, portanto, sujeitos às práticas nele previstas.

No entanto, no que concerne à política e limitação de juros a questão continuou polêmica... é até compreensível, já que simplesmente limitar juros e vedar o anatocismo - prática de juros compostos ou cálculo de juros-sobre-juros - é colocar em xeque todo o sistema financeiro.

De qualquer forma, em julgamento de recurso repetitivo, no qual figurou como relatora a Min. Nancy Andrighi pacificou-se a jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça relativamente a algumas questões relevantes.

Quanto aos juros remuneratórios, ficou decidido que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Dec. n. 22.626/1933), como já dispõe a Súmula nº 596 do STF e que a simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indica abusividade.

Também ficou decidido que são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do artigo 591 c/c o artigo 406, ambos do Código Civil vigente.

Tais situações são protetivas aos bancos e, de certa forma põem o consumidor em posição desvantajosa...

No entanto, no que concerne aos direitos do consumidor, ficou decidido que é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) esteja cabalmente demonstrada, diante das peculiaridades do caso concreto.

No que se refere à configuração da mora, ficou decidido que afasta a caracterização da mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos no contrato, durante o período da normalidade contratual; além disso decidiu-se que não afasta a caracterização da mora quando verificada a simples propositura de ação revisional ou a cobrança de encargos moratórios abusivos.

Quanto aos juros moratórios posicionou-se o STJ no sentido de que, nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Já quanto à inscrição em cadastro de inadimplentes, um verdadeiro monstro que persegue os consumidores, decidiu-se que: 1) em pedido de antecipação de tutela e/ou medida cautelar, a inscrição em cadastro de inadimplentes será vedada se, cumulativamente: a) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; b) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; 2) no momento da resolução do mérito, a pretensão quanto à inscrição acompanhará o que ficar decidido a respeito da mora: a) se a sentença reconhecê-la, deverá autorizar, em conseqüência, a inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplência; b) por outro lado, se a mora não for verificada, a inscrição será indeferida ou cancelada.

Em suma, foi um julgamento bastante produtivo no qual abordou-se questões que vinham assombrando o consumidor de serviços bancário-financeiros de longa data.

Agora, pelo menos, com a pacificação da jurisprudência, ao menos sabemos onde estamos pisando.

Liberdade religiosa e escusa de consciência

2009-10-28T18:47:00.001-02:00

Assunto delicado que tem sido suscitado em diversas searas, instituições, administrativas ou judiciais, é a questão da liberdade religiosa e os seus limites.

O momento é oportuno para uma reanálise da questão, eis que a mídia vem mencionando o caso de alunos judeus ortodoxos que ingressaram com ação buscando a realização do ENEM em data alternativa, já que a data designada para o exame seria o sábado, dia santificado, no qual é proibida qualquer atividade laica, dentre elas as de se locomover através de veículos automotores, carregar-se objetos de qualquer natureza, escrever-se, etc., tudo conforme o “Shulchan Aruch”, o código de leis judaico.

Sem adentrar no mérito da questão ter sido ou não resolvida por via de acordo preliminar à propositura da ação, com a faculdade dos citados alunos ingressarem previamente em salas de aula e iniciarem seus exames tão somente após o por-do-sol do sábado sagrado – o que, por sí só, já ensejaria uma solução mesmo que paliativa para o problema – o que não agradaria os mais conservadores – de fato, penso que em nome da liberdade religiosa a matéria deve ser analisada, não sob o prisma da religião judaica em sí, mas sob o foco dos princípios emanados da Declaração Universal dos Direitos Humanos e de nossa Carta Constitucional, que, prima facie, dão guarida à liberdade religiosa, mas sempre observados também os princípios da escusa de consciência.

Em uma ocasião, após analisar recurso oferecido por alunos judeus ao Conselho Departamental da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), onde sou professor regente e conselheiro, tive a oportunidade de criar precedente, até hoje utilizado na instituição como paradigma, e que inclusive serve de embasamento a diversas decisões administrativas e judiciais de Primeira e Segunda Instâncias e especialmente de nossos Tribunais Superiores, no sentido de que ninguém, sob o argumento de ter sua fé observada, pode se furtar ao cumprimento de suas tarefas, exames, etc.. É, pois, obrigação da instituição, publica, privada ou do próprio Estado, outorgar condições propícias ao aluno ou concursando para o cumprimento de suas obrigações, em igualdade de condições aos demais candidatos, ensejando-se todos os esforços neste sentido, mas sendo importante salientar que a fé não exonera ninguém de seus ônus, suas funções ou obrigações. A fé não pode ser utilizada como escusa de consciência, daí o dever de colaboração das instituições.

Neste diapasão, acredito, sim, bem como milito em prol da liberdade religiosa, mas com os limites da escusa de consciência, conforme a seguir passo a expor:

É direito fundamental de toda pessoa não ser obrigada a agir contra a própria consciência e contra princípios religiosos. Segue-se daí, não ser lícito obrigar-se cidadãos a professar ou a rejeitar qualquer religião, ou impedir que alguém entre ou permaneça em comunidade religiosa ou mesmo a abandone.

O direito de liberdade de consciência e de crença deve ser exercido concomitantemente com o pleno exercício da cidadania.

Qualquer tentativa no sentido de pressionar o poder público na elaboração de leis civis que tenham em conta o dever ou a obrigação de santificar qualquer dia com o "Dia do Senhor", representa um retrocesso histórico inaceitável e um atentado contra o direito de liberdade religiosa.

A lei a todos obriga, sejam cristãos, muçulmanos, judeus, católicos, protestantes, hindus, budistas, etc., tenham eles religião ou não.

A utilização geral de uma lei pelo Poder Público para impor à todos os cidadãos determinados valores religiosos e doutrinários, ligando a Religião ao Estado, é a principal fonte de intolerância religiosa ao longo da história.

A Organização das Nações Unidas – ONU -, na sua célebre DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, assim dispôs:

"ARTIGO 18. Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente, em público ou em particular".

Para tornar esse dispositivo ainda mais claro, a mesma Organização das Nações Unidas – ONU, fez editar a DECLARAÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE INTOLERÂNCIA E DISCRIMINAÇÃO BASEADAS EM RELIGIÃO OU CRENÇA (Resolução n.º 36/55). Desse documento extraímos os seguintes trechos:

"Art. 1º. Ninguém será sujeito à coerção por parte de qualquer Estado, instituição, grupo de pessoas ou pessoas que debilitem sua liberdade de religião ou crença de sua livre escolha".

Neste sentido também é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ingressa no sistema pátrio nos termos do Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, cujo art. 12, alínea 2, explicita:

"Artigo 12. Liberdade de Consciência e de Religião

2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.".

Garante, ainda, o artigo 26 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos:

"Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer opinião.".

Cabe lembrar que, por força do disposto no § 2.º, do art. 5.º, da Constituição Federal, tais tratados internacionais integram o Direito pátrio tal como se aqui originariamente positivados.

O reconhecimento de que todos os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais inerentes à condição humana e, de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos fundamentais de seus cidadãos, parece ser uma característica que marca o presente tempo. Embora essa idéia tenha há muito tempo surgido na história e no pensamento humano, a concepção de que os direitos fundamentais dos seres humanos constitua objeto de uma regulação por parte da Comunidade Internacional, isto é, o seu reconhecimento, desenvolvimento, preservação e responsabilização, emergiu somente após as terríveis violações dos direitos humanos pelos regimes totalitários Alemão, quando verificou-se o que fora o holocausto, e o Soviético.

As atrocidades cometidas contra os seus próprios cidadãos, bem como contra estrangeiros, representou uma violência que chocou a consciência de toda a Humanidade. Sob este pano de fundo, as nações de todo mundo decidiram que a promoção dos direitos humanos e liberdades fundamentais deveria ser o principal objetivo da Organização das Nações Unidas (ONU).

Esses direitos não poderiam mais ser concebidos ou reconhecidos como uma generosa concessão dos Estados soberanos, mas passaram a ser considerados como inerentes ou inalienáveis à todos os seres humanos, e desta forma, não poderiam ser desrespeitados, negados ou reduzidos por qualquer motivo.

Este grande movimento internacional de defesa dos direitos humanos, concretizado sob a forma de Tratados, Acordos ou Pactos Internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, é baseado na concepção de que toda nação têm a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um determinado País não cumprir suas obrigações.

Quando um Estado ratifica um determinado Tratado, aceita as obrigações jurídicas decorrentes do mesmo e passa a se submeter à autoridade das instituições internacionais, que garantem a sua eficácia.

No Brasil, a Constituição Federal, de 1988, consagrou de forma inédita que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." (art. 5°, § 2°). Assim, os direitos garantidos nos Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil integram a relação de direitos constitucionalmente protegidos.

Trata-se de inegável avanço no sentido da proteção dos direitos fundamentais, particularmente quanto ao direito de liberdade de consciência e de liberdade religiosa.

Os grandes textos históricos ou jurídicos que tratam dos direitos humanos consagram, à unanimidade, a dignidade do ser humano como seu fundamento de validade. Nesse sentido a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, afirma categoricamente que "todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos" (art. 1°).

O reconhecimento e a proteção da dignidade humana tornou-se, em nossos dias, um imperativo categórico moral e jurídico para a maioria das Nações.

Mas em que consiste, ao certo, a dignidade do ser humano?

A elevação da dignidade humana ao mais alto patamar valorativo pela Comunidade das Nações pressupõe que possamos encontrar uma resposta a esta persistente questão – em que consiste a dignidade humana? – que seja universalmente aceita por todos os povos, culturas e nações que compõem a Comunidade Internacional. Será possível estabelecer tal consenso?

Para tentar responder a esta pergunta temos que enfrentar também outra difícil questão, qual seja, saber qual é nosso conceito ou entendimento sobre a essência ou natureza do ser humano. Qualquer tentativa em encontrar uma possível resposta a estas duas necessárias e persistentes questões – em que consiste a dignidade humana? o que entendemos como sendo a essência ou natureza do ser humano? – sofrerá a influência de valores morais, religiosos, culturais, filosóficos, éticos, etc., daquele que se propõe a apresentar uma resposta.

Qualquer que seja nossa compreensão do que seja a natureza humana, parece-nos indiscutível a aceitação de que existem direitos humanos inalienáveis, inderrogáveis e insubstituíveis e que não podem ser objeto de restrições ou limitações por parte de nenhum país, pessoa ou poder deste mundo.

Ao enfrentarmos estas questões, talvez possamos reconhecer o que Kant, em sua obra "Fundamentos para uma Metafísica dos Costumes", tenha apresentado uma boa resposta. Para Kant, o homem é o único ser capaz de orientar suas ações a partir de objetivos racionalmente concebidos e livremente desejados. A dignidade do ser humano consistiria em sua autonomia, que é a aptidão para formular as próprias regras de vida, ou seja, sua liberdade individual ou livre arbítrio.

A noção de autonomia do indivíduo em relação aos demais membros de um determinado grupo social surgiu na História associada ao nascimento da Reforma Protestante. Pela primeira vez recuperou-se, em reformadores como Lutero, Calvino, Knox e outros, a consciência individual como sendo a suprema norteadora das ações humanas. Cada ser humano deve agir com base na sua própria consciência sendo responsável, neste mundo, por suas decisões individuais.

O desenvolvimento dessa consciência ética individual colocou o livre arbítrio do ser humano, e a sua respectiva responsabilização terrena ou religiosa de seus atos, no epicentro de um movimento verdadeiramente revolucionário.

Em lugar da tradição e da autoridade suprema do clero e da nobreza, colocou-se a soberania de cada indivíduo, em todos os aspectos relativos a sua vida íntima e social. Lançou-se, naquele momento, as bases daquilo que se chamaria soberania popular, em substituição à concepção de soberania da Igreja e do Monarca.

É dentro dos marcos estabelecidos pela Reforma Protestante que surgiu o movimento em prol da declaração e do reconhecimento dos Direitos Humanos em sua primeira fase ("primeira geração"). Destacou-se a obra dos puritanos anglo-saxões que intentariam, posteriormente, fundar no Novo Continente, nos Estados Unidos, uma sociedade radicalmente contrária ao Estado monárquico-eclesiástico existente no Velho Mundo (Inglaterra), opressor dos indivíduos pela negação da sua liberdade de consciência e de religião.

É fundamental destacarmos que a verdadeira certidão de nascimento dos direitos humanos pode ser identificada precisamente na Declaração de Independência dos Estados Unidos e no Bill of Rigths do Estado da Virgínia, em 1776.

A Declaração de Direitos de Virgínia afirma categoricamente que "todos os seres humanos são pela sua natureza, igualmente livres e independentes" e o reconhecimento definitivo de que "todo poder pertence ao povo e, por conseguinte, dele deriva". (arts. 1° e 2°)

Nesse mesmo sentido a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, de 1791, dispõe que "[O] Congresso não editará nenhuma lei instituindo uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos ; nem restringirá a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o direito do povo de reunir-se pacificamente, ou de petição ao governo para a correção de injustiças".

Podemos assim compreender porque a liberdade de consciência, de crença e de opinião representou o fundamento ou a pedra angular sobre a qual se buscou construir uma sociedade livre para os habitantes da América do Norte.

A história dos direitos humanos seguiu seu curso. Em 1789 a Assembléia Nacional francesa defendeu a universalização dos direitos humanos durante a fase revolucionária. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, do mesmo ano, afirmou categoricamente: "Tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, [os representantes do povo francês] resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem".

Foram reconhecidos e afirmados dessa forma os Princípios da Liberdade e da Igualdade tanto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, quanto no Bill of Rights de Virgínia, de 1776.

Foi apenas alguns anos mais tarde, com a Constituição francesa, de 1791, que a noção de Fraternidade ou Solidariedade veio a ser declarada, não como um princípio jurídico, mas como uma virtude cívica dos cidadãos franceses: "serão estabelecidas festas nacionais para manter a lembrança da Revolução Francesa, promover a fraternidade entre os cidadãos e vinculá-los à Constituição, à Pátria e às Leis" (título primeiro).

Uma vez constituídos e afirmados, os Princípios da Liberdade, Igualdade e Solidariedade, transformaram-se, ao longo do tempo, em valores supremos do sistema universal dos direitos humanos cuja validade atinge nossos dias.

Resumidamente podemos identificar o desenvolvimento dos direitos humanos em três fases. Inicialmente, afirmaram-se os direitos de liberdade, incluindo-se nestes todos os direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de Liberdade em relação ao Estado. Num segundo momento, afirmaram-se os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político. A Liberdade no Estado. Finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam a emergência de novas exigências e novos valores em busca da igualdade não apenas formal mas sobretudo real e concreta. A busca do desenvolvimento social, do bem estar, caracterizou a Liberdade através ou por meio do Estado.

Conforme bem esclarece Aldir Soriano, em ótima síntese acerca do tema, externada em palestra anteriormente proferida,

"a questão da Liberdade Religiosa é extremamente complexa e delicada. É complexa porque a compreensão desse tema depende de uma abordagem interdisciplinar e, por conseguinte, de incursões que vão além da ciência jurídica (direito), envolvendo, também, a história, a teologia, a antropologia, a ciência da religião e a filosofia. O tema é delicado porque revela o desafio de se conviver num mundo plural, em que a intolerância religiosa ainda está presente. Existe nas religiões, como veremos, uma tendência à intolerância. Ademais, o tema envolve questões complexas, como a observância do sábado bíblico, o ensino religioso nas escolas públicas e o diálogo inter-religioso.

A violência religiosa invadiu a propalada "era dos direitos" de Norberto Bobbio e se instalou no século XXI. Essa forma de violência é uma das questões centrais do presente século. Tal tendência já havia sido verificada com o fim da Guerra Fria, pois o conflito bipolar entre o capitalismo e o socialismo foi substituído pelos conflitos de natureza étnica e religiosa. Em plena era do direito internacional dos direitos humanos, é surpreendente verificar que, ao redor do globo terrestre, pessoas são espancadas, perseguidas e mortas, simplesmente, porque mudaram de religião. Ademais, mesmo em países democráticos e comprometidos internacionalmente com a proteção dos direitos humanos, os seus cidadãos são passíveis de uma perseguição velada e dissimulada, com restrições aos direitos econômicos, sociais e culturais. Por vezes, o acesso ao mercado de trabalho e aos cargos públicos ou a conquista de um simples diploma, podem custar o sacrifício da consciência.".

Neste ponto importante definir o que vem a ser a "liberdade religiosa", como uma das pedras angulares da civilização moderna.

Aliás, em que consiste a liberdade? É a faculdade, como poder outorgado à pessoa para que possa agir, pensar, comportar-se segundo a sua própria determinação, respeitadas as regras pétreas instituídas. Trata-se a liberdade, pois, da expressão da faculdade de se fazer o que se quer, de pensar como se entende, de ir e vir a qualquer parte, quando e como se queira, exercer qualquer atividade, tudo conforme a livre determinação da pessoa, quando não haja regra proibitiva para a prática de ato ou não se institua princípio restritivo ao exercício da liberdade (Cf. De Plácido e Silva). Os romanos assim definiam a liberdade: "a liberdade é a faculdade natural de fazer cada um o que deseje, se a violência ou o direito lhe não proibe". "Libertas est naturalis facultas e jus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur." (Cf. César da Silveira, Dicionário de Direito Romana).

A liberdade religiosa consiste na aplicação do conceito de "liberdade" às práticas relacionadas à fé seja ela ela qual for, naturalmente não se podendo prestar a fins expressamente proibidos pelo sistema normativo.

Neste toada, interessante trazer à colação interessente digressão acerca do tema, (também cf. Aldir Soriano), verbis:

"Foi no século III d.C que a expressão liberdade religiosa – libertas religionis – foi, provavelmente, utilizada pela primeira vez, por Tertuliano, advogado convertido ao cristianismo e que passou a defender a liberdade religiosa em face dos abusos do Império Romano. A liberdade religiosa é, como se sabe, um direito humano fundamental, assegurado pelas Constituições dos diversos Estados democráticos e, também, por importantes declarações e tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, estamos tratando, até aqui, de apenas uma acepção da liberdade religiosa. Há pelo menos mais duas acepções que devem ser abordadas.

A liberdade religiosa comporta pelo menos três acepções: jurídica, teológica ou eclesiástica e bíblica.

No que se refere à liberdade religiosa na acepção jurídica, a mesma compreende, essencialmente, a liberdade religiosa como um direito fundamental da pessoa humana. Nesse sentido, Segundo Jorge Miranda, a liberdade religiosa ocupa o cerne da problemática dos direitos humanos. Ora, no curso da história da humanidade, o direito à liberdade religiosa representa uma conquista extremamente recente. Pode ser identificada nas três fases da era dos direitos, mencionadas por Norberto Bobbio. Segundo o autor italiano, os direitos humanos "nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais". Como direito natural, a liberdade religiosa surgiu no século XVIII, com as primeiras declarações de direitos de 1776 (americana) e 1789 (francesa). Como direito efetivamente tutelado, a liberdade religiosa surgiu com a Constituição Americana. Como direito internacional, a liberdade religiosa surgiu no Segundo Pós-Guerra, com o desenvolvimento do sistema global de proteção aos direitos humanos ligado à Organização das Nações Unidas – ONU.

O discurso teológico da liberdade religiosa compreende uma doutrina teológica na qual só se reconhecem os direitos nos limites da Igreja Católica. Essa doutrina foi fundamentada no pensamento de Santo Agostinho (Guerra Justa) e de Santo Tomás de Aquino.

A liberdade religiosa no sentido bíblico é um "Dom de Deus", como observa John Graz. O Criador concedeu o livre arbítrio para os homens. "Ora, o Senhor é o Espírito; e, onde está o Espírito do Senhor, aí está a liberdade." (Coríntios 3: 17) Porém, todos prestarão conta a Deus.".

Portanto, nas três acepções da liberdade religiosa, quando uma instituição, como uma Universidade, impõe a um discente a condição de renunciar, mesmo que temporariamente, sua crença para que possa conservar o direito de graduar-se, está, inquestionavelmente, limitando, restringindo, a liberdade desse aluno.

Desta maneira, na busca por uma sociedade mais justa, nada mais natural que sejam observados os princípios fundamentais que norteiam a liberdade religiosa. Nas palavras de Rui Barbosa: "Onde há liberdade religiosa como na Constituição brasileira e na americana, não há, nem pode haver, questão religiosa. A liberdade e a Religião são sociais, não inimigas. Não há religião sem liberdade. Nasci na crença de que o mundo não é só matéria e movimento, os fatos morais não são um mero produto humano. O estudo e o tempo me convenceram que as leis do Cosmos sejam incompatíveis com uma causa suprema, de que todas as coisas dependem.".

Finalmente, de importância crucial é o art. 5º da Constituição Federal que traz em seus incisos VI, VII e VIII, dispositivos sobre liberdade religiosa, como segue:

"Artigo 5º.

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença; VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.".

Impõe-se notar, também, que os direitos e garantias fundamentais têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, independendo, portanto, de qualquer outra norma infra-constitucional ou manifestação do Poder Público para produzir efeitos. Neste sentido, é claro o texto constitucional, em seu artigo 5°, § 1°, verbis:

"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

Poder-se-ia questionar a procedência do remédio constitucional em razão do princípio da igualdade. Deve-se dizer, no entanto, que tal princípio, para sua efetiva concretização, deve ser analisado formal e materialmente. Pode ser que se imponha uma desigualdade formal para se garantir uma igualdade material. Assim, em determinados casos impõe-se a autorização de discriminação — desigualdade do ponto de vista formal — para que se reafirme o princípio da igualdade em sua essência material.

Neste sentido, cita-se o constitucionalista português Jorge Miranda que ressalta a importância da liberdade religiosa, e afirma que ela está "no cerne da problemática dos direitos humanos fundamentais, e não existe plena liberdade cultural nem plena liberdade política sem essa liberdade pública, ou direito fundamental".

Na doutrina pátria, Rui Barbosa também preconizava: "de todas as liberdades sociais, nenhuma é tão congenial ao homem, e tão nobre, e tão frutificativa, e tão civilizadora, e tão pacífica, e tão filha do Evangelho, como a liberdade religiosa.".

Outrossim, em se tratando o Brasil de Estado que, na sua esmagadora maioria, professa a fé cristã, entendemos oportuno transcrever trecho de discurso proferido por Sua Santidade o Papa João Paulo II aos participantes da 69ª Conferência da União Interparlamentar (Vaticano, 18 de setembro de 1982), como segue:

"É oportuno mencionar ainda o problema da liberdade religiosa. Sabeis que a Igreja não pede privilégio algum ao poder civil; com uma clareza que, desde o Concílio, sobressai ainda melhor que no passado, definiu uma posição global segundo a qual a liberdade religiosa não é senão uma das faces do prisma unitário da liberdade: esta é elemento constitutivo essencial de uma sociedade autenticamente moderna e democrática. Por conseguinte, nenhum Estado pode pretender beneficiar de uma estima positiva e, com mais forte razão, ser considerado merecedor pelo único facto de parecer conceder a liberdade religiosa, quando de facto a isola de um contexto geral de liberdade; e um Estado não pode definir-se "democrático" se de qualquer modo põe obstáculos à liberdade religiosa não só no que diz respeito ao exercício da prática do culto, mas ainda à participação num pé de igualdade nas actividades escolares e educativas, como também nas iniciativas sociais, nas quais a vida do homem moderno se articula cada vez mais. A história, mesmo a mais recente, atesta que os responsáveis civis preocupados com o bem do seu povo não têm nada a temer da Igreja, pelo contrário, respeitando-lhe as actividades, proporcionam ao próprio povo um enriquecimento, porque utilizam um meio certo de melhoramento e de elevação.".

Neste diapasão, importante trazer à colação os termos da Declaração Dignitatis Humanae sobre a liberdade religiosa, de cujo texto extraímos os seguintes trechos:

"1. Os homens de hoje tornam-se cada dia mais conscientes da dignidade da pessoa humana e, cada vez em maior número, reivindicam a capacidade de agir segundo a própria convicção e com liberdade responsável, não forçados por coação, mas levados pela consciência do dever. Requerem também que o poder público seja delimitado juridicamente, a fim de que a honesta liberdade das pessoas e das associações não seja restringida mais do que é devido. Esta exigência de liberdade na sociedade humana diz respeito principalmente ao que é próprio do espírito, e, antes de mais, ao que se refere ao livre exercício da religião na sociedade. Considerando atentamente estas aspirações, e propondo-se declarar quanto são conformes à verdade e à justiça, este Concílio Vaticano investiga a sagrada tradição e doutrina da Igreja, das quais tira novos ensinamentos, sempre concordantes com os antigos. capítulo i. ASPECTOS GERAIS DA LIBERDADE RELIGIOSA. Objeto e fundamento da liberdade religiosa. 2. Este Concílio Vaticano declara que a pessoa humana tem direito à liberdade religiosa. Esta liberdade consiste no seguinte: todos os homens devem estar livres de coação, quer por parte dos indivíduos, quer dos grupos sociais ou qualquer autoridade humana; e de tal modo que, em matéria religiosa, ninguém seja forçado a agir contra a própria consciência, nem impedido, dentro dos devidos limites, de proceder segundo a mesma, em particular e em público, só ou associado com outros. Declara, além disso, que o direito à liberdade religiosa se funda realmente na própria dignidade da pessoa humana, qual a palavra revelada de Deus e a própria razão a dão a conhecer. Este direito da pessoa humana à liberdade religiosa, na ordem jurídica da sociedade, deve ser de tal modo reconhecido que se torne um direito civil. Conforme a própria dignidade, todos os homens, visto que são pessoas dotadas de razão e de vontade livre e por isso mesmo com responsabilidade pessoal, são levados pela própria natureza e também obrigados moralmente a procurar a verdade, antes de mais a que diz respeito à religião. Têm também obrigação de aderir à verdade conhecida e de ordenar toda a sua vida segundo as exigências dela. Ora, os homens não podem não satisfazer a esta obrigação em conformidade com a própria natureza, a não ser que gozem ao mesmo tempo de liberdade psicológica e imunidade de coação externa. O direito à liberdade religiosa não se funda, pois, na disposição subjetiva da pessoa, mas na sua própria natureza. Por esta razão, o direito a esta imunidade persevera ainda naqueles que não satisfazem à obrigação de buscar a verdade e a ela aderir; e, desde que se guarde a justa ordem pública, o seu exercício não pode ser impedido... ... A promoção da liberdade religiosa. 6. Dado que o bem comum da sociedade, que é o conjunto das condições de vida social que possibilitam aos homens alcançar mais plena e facilmente a própria perfeição, consiste sobretudo na salvaguarda dos direitos e deveres da pessoa humana, o cuidado pela liberdade religiosa incumbe tanto aos cidadãos como aos grupos sociais, aos poderes civis, à Igreja e às outras comunidades religiosas, segundo o modo próprio de cada uma, e de acordo com as suas obrigações para com o bem comum. Pertence essencialmente a qualquer autoridade civil defender e promover os direitos humanos invioláveis. Deve, por isso, o poder civil assegurar eficazmente, valendo-se de leis justas e outros meios convenientes, a tutela da liberdade religiosa de todos os cidadãos, e proporcionar condições favoráveis ao desenvolvimento da vida religiosa, de modo que os cidadãos possam realmente exercitar os seus direitos e cumprir os seus deveres, e a própria sociedade se beneficie dos bens da justiça e da paz que derivam da fidelidade dos homens a Deus e à sua santa vontade. Se, em razão das circunstâncias particulares dos diferentes povos, se atribui a determinado grupo religioso um reconhecimento civil especial na ordem jurídica, é necessário que, ao mesmo tempo, se reconheça e assegure a todos os cidadãos e comunidades religiosas o direito à liberdade em matéria religiosa. Finalmente, a autoridade civil deve tomar providências para que a igualdade jurídica dos cidadãos, a qual também pertence ao bem comum da sociedade, nunca seja lesada, clara ou larvadamente, por motivos religiosos, nem entre eles se faça qualquer discriminação. Daqui se conclui que não é lícito ao poder público impor aos cidadãos por força, medo ou qualquer outro meio, que professem ou rejeitem determinada religião, ou impedir alguém de entrar numa comunidade religiosa ou dela sair. Muito mais é contra a vontade de Deus e os sagrados direitos da pessoa e da humanidade recorrer por qualquer modo à força para destruir ou dificultar a religião, quer em toda a terra quer em alguma região ou grupo determinado. Os limites da liberdade religiosa. 7. É no seio da sociedade humana que se exerce o direito à liberdade em matéria religiosa; por isso, este exercício está sujeito a certas normas reguladoras. No uso de qualquer liberdade deve respeitar-se o princípio moral da responsabilidade pessoal e social; cada homem e cada grupo social está moralmente obrigado, no exercício dos próprios direitos, a ter em conta os direitos alheios e os seus próprios deveres para com os outros e o bem comum. Com todos se deve proceder com justiça e bondade. Além disso, uma vez que a sociedade civil tem o direito de se proteger contra os abusos que, sob pretexto de liberdade religiosa, se poderiam verificar, é sobretudo ao poder civil que pertence assegurar esta proteção. Isto, porém, não se deve fazer de modo arbitrário, ou favorecendo injustamente uma parte, mas segundo as normas jurídicas, conformes à ordem objetiva, postuladas pela tutela eficaz dos direitos de todos os cidadãos e sua pacífica harmonia, pelo suficiente cuidado da honesta paz pública, que está na ordenada convivência sobre a base duma verdadeira justiça, e ainda pela guarda que se deve ter da moralidade pública. Todas estas coisas são parte fundamental do bem comum e pertencem à ordem pública. Deve aliás manter-se o princípio de assegurar a liberdade integral na sociedade, segundo o qual se há de reconhecer ao homem o maior grau possível de liberdade, só restringindo esta quando e na medida que for necessário. A educação para o exercício da liberdade. 8. Os homens de hoje estão sujeitos a pressões de toda a ordem e correm o perigo de se ver privados da própria determinação. Por outro lado, não poucos mostram-se inclinados a rejeitar, sob pretexto de liberdade, toda e qualquer sujeição, ou a fazer pouco caso da devida obediência. Pelo que este Concílio Vaticano exorta a todos, mas sobretudo aos que têm a seu cargo educar, a que se esforcem por formar homens que, fiéis à ordem moral, obedeçam à autoridade legítima e amem a autêntica liberdade; isto é, homens que julguem as coisas por si mesmos e à luz da verdade, procedam com sentido de responsabilidade, e aspirem a tudo o que é verdadeiro e justo, sempre prontos para colaborar generosamente com os demais. A liberdade religiosa deve, portanto, servir e orientar-se para levar os homens a proceder mais responsavelmente no desempenho dos seus deveres na vida social... ... Conclusão. 15. É, pois, manifesto que os homens de hoje desejam poder professar livremente a religião, em particular e em público, e que a liberdade religiosa se encontra já declarada como um direito civil na maior parte das Constituições, e solenemente reconhecida em documentos internacionais. Mas, embora a liberdade de culto religioso seja reconhecida na Constituição, não faltam regimes em que os poderes públicos se esforçam por afastar os cidadãos de professarem a religião e por tornar muito difícil e insegura a vida às comunidades religiosas. Saudando com alegria aqueles propícios sinais do nosso tempo, e denunciando com dor estes fatos deploráveis, o sagrado Concílio exorta os católicos e pede a todos os homens que ponderem com muita atenção a grande necessidade da liberdade religiosa, sobretudo nas atuais circunstâncias da família humana. Pois é patente que todos os povos se unem cada vez mais, que os homens de diferentes culturas e religiões estabelecem entre si relações mais estreitas, e que, finalmente, aumenta a consciência da responsabilidade própria de cada um. Por isso, para que se estabeleçam e consolidem as relações pacíficas e a concórdia no gênero humano, é necessário que, em toda a parte, a liberdade religiosa tenha uma eficaz tutela jurídica e que se respeitem os supremos deveres e direitos dos homens quanto à livre prática da religião na sociedade. Encontrando-se a liberdade religiosa diligentemente garantida na sociedade, queira Deus, Pai de todos os homens, que a família humana seja conduzida pela graça de Cristo e pela força do Espírito Santo à sublime e perene "liberdade da glória dos filhos de Deus" (Rm 8,21). Promulgação. Todas e cada uma das coisas que nesta Declaração se incluem, agradaram aos Padres do sagrado Concílio. E nós, pela autoridade apostólica que nos foi confiada por Cristo, juntamente com os veneráveis Padres as aprovamos no Espírito Santo, as decretamos e estabelecemos; e tudo quanto assim foi estatuído sinodalmente mandamos que, para glória de Deus, seja promulgado. Roma, junto de São Pedro, aos 7 de dezembro de 1965. Eu, PAULO, Bispo da Igreja Católica. (Seguem-se as assinaturas dos Padres Conciliares).".

"O grande desafio que se apresenta relativamente à questão sob exame é o de estabelecer o limite entre aquilo que o jurista Noberto Bobbio denomina de tolerância por boas razões e por más razões" (Aldir G. Soriano).

A Declaração de Princípios sobre a Tolerância de 1995 esclarece que "a tolerância não é concessão, condescendência, indulgência. A tolerância é, antes de tudo, uma atitude ativa fundada no reconhecimento dos direitos universais da pessoa humana e das liberdades fundamentais do outro. Em nenhum caso a tolerância poderia ser invocada para justificar lesões a esses valores fundamentais. A tolerância deve ser praticada pelos indivíduos, pelos grupos e pelo Estado.".

Por todo o exposto, à luz das considerações supra tecidas, concluo que a liberdade religiosa do indivíduo ou de um grupo determinado deve sempre ser guardada e preservada, mas jamais utilizada como argumento para que sejam afrontados ou relevados princípios maiores ou os interesses público e social, tudo em busca de uma sociedade mais justa e permeável aos princípios de equilíbrio e igualdade.

Falta estrutura ao Judiciário para atender demanda da nova lei de adoção, diz desembargador

2009-10-27T20:18:00.001-02:00

A nova lei da adoção traz inovações que já eram adotadas pelo Judiciário brasileiro, segundo o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direitos Humanos da Pontificia Universidade Católica (PUC-SP) Antonio Carlos Malheiros. Segundo ele, medidas como não separar irmãos ou autorizar os adotados a terem acesso ao seu processo já eram praticadas. Porém, Malheiros alerta que a estrutura do Judiciário brasileiro atual impede a completa aplicação da lei.

"A nova lei, entre outras coisas, obriga que os juízes julguem um processo entre sete e oito meses. O prazo é razoável, mas os juízes estão todos atolados de trabalho. Há muita demanda. Como atender este novo padrão com tão poucos juízes?"

Ainda de acordo com Malheiros, a lei tem aspectos positivos como a previsão legal de oferecer palestras para quem pretende adotar uma criança e para quem já adotou. Outra novidade, segundo o desembargador, é de que a guarda provisória – quando uma família tem a permissão legal para cuidar de uma criança, mas não tem sua guarda definitiva – não necessita mais de estágio de convivência. O desembargador explicou que a guarda de fato, quando uma família cuida de uma criança sem ter autorização judicial, ainda precisa do estágio de convivência para evitar fraudes. "Não são todos os casos que a família tinha vínculo com a criança. Por isso, quem quiser adotar uma criança terá que entrar na fila."

O desembargador, porém, critica o prazo de dois anos que a nova lei instituiu para o abrigamento de crianças: "Dois anos pode ser pouco para trabalhar uma família desestruturada. Em muitos casos, a família só precisa de uma assistência para ter a criança de volta e [fazer com que ela] permaneça no lar".

Na semana passada, a Ordem dos Advogados do Brasil Seção São Paulo (OAB-SP) realizou um seminário para esclarecer aos profissionais da área as novas mudanças na legislação. Durante o evento, a OAB também lançou uma campanha para estimular a adoção no país. Estima-se que 80 mil crianças estejam vivendo em abrigos atualmente.

Comentários sobre a responsabilidade do fornecedor no Código do Consumidor

2009-10-27T20:11:00.001-02:00

O Código de Defesa do Consumidor, rompendo com o sistema tradicional adotado pela legislação civil vigente e sua teoria clássica da culpa, ou seja, da responsabilidade subjetiva, consagrou, na defesa do consumidor, a teoria da responsabilidade objetiva, sem entrar no mérito da existência ou não de culpa do fornecedor.

Preceituada a imputação de responsabilidade ao fornecedor, de forma objetiva, basta para tanto a constatação do trinômio dano-causa-agente para dele emergir a obrigação do fornecedor de reparar o dano.

Essa adoção da teoria da responsabilidade objetiva decorreu do próprio desenvolvimento das relações mercantis, através do fenômeno da globalização, mercado virtual, economia de massas, etc., fundando-se nas opiniões externadas por diversos estudiosos do Direito.

Assim, por exemplo, Luiz Gastão Paes de Barros Leães escreve: “É claro que, atribuindo a uma pessoa, com base em critérios objetivos, o risco do dever de reparar o dano decorrente da própria atividade econômica, implicitamente se está desencorajando as empresas que não estão em condições de suportar tal risco, pelo que se põe um limite à liberdade de escolha, antes sobremodo ampla.”

Justificando essa opinião, prossegue o mesmo autor: “De fato, na medida em que somente se permite que a vítima obtenha o ressarcimento do dano provocado pela atividade empresarial se conseguir demonstrar a culpa do fabricante, opera-se um balanceamento dos danos que podem e dos que não podem ser imputados à atividade industrial. Pois, fundar o sistema da responsabilidade civil na culpa significa exigir da vítima uma prova diabólica, visto que o acidente, provocado mais pela máquina do que pelo homem, torna-se até certo ponto ‘anônimo’.”

Analisando as disposições do Código de Defesa do Consumidor, escreve Carlos Roberto Gonçalves: “Duas são as espécies de responsabilidade civil reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor: a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade por vícios do produto e do serviço. Tanto uma como a outra são de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa, para que haja o dever de o fornecedor indenizar, exceção feita aos profissionais liberais, cuja responsabilidade pessoal continua sendo de natureza subjetiva (art. 14, § 4º).”

Agostinho Alvim sustenta que: “cada um deve responder pelo risco de seus atos” e que “A culpa deixa de ser elemento indispensável da responsabilidade, nos casos em que esta é estabelecida por lei, em virtude de necessidades de vária ordem.”

Ora, este é justamente o caso da Lei Consumerista, na qual o legislador, em virtude da necessidade de proteger o consumidor - lembrando-se de que, antes, praticamente não havia em nosso sistema normas legais, consolidadas e sistematizadas de proteção e defesa do consumidor - adotou a teoria da responsabilidade objetiva como seu elemento norteador.

Em resumo, no tocante aos direitos do consumidor, basta que haja uma relação de causalidade entre o fato e o dano, para que fique caracterizada a responsabilidade do fornecedor.

O Código de Defesa do Consumidor consagrou pressupostos da responsabilidade objetiva, quais sejam, o fato, o dano e o nexo causal, conforme preleciona Custódio de Piedade Ubaldino Miranda. Podemos acrescentar também que é pressuposto da responsabilidade objetiva que o agente a ser responsabilizado seja elemento integrante, direto ou indireto, da cadeia de consumo, bastando que integre a cadeia de fornecimento e de consumo, para caracterizar a sua solidariedade.

Quanto ao fato imputável, o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor considerou como fato imputável os defeitos em seus produtos, sua apresentação ou acondicionamento, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

O art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, também qualificou como fato imputável os vícios de qualidade ou de quantidade nos produtos fornecidos que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, bem como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária.

Especificamente quanto aos vícios de qualidade relativos aos serviços, esses são qualificados no art. 20 da mesma forma que os demais vícios de qualidade mas, ao invés da disparidade com as indicações do recipiente, etc., qualificam-se como os que apresentam disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária.

Em todos esses casos, ficou determinado o princípio geral da obrigação do fornecedor de reparar os danos causados pelos citados fatos.

No caso do Código de Defesa do Consumidor, é importante notar que o fato imputável é a colocação do produto no mercado de consumo; este fato é de responsabilidade de todos aqueles que figuram na cadeia de consumo, já que, se o produto contém vícios por insegurança, é defeituoso, inseguro, nocivo, impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, ou contém vícios de qualidade por inadequação ou de quantidade, ou ainda vícios pertinentes à informação, divulgação ou oferta ao consumidor, faltou aos integrantes da mesma cadeia, no mínimo, o dever de diligência.

Em todos os casos de fato imputável, a responsabilidade dos fornecedores não depende de verificação de sua culpa e essa responsabilidade somente fica excluída na hipótese de ficar provada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro pelos referidos fatos.

Essencial também frisar que a referência ao fato imputável implica na identificação de um agente, pessoa física ou jurídica. Sem esse nexo de imputação do fato ao agente, não há como caracterizá-lo como fato imputável pois, no domínio das relações humanas, somente a existência de um agente é suscetível de gerar responsabilidades. Na verdade, trata-se da necessidade de determinar quais as pessoas que serão responsáveis pela reparação.

Em suma, podemos dizer que o fato imputável é constituído de uma atividade, direta ou indireta, praticada por pessoa física ou jurídica, que culmina com a colocação no mercado consumidor de produto ou serviço defeituoso ou inadequado, ou ainda quantitativamente incorreto, bem como de omissão na prestação de informações suficientes e adequadas sobre sua utilização e riscos.

Quanto ao dano, conforme lição de Rodrigo Bernardes Braga “Cumpre salientar que não existe delito civil se não houver dano. Por este entende-se toda e qualquer lesão a bem jurídico de titularidade conhecida, apreciável economicamente ou não.”

De fato, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, quanto ao dano, repetem-se as noções do Direito Comum, observando-se no entanto, que no tocante aos direitos do consumidor, ao contrário do que ocorre no Direito Comum, a responsabilidade é sempre objetiva, não importando o ato voluntário do agente e nem a sua culpa, sendo indiferente também se o dano foi causado por ato ilícito ou lícito.

Importante também mencionar a possibilidade de ocorrência de danos e correspondentes indenizações em massa, quando se tratar dos interesses coletivos ou difusos, especificamente contemplados no Código de Defesa do Consumidor.

Ainda em matéria de dano, cabe apontar que, além do dano material, é também indenizável o dano moral, cuja reparação encontra-se prevista no art. 6º, inciso VII do Código de Defesa do Consumidor10. Portanto, assegurando ao consumidor o direito básico de “acesso aos órgãos judiciários...com vistas...à reparação de danos...morais.”, a Lei, ipso facto, admitiu o Direito do Consumidor à indenização pelos danos morais. Aliás, a possibilidade de indenização pelo dano moral, atualmente, está prevista inclusive em sede constitucional (Constituição Federal, art. 5º, inciso X).

Por fim, para que haja a obrigação de ressarcir os danos causados ao consumidor, é necessário que o fato imputável e os danos causados estejam numa relação de causa e efeito; em outras palavras, é condição para a imputação de responsabilidade dos fornecedores que os danos resultem, tenham sido uma conseqüência necessária do fato imputável e que este fato imputável seja a causa determinante dos danos sofridos pelo consumidor.

Em outras palavras, o fato imputável é a manifestação dos vícios por insegurança no produto ou no serviço, ou vícios por inadequação ou de quantidade dos mesmos, afrontando incolumidade patrimonial, física, psíquica ou moral do consumidor, acarretando-lhe danos, constituindo-se a própria agressão a essa incolumidade, no nexo causal entre o fato imputável e o dano.

Em resumo: a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor impõe a existência de um nexo causal entre o fato ou vício do produto ou do serviço, o prejuízo ocasionado e a identificação do responsável ou responsáveis solidários pelos mesmos. Resta verificar se o prejuízo ou o dano sofrido pelo consumidor existiria mesmo na inexistência do fato imputável.

Evidentemente, inexistindo qualquer fato imputável ao fornecedor, ainda que se constate o dano do consumidor, este dano teria sido causado pelo próprio consumidor ou por terceiros estranhos à relação de consumo, já que não existe dano sem causa.

No tocante a danos causados pelo próprio consumidor ou por terceiros, ficará excluída, automaticamente, a responsabilidade do fornecedor pela respectiva reparação, tal como dispõe o § 3º, inciso III do art. 1212 do Código de Defesa do Consumidor. Ressalta-se, porém, que nessa excludente de responsabilidade do fornecedor, como uma das poucas exceções ao Diploma Legal em questão, este adotou, em favor do consumidor a teoria da culpa, cabendo naturalmente ao fornecedor o ônus da prova da culpa do consumidor ou de terceiro para exclusão de sua responsabilidade.

Verifica-se, portanto, que adotando a mesma orientação de outros sistemas normativos modernos, o Código de Defesa do Consumidor veio estabelecer a responsabilização objetiva dos causadores dos danos, não mais exigindo da vítima a prova, sempre difícil e muitas vezes impossível, da culpa do fornecedor.

Analisando-se os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, de forma sistemática, verifica-se que o legislador criou uma série de mecanismos que levam a uma efetiva proteção do consumidor. O objetivo da lei é, sem sombra de dúvida, conferir ao consumidor condições de ver seus direitos assegurados frente a atitudes e práticas de um mercado fornecedor detentor de “força” e “poder” desproporcionais àqueles detidos por ele, consumidor.

A proteção às necessidades e interesses econômicos, à saúde e à segurança e o respeito à dignidade dos consumidores, foi o princípio norteador do preceito constitucional de sua proteção e defesa, assim como do próprio Diploma Legal, pois, conforme comenta José Geraldo Brito Filomeno, “sem dúvida são eles a parte vulnerável no mercado de consumo, justificando-se destarte um tratamento desigual para partes manifestamente desiguais.”

Utilizamo-nos das expressões “força” e “poder” porque refletem perfeitamente o grau de desigualdade que separa o consumidor individual dos fornecedores de produtos e serviços, pois, não fosse essa desigualdade objeto de normas legais corretivas, acarretaria uma afronta ao princípio constitucional da igualdade de todos perante a Lei e ao princípio geral da eqüidade que deve nortear todas as relações jurídicas.

Entende-se, assim, a própria razão de ser da lei que confere proteção e defesa do consumidor; e é por esta razão de ser que uma das medidas de efetivação dos direitos nela dispostos é a extensão da responsabilidade por vícios e defeitos de bens e serviços a toda e qualquer pessoa que de alguma forma interfira na colocação do produto ou serviço defeituoso ou viciado no mercado de consumo. Esta responsabilidade é atribuída mediante a adoção do conceito de solidariedade passiva, que confere ao consumidor maior segurança.

De fato, deixa de se constituir em preocupação do consumidor a existência ou não de capacidade econômica de seu fornecedor imediato, não havendo também a imposição legal ao consumidor de identificar nem mesmo o verdadeiro causador do dano, bastando-lhe identificar um dos responsáveis pela ofensa da qual foi vítima.

Basta, como já foi dito, a existência do fato imputável, do dano e do nexo causal entre estes, para que seja gerada a obrigação do fornecedor, seja ele quem for, para a respectiva reparação. Ao contrário do que ocorre no Direito Comum e num rompimento radical com a teoria clássica da responsabilidade subjetiva, identificar o responsável direto pelo defeito ou vício, que seria o efetivo culpado pelo dano, não é, no Direito do Consumidor, um pressuposto essencial para a obtenção da tutela almejada pelo consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor definiu os responsáveis pela reparação dos danos causados, estabelecendo entre eles a solidariedade passiva. Assim, qualquer um deles poderá ser chamado a responder pelos danos causados pelo produto ou serviço.

A solidariedade assim estabelecida, de um lado, provocou nos fornecedores em geral, sejam eles fabricantes, produtores, importadores, construtores, comerciantes e prestadores de serviços, primários ou secundários, diretos ou indiretos, uma maior preocupação no tocante à escolha daqueles que irão prestar-lhes colaboração, seja por intermediação, seja por aproximação, em qualquer das etapas da cadeia de fornecimento, até atingir o seu destinatário final, o consumidor, já que o dever de diligência é um dos princípios que fundamentam o regime de responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor.

Ao mesmo tempo, essa solidariedade gerou nos fornecedores em geral a necessidade de fiscalização efetiva e eficaz das atividades de todos os integrantes da cadeia de fornecimento e de consumo, já que cada um dos fornecedores que participa dessa cadeia tem conhecimento de que poderá ser responsabilizado por defeitos ou vícios dos produtos ou serviços que tenham sido causados por algum, vários ou todos os integrantes da cadeia de fornecimento ou da cadeia de consumo.

De outro lado, o consumidor foi provido de melhores e mais eficazes meios de obter o ressarcimento devido pelos danos que lhe sejam acarretados e, ao mesmo tempo, adquiriu maior segurança, passando a participar de um mercado de consumo no qual atuam fornecedores mais cuidadosos e atentos com a satisfação das necessidades do consumidor e com o fornecimento de produtos ou serviços isentos de defeitos ou vícios.

A orientação jurídica e axiológica adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, pretende que o fornecedor promova um eficiente controle de qualidade de seus produtos e serviços mantendo, ao mesmo tempo, um atendimento eficaz ao cliente para, com a atenção e agilidade devidas, corrigir quaisquer defeitos ou vícios que sejam objeto de reclamações, tudo para que o consumidor tenha a garantia de que estará adquirindo ou utilizando algo que não lhe trará surpresas desagradáveis.

Na análise dos diversos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, no que se refere à definição de fornecedor e de suas responsabilidades, verifica-se o seguinte:

O art. 3º do Código define o fornecedor como a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, relacionando atividades por eles exercidas, para caracterizá-los como fornecedores, num elenco - que consideramos exemplificativo - constituído por atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O art. 12 da Lei, de seu lado, ao tratar da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, também relaciona como responsáveis - de forma que igualmente consideramos exemplificativa - tão-somente o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. No art. 13 acrescenta a imputação de responsabilidade também ao comerciante.

No tocante à responsabilidade por vício do produto ou do serviço, o art. 18 do Código já não enumera especificamente os responsáveis, referindo-se de modo apenas genérico aos fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis e, no art. 20, também de modo genérico, aos fornecedores de serviços.

Verifica-se assim uma total discrepância entre os diversos artigos citados. Por exemplo, no art. 12, a lei não faz menção aos entes despersonalizados nem às pessoas que se dedicam à criação de produtos; também não se refere àquelas que se dedicam à transformação. Os exportadores igualmente deixam de ser mencionados nesse dispositivo, ao contrário do art. 3º.

O art. 18 e o art. 20 limitam-se a uma referência genérica aos fornecedores de produtos de consumo ou de serviços.

De tudo isto conclui-se que o rol das pessoas caracterizadas como “fornecedor”, diversificado em cada um dos artigos citados, demonstra que as enumerações constantes destes dispositivos são meramente exemplificativas; o que se pretende é tornar o mais amplo e extensivo possível o conceito de fornecedor e da atribuição de suas responsabilidades, tudo de modo a efetivamente proteger o consumidor quanto aos defeitos e vícios do produto ou serviço que adquire, imputando a responsabilidade a todos aqueles que, taxativamente relacionados ou não, integrem a cadeia de consumo.

Dentre esses, o comerciante ou empresário está taxativamente arrolado pela Lei. Bastaria a menção legal ao comerciante ou ao empresário, para que se o considere, seja ele pessoa física ou jurídica, como integrante da cadeia de consumo, em sua concepção mais ampla, exercendo profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços na exegese do artigo 966 do Código Civil vigente.

Expostos assim, resumidamente, os fundamentos doutrinários da adoção, pelo Código de Defesa do Consumidor, da teoria da responsabilidade objetiva, penso, ter auxiliado na intelecção da questão acerca da responsabilidade do fornecedor na relação de consumo.

Toffoli estréia suspendendo pena por pequeno furto

2009-10-27T20:01:00.001-02:00

Em sua primeira decisão como ministro do Supremo Tribunal Federal, o ministro José Antonio Dias Toffoli deferiu liminar em Habeas Corpus, determinando a suspensão da pena imposta a L.S.M.N., de Lajeado (RS), condenada a dois anos de reclusão em regime semiaberto pelo furto de cremes hidratantes de uma farmácia.

Segundo informa a assessoria de imprensa do STF, o habeas corpus foi impetrado pela Defensoria Pública da União buscando o reconhecimento da prescrição do crime ou da aplicação do artigo 155, parágrafo 2º, do Código Penal, que trata do furto cometido por pessoa primária envolvendo objeto de pequeno valor (furto privilegiado).

A condenação a dois anos de reclusão em regime semiaberto pela prática de furto qualificado (artigo 155, parágrafo 4º, do Código Penal) foi convertida em pena restritiva de direitos, por meio da prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de um salário mínimo em favor do Conselho Comunitário Pró-Segurança Pública de Lajeado. Entretanto, o STJ, ao analisar recurso do Ministério Público gaúcho, manteve a pena de prisão.

Alienação Parental I

2009-10-21T19:20:00.001-02:00

Separados os genitores, passa-se a disputa pela guarda dos filhos, algo que não se imaginava há algum tempo atrás. Antes o filho ficava sob a guarda da mãe e ao pai restava o direito de visita nos dias determinados. Com o novo conceito de família deu-se mais valor ao amor e à afetividade familiar, reconhecendo-se o dano afetivo causado pela ausência de convívio paterno.

Hoje, com a ruptura da vida conjugal o genitor – na maior parte das vezes a mãe que detém a guarda do filho - passa a desenvolver um sentimento de traição, de abandono e nutre o desejo de vingança pelo ex-cônjuge afastando o filho; passa então a criar situações para dificultar ou impedir as visitas, levando o filho a rejeitar o pai.

Surge pois a questão: A alienação parental pode ser punida pelo ordenamento jurídico brasileiro? Pais e filhos sofrem ao ter seu relacionamento destruído pelo comportamento egoísta do genitor alienador? A conduta do alienador causa danos irreparáveis à criança?

O fato é que muitos genitores alienantes, menos esclarecidos, não sabem que o seu filho esta sendo objeto de vingança, às vezes até mesmo involuntária e que os danos psicológicos, invariavelmente surgirão. De fato, a mais perniciosa forma da Síndrome da Alienação parental é a acusação de abuso sexual. É muito difícil de ser desvendada e pode demorar tanto tempo que mesmo comprovada a falsidade de sua existência, a relação entre pai e filho já estará de tal forma abalada pela perda de confiança e afeto, que, dificilmente, poderá novamente ser reconquistada. Neste jogo de manipulação, todas as armas – as mais sórdidas - são utilizadas, inclusive a assertiva de ter sido o filho vítima de abuso sexual, conforme já dito anteriormente. A narrativa de um episódio durante o período de visitas que possa configurar indícios de tentativa de aproximação incestuosa é o que basta. Extrai-se deste fato, verdadeiro ou não, denúncia de incesto. É o que basta para o genitor alienante criar uma falsa alegação ensejadora da Síndrome de Alienação Parental.

Mas não é somente deste tipo de acusação que emerge a alienação. Na grande parte das vezes, o filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente ocorrido. Nem sempre a criança consegue discernir que está sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a genitora consegue distinguir entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias.

O filho passa então a sofrer da prefalada Síndrome de Alienação Parental que se trata de um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição.

O genitor alienador coloca obstáculos nos encontros do ex-cônjuge com o filho, com o objetivo de afastar o filho do relacionamento do outro genitor.

A idéia de um genitor manipular o seu filho com a intenção de predispô-lo contra o outro genitor pode parecer difícil de aceitar, porém é um fenômeno cada vez mais freqüente depois de um divórcio ou separação.

É uma forma aética e perigosa de relacionamento; um processo pelo qual um genitor muda a consciência do seu filho de forma a impedir ou destruir o vínculo com o outro pai, até conseguir que o odeie, o rejeite.

A alienação parental representa um processo de uma enorme perversidade, pois é levada a cabo com dolo, com intenção lesiva e a pretexto da vontade expressa ou sob o consentimento tácito de uma criança, cuja manifestação não pode ser considerada tendo em vista sua falta de capacidade para os atos da vida civil. Presente, pois, o pressuposto que gera a obrigação do alienador de indenizar, sem falar em sua responsabilidade penal.

Outrossim, diante da dificuldade de identificação da existência ou não da síndrome, mister se faz que o juiz que aprecia os fatos adote cautelas redobradas. Deve buscar identificar a presença de outros sintomas que permitam reconhecer que está frente à síndrome da alienação parental e que a denúncia do abuso foi levada a efeito por espírito de vingança, como meio de acabar com o relacionamento do filho com o genitor alienado. Para isso, é indispensável não só a participação de psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais na demanda, com seus laudos, estudos e testes, mas também que o juiz se capacite para poder distinguir o sentimento de ódio exacerbado que leva ao desejo de vingança a ponto do filho ser programado para reproduzir falsas denúncias com o intuito de afastá-lo do genitor.

A tendência, de um modo geral, é imediatamente levar o fato ao Poder Judiciário, buscando o reequilíbrio da situação, muitas vezes, diante da gravidade da situação, não tendo o juiz outra saída senão a de suspender a visitação, determinar a guarda compartilhada ou até mesmo definir terceiro isento a cuidar do filho, determinando a realização de estudos sociais e psicológicos para aferir a veracidade do que lhe foi noticiado. Como esses procedimentos são demorados – aliás, fruto da responsabilidade dos profissionais envolvidos – durante todo este período, muitas vezes, pode até cessar a convivência dos pais com os filhos. Nem é preciso declinar as seqüelas que a abrupta cessação da convivência pode trazer, bem como os constrangimentos que as inúmeras entrevistas e testes a que é submetida a vítima na busca da identificação da verdade acarretam. Mas é importante que o equilíbrio volte a imperar sob pena de o genitor alienador ver sua vontade triunfar com prejuízos psicológicos e danos irreversíveis ocorrerem, tanto aos filhos, como ao genitor alienado.

E, como identificar o genitor alienador?

O genitor alienador considera o controle sobre a vida dos filhos a questão mais importante de sua vida, não respeitando regras e nem decisões judiciais, buscando controlar o tempo dos filhos quando estiverem com o outro genitor, ou privando este totalmente da convivência com aqueles que ajudou vir ao mundo ou cuja vida ajuda a custear.

Embora seja difícil estabelecer com segurança um rol de características que identifique o perfil de um genitor alienador, alguns tipos de comportamentos e traços de personalidade são denotativos de alienação: dependência; baixa auto-estima; consumismo e materialismo exacerbado; condutas de não respeitar as regras; falta de elos e sucessivos conflitos e discussões familiares; impedimentos a qualquer contato dos filhos com os familiares do outro genitor; hábito contumaz de atacar as decisões judiciais; litigância como forma de manter aceso o conflito familiar e de negar a perda; sedução e manipulação; dominação e imposição, inclusive com abuso de poder econômico; queixumes; histórias de desamparo ou ao contrário de vitórias afetivas; resistência a ser avaliado; resistência a tratamentos psicológicos e/ou psiquiátricos; constante interesse pela vida e intervenções criminosas concernentes ao outro genitor, difamando-o, caluniando-o e injuriando-o; recusa ou falso interesse por quaisquer tratamentos ou aconselhamentos; etc., etc..

Efetivamente, o alienador pode ter várias condutas como apresentar o novo cônjuge ou algum tio ou progenitor (avô ou avó) como mantenedor, pai ou mãe; interceptar cartas, telefonemas; desvalorizar o outro genitor para terceiros, impedir visitação, etc.. Os sentimentos identificados são os de destruição, ódio, raiva, inveja, ciúmes, incapacidade de gratidão, super proteção aos filhos. Em suma, são apenas condutas exemplificativas; nos casos mais severos ocorrem até mesmo cumulativamente, mas que serão apuradas com maior exatidão através da prova técnica pertinente.

Em alguns casos pode haver denuncia de abuso sexual e maus tratos, buscando a interrupção da relação do genitor com o filho por meio judicial, sendo quase impossível à reestruturação da relação entre as vitimas. Mas, tais argumentos podem também servir ao genitor alienado, verificando que, se o genitor alienante, em alguma conduta imprópria, exagerada e/ou reprovável, cometer insanidades relativamente ao filho, poderá inclusive pedir a reversão da guarda, com as consequências de estilo.

E quais as conseqüências da alienação parental?

A criança é induzida a afastar-se de quem ama e de quem também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba identificando-se com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado. Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive de ter havido abandono, violência, desamparo material, etc.. O filho acaba por ser convencido de uma mentira que lhe é repetidamente contada...

A criança pode apresentar doenças psicossomáticas, ansiedade, depressão, crises nervosas, baixa produtividade, agressividade imotivada, melindres e necessidade de consumo.

São desvios de personalidade e de conduta que afetam em sua formação, podendo perdurar por anos caso não tratados com a devida expertise.

Neste sentido, uma vez que tenho sistematicamente trazido matérias ao blog acerca da Síndrome de Alienação Parental, o que desejo é evitar a manipulação de crianças pelo genitor que detém sua guarda, literalmente “surfando” os filhos na separação dos pais, certamente como peças de um jogo; o que desejo é evitar que crianças tenham problemas psicológicos no futuro, eis que o genitor alienante, muitas vezes, não tem alcance ou inteligência suficiente para vislumbrar o mal que provoca nos próprios filhos, em razão de problemas seus, mal resolvidos.

Sempre tive em mente que, numa separação, os filhos devem ser preservados a qualquer custo, nem que isto gere consequências ao próprio cônjuge que corre o risco de ser alienado, algumas dessas consequências gravíssimas, por sinal, mas jamais devem ser utilizados como massa de manobra ou de barganha pelo outro cônjuge como elemento de vingança, “picuinha” ou com o simples escopo de obter vantagens econômicas, o que acontece com maior frequência do que se imagina.

Filhos não são moedas ou armas. São gente.Têm sentimentos. Têm alma. Têm carências. Devem ser tratados como gente, dignos e carentes de atenção de ambos os genitores. Até animais presos em zoológicos não são privados da convivência com seus pais… porque permitir que se o faça com uma criança? Porque permitir que um cônjuge não dê amor, carinho e atenção aos próprios filhos? Esta atenção poderá fazer falta no futuro, por mais que o genitor influente seja “bonzinho” e tente ”apagar” da mente das crianças tal necessidade. Um único genitor jamais conseguirá suprir o papel do outro, que sempre existirá, por mais latente que seja, no íntimo de seus filhos.

E, este sofrimento, que é acarretado aos filhos pelo cônjuge influente, na verdade um total irresponsável, deve ser reparado, tanto material como moralmente, da mesma forma que o sofrimento e os prejuízos materiais que são acarretados ao genitor impedido de ter contato com aqueles que são “sangue de seu sangue”. É este o cônjuge alienado parentalmente, alijado da convivência de seus filhos, aliás, um direito natural seu.

Neste diapasão, importante traz à colação interessante texto acerca do tratamento que vem sendo dado à síndrome de alienação parental pelo judiciário, de sorte que aqueles que são prejudicados, alienados contra sua vontade, não mais precisam ficar silentes. O genitor alienado parentalmente pode fazer valer seus direitos e o genitor alienante há de responder por todos os danos, materiais e morais que causar, não só ao primeiro, mas também em relação aos próprios filhos, cuja guarda também não merece ter.

“Embora já conhecida do Judiciário, a alienação parental ainda é pouco divulgada, mas muito comum nas separações de casais. Alienação parental ou “síndrome da alienação parental” ocorre quando um dos cônjuges, durante ou depois da separação, influencia os filhos contra o outro cônjuge, através de anos ou décadas de verdadeira programação de crianças, ainda na tenra idade. Normalmente praticado pelas genitoras, mas também pelos pais e avós, tanto maternos quanto paternos, os reflexos dessa enfermidade podem se estender por toda uma existência, conforme relatos de vários profissionais da psicologia e psiquiatria.

De fato, há casos em que os pais são excluídos ou alienados do convívio dos filhos por décadas, única e exclusivamente em razão de uma irresponsável conduta das mães, que, não raras vezes, causam traumas muitas vezes irreversíveis. Os tribunais brasileiros, em inúmeros pronunciamentos, têm tratado dessa questão sob o enfoque do direito de família, mais precisamente acerca da guarda dos filhos e/ou regime de visitas, chegando, inclusive, a destituir o poder familiar, e entregar a crianças para instituições especializadas, pois o objetivo é sempre salvaguardar a integridade do menor. Basta haver indícios da prática da alienação parental, para que as decisões judiciais adotem providências específicas.

Há notícias sobre projetos de lei objetivando caracterização criminal dessa prática nefasta, justamente para tentar coibi-la. Entretanto, como há grande sofrimento emocional de pais e filhos, bem como gravosos reflexos psicológicos, inclusive com necessidade de adoção de procedimentos médicos/psicológicos dispendiosos, de longa duração e desfecho imprevisível, os quais atingem até a capacidade laboral dos envolvidos, é perfeitamente cabível a reparação pecuniária, através da indenização pelos danos materiais e morais daí decorrentes. A Constituição Federal em vigor, de forma expressa, confere proteção à criança e ao adolescente, bem como prevê expressamente a viabilidade de indenização por danos materiais e morais.

Por isso, tanto os filhos, quando se dão conta de que foram vítimas, quanto os pais que foram alienados do convívio com seus filhos, podem buscar no Judiciário alguma reparação, considerando os danos materiais como tratamentos médicos psicológicos, ou prejuízos como perda de emprego. Já os danos morais, são inexoráveis, eis que o efeito dessa separação, segundo psicólogos e médicos psiquiatras, de sorte que merecem reparação”.

Responsabilidade dos tribunais aumenta com Repercussão Geral

2009-10-09T15:53:00.001-03:00

A procura dos paradigmas

A Repercussão Geral não refletiu apenas na diminuição de processos distribuídos no Supremo Tribunal Federal — queda de mais de 45% de janeiro a maio de 2009 com relação ao mesmo período de 2008. O instituto aumentou o trabalho e a responsabilidade dos tribunais superiores e de segunda instância, que ficaram responsáveis por escolher quais casos devem chegar ao Supremo.

Desde que a Repercussão Geral começou a ser aplicada, em meados de 2007, os tribunais ganharam a missão de analisar se os Recursos Extraordinários que chegam discutem interesses que vão além dos das partes e se há outros recursos com a mesma discussão. Quando sim, escolhem aquele que está melhor fundamentado e mandam só esse para o STF. Os demais ficam sobrestados esperando a decisão da corte suprema, que deve ser aplicada pelos tribunais nos demais casos que ficaram parados. Nos tribunais superiores, nem 1% dos recursos que chegam sobem para o Supremo.

No Superior Tribunal de Justiça, desde a criação do instituto em maio de 2007 até maio deste ano, foram enviadas 73 causas ao Supremo. Outros 6.905 processos foram sobrestados. Ou seja, de cada 10 Recursos Extraordinários, o STJ encaminha ao STF apenas um. Um dos recursos que representa o reflexo imediato da Repercussão Geral no número de processos que chegam ao Supremo é o RE 561.908. Os ministros do Supremo vão decidir qual é o prazo prescricional nas ações de repetição de indébito, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. A Repercussão Geral foi reconhecida em abril de 2008. Desde então, o STJ deixou de enviar 4.306 processos sobre o assunto para o STF.

O ministro Ari Pargendler, vice-presidente do STJ e responsável pela análise dos Recursos Extraordinários, conta que, quando se depara com casos semelhantes com Repercussão Geral, costuma mandar três ou quatro para o Supremo analisar, e não apenas um. Para ele, a Repercussão Geral é positiva e, junto com a Súmula Vinculante, ajuda a desafogar o STF. Ele acredita que as duas ferramentas também deveriam ser usadas pelo STJ. “Discutir se uma indenização vai ser de R$ 10 mil ou R$ 15 mil toma muito tempo. O STJ tem que se dedicar às grandes discussões.”

No Tribunal Superior do Trabalho, a análise prévia da Repercussão Geral dos Recursos Extraordinários aumentou consideravelmente o trabalho do vice-presidente (na maior parte dos tribunais, quem analisa a admissibilidade dos REs é o vice). O ministro João Oreste Dalazen, que assumiu a Vice-Presidência do TST em março, conseguiu apreciar apenas metades dos Recursos Extraordinários que entraram neste ano. De janeiro a maio, o tribunal trabalhista recebeu 6.468 Recursos Extraordinários. Apenas 3.084 foram analisados. Destes, apenas 11 ou 0,3% subiram para o STF. Desde 2004, o tribunal mandou uma média de 2,5% dos recursos que recebeu para o Supremo.

No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a Vice-Presidência recebe, mensalmente, cerca de 2,5 mil Recursos Extraordinários para analisar a admissibilidade. Desde maio de 2007, foram sobrestados aproximadamente 1,8 mil processos. Destes, 300 já foram julgados prejudicados porque defendiam tese contrária à do Supremo. Outros 150 foram devolvidos aos desembargadores para que modifiquem a decisão e apliquem o entendimento do Supremo. No Tribunal Regional Federal da 2ª Região, o número de processos sobrestados aguardando decisão do Supremo é menor — pouco mais de 600.

Menos e mais

De novembro a abril deste ano, o Tribunal de Justiça de São Paulo, o maior do páis, enviou ao Supremo 343 Recursos Extraordinários. A baixa admissibilidade dos Recursos Extraordinários pelos tribunais não significa, no entanto, a diminuição do número de REs. Pelo contrário. O número de Recursos Extraordinários é cada vez maior. No TST, por exemplo, em 2004, foram 5.959. Em 2008, esse número chegou a 13.334. A quantidade de Agravos de Instrumento (ferramenta usada pelos advogados para tentar derrubar a decisão do TST que impediu a subida e levar o recurso ao STF) também é alta. Foram 6.423 em 2008.

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a terceira vice-presidente, desembargadora Valéria Maron, é a responsável por analisar a admissibilidade dos recursos tanto para o Supremo quanto para o STJ. Ela explica que a diminuição do número de processos no STF não se dá pela retração da apresentação de Recursos Extraordinários. “Os processos ficam retidos nos tribunais, que se tornaram responsáveis pela identificação das mesmas controvérsias jurídicas, de modo a selecionar um processo paradigma, com o maior número de teses sobre o mesmo assunto, sobrestando os demais, até o julgamento do paradigma pelo Tribunal Superior”, explica.

A desembargadora reconhece que o trabalho não é fácil. “Envolve a edição de teses numeradas, com a vinculação dos processos que tratam do mesmo tema. Isso exige uma leitura minuciosa de cada processo, redação singular para cada tese, responsabilidade pela guarda apropriada das centenas de processos, em arquivo direcionado para esse fim.”

Ela explica que, após o julgamento do recurso paradigma pelo Supremo, os processos referentes à mesma tese são desarquivados e é feita outra análise do tema jurídico. A etapa seguinte é comparar a decisão do STF e o julgamento pela Câmara do TJ fluminense. “Quando o julgamento é parcial, torna-se necessária a vinculação do processo a uma outra tese, se a matéria julgada não tiver decidido sobre todos os temas jurídicos suscitados em cada recurso”, explica. (Consultado Conjur).

Mensagens subliminares e sua vedação pelo Código do Consumidor

2009-10-09T15:48:00.001-03:00

As mensagens subliminares podem ser enviadas a nós na forma visual ou auditiva, sempre na tentativa de persuasão mental, ou seja para enganar ou ludibriar nossa mente consciente; é direcionada ao subconsciente e armazenada na mente inconsciente. Na realidade é uma "arte", muito empregada em publicidade ou propaganda, propositadamente, para induzir o consumo. Trata-se, na verdade, de nossa absorção inconsciente de informação, sem qualquer bloqueio, abaixo de nossa linha de percepção, naturalmente com o condão de influenciar nosso comportamento, atitudes, motivação, capacidade de aceitação e/ou escolha de um produto ou serviço.

Importante que se diga, que uma vez que o indivíduo assimilou inconscientemente uma mensagem subliminar, ela fica latente em sua mente até que no momento certo é ativada. Veja acima, o casal, nas pétalas centrais da rosa... As mensagens subliminares são utilizadas de forma absolutamente marcante no campo da publicidade, o que chamamos comumente de “propaganda subliminar”, absolutamente vedada pela legislação atinente à matéria, em especial pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90 em seu artigo 36, que estabelece que a publicidade deve ser clara, dirigida e especialmente perceptível a qualquer ser humano de grau de intelecção médio, como informe publicitário. Ou seja, é de obrigação do anunciante evidenciar que sua prática se trata, efetivamente, de publicidade de sorte que nada pode ser feito de forma não explícita, não declarada e não evidente, muito menos com o escopo de atingir ou manipular o subconsciente do indivíduo.

No entanto, a questão carece de fiscalização efetiva, o que não vem ocorrendo com a rigidez necessária. Na verdade, embora proibida a prática por lei, estamos sujeitos a diversas espécies de propaganda subliminar, em especial com a prática do merchandising, que pode ser definido como toda a inserção comercial em shows, novelas, filmes e eventos, porém não é um comercial direto do produto.

Quando estamos caminhando ou trafegando através de uma via pública, nossa audição e visão captam inúmeras informações, conscientes e inconscientes, que poderão ser recordadas horas ou dias depois (conscientes) ou que sequer conseguiremos lembrar (são as inconscientes); em especial na segunda hipótese (das informações que “arquivamos” em nosso inconsciente), se passamos por um outdoor estrategicamente planejado com mensagem subliminar, enquanto nossa visão consciente fixa o nome do anunciante, a imagem de fundo passa desapercebida, ficando o nome gravado no nosso consciente e a imagem de fundo no inconsciente – e essa imagem inconsciente permanecerá em nossa mente como mensagem subliminar, influenciando futuramente, uma eventual decisão. Quantas vezes nos sentamos à mesa em algum restaurante e o garçom nos indaga: "o que vai beber ?" – (numa parede ou prateleira de bar ou do restaurante, em ponto estratégico, está um cartaz, luminoso, sign ou apenas uma garrafa em destaque, fazendo-se propaganda) – não observamos conscientemente a propaganda, mas certamente ela influenciará em nossa decisão sobre a bebida de nossa escolha.

As crianças são facilmente induzidas pelas mensagens subliminares, uma vez que passam horas na frente de uma televisão, e as mensagens subliminares estão embutidas até mesmo em desenhos animados, influenciando no desvio de comportamento e influenciando na vida das pessoas. Um caso emblemático, por exemplo é o do cartaz da animação "Aristocats", produzida pela Walt Disney Productions: no mesmo há mensagem, veiculada pelos inocentes gatinhos, no sentido de legalizar-se a maconha...

Também é comum vermos nos filmes personagens fazendo tramas, trapaças, falando em lavagem cerebral, guerra psicológica, sexo, violência, drogas, promovendo um verdadeiro confronto com o próprio “eu” interno das pessoas, estimulando o lado "negativo" do ser humano, induzindo de forma covarde e silenciosa os espectadores. Sempre o espectador se identifica mais com um personagem e, no desenrolar dos acontecimentos, o espectador começa a agir e tenta assumir até mesmo a personalidade do personagem, no modo de se vestir, caminhar, falar e agir, transformando-se até mesmo num super-herói, ninja, inventor, etc., etc.

Neste diapasão também é interessante comentar que num determinado período da história dos EUA, deveria ser estimulado o consumo de espinafre na população, com o intuito de diminuir a onda de anemia que abatia aquele País. Um dos mecanismos para tanto foi a criação do personagem do Marinheiro Popeye imortalizado nos cartoons, nas animações, nos filmes, sendo até hoje um ícone da mídia. Como mensagem subliminar vinha a necessidade do consumo de espinafre, na forma de solução de combate aos maus, mais fortes e opressores, na figura do personagem Brutus. No entanto, pouca gente atentou ao detalhe do cachimbo do marinheiro que estimulava, como estimula até os dias de hoje, subliminarmente, o consumo do tabaco. Existem até mesmo empresas que se utilizam de mensagens subliminares para induzirem seus funcionários - enviando para os terminais de computadores de cada um mensagens sob o chamado “efeito flicker” - através das quais, inconscientemente, sem perceberem, os digitadores recebem dizeres como "trabalhe rápido", "mais rápido", "amo meu trabalho", etc., para que seja aumentado seu rendimento e produtividade. Há também estratégias subliminares utilizadas na política, seja para induzir-se o voto num ou noutro candidato ou para denegrir-se a imagem de algum concorrente.

No que se refere aos métodos para coibir a propaganda subliminar, no Brasil a questão ainda engatinha. Não fossem as intervenções do Conar – Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária, o combate seria quase inexistente. Na Espanha, a Lei Geral de Publicidade de 1988 inclui a publicidade subliminar dentro dos distintos tipos de publicidade ilícita definindo-a como "aquela que por ser emitida com estímulos no umbral da sensibilidade não é conscientemente percebida". Há que apontar que esta definição, não a realização dos juristas redatores da lei, sendo um psicólogo porque nennhum dos proponentes sabia exatamente que era publicidade subliminar, nem temiam indícios de sua existência; pela políticas espanholas consideravam conveniente proibir dita publicidade. Também na Noruega existem sanções para quem produza mensagens ocultas em televisão. Na União Européia há uma proposta de proibir este tipo de publicidade com o fim de proteger a infância e os jovens.

A propaganda subliminar não é citada diretamente na constituição brasileira. Não existe nenhuma lei que proíba de forma direta qualquer tipo de propaganda subliminar. No entanto, a legislação entende que a propaganda subliminar fere o que diz o artigo 20 do Código de Ética dos Publicitários, que afirma que toda as mensagens devem ser ostensivas e assumidas (explícitas). No entanto, se percebe que a propaganda subliminar seria anti-ética, pois sua mensagem, apesar de ser ostensiva, seria dissimulada (oculta) uma vez que não pode ser percebida.

No Brasil, conforme já mencionado existe a disposição do Código de Defesa do Consumidor que proíbe anúncios disfarçados, dissimulados, nos termos de seu artigo 36: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parte-se do princípio que o consumidor tem o direito de escolher aquilo que deseja ou não adquirir (e também assistir) - o direito constitucional à liberdade de escolha. Mensagens subliminares apresentam conteúdos que não podem ser vistos de forma consciente, o espectador não pode usufruir de seu direito de escolher não vê-la por não estar consciente de sua existência. Portanto, a mensagem subliminar mostra-se inconstitucional.

Como um avanço na guerra contra a propaganda subliminar no Brasil, já foi aprovado na Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 5047/01, do deputado João Herrmann Neto (PPS-SP), que altera o Código de Defesa do Consumidor para proibir a veiculação de propaganda contendo mensagem subliminar.

Segundo o autor, o projeto delimitou melhor os recursos da mensagem subliminar, amplamente usado na propaganda. "Esse tipo de propaganda acaba afetando o comportamento do consumidor e induz ao consumo compulsivo", afirma. Para o autor, o projeto visou também evitar as práticas antiéticas na propaganda, como a utilização do apelo erótico. "O Código de Defesa do Consumidor foi uma conquista do cidadão brasileiro e esse projeto dá melhor redação ao tema, porque ele é bastante genérico ao tratar da propaganda subliminar", disse. O projeto, já aprovado pela Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática da Câmara, será apreciado também pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. A matéria tem tramitação conclusiva nas comissões, não necessitando passar pelo plenário caso seja aprovada na CCJR. Estamos apenas esperando que o projeto vire lei.

A regra do “pacta sunt servanda”, a cláusula “rebus sic stantibus” e a Teoria da Imprevisão no direito brasileiro

2009-10-08T07:59:00.001-03:00

Todo o Direito é relativo e dinâmico, e por isto sempre questionável, polêmico. Mas o Direito das Obrigações, e particularmente o Direito dos Contratos, tem estas características ainda mais acentuadas. Porque trata das causas e dos efeitos das relações jurídicas entre as pessoas, que estão em toda parte, e as pessoas, claro, são imprevisíveis. Porque abrange toda a manifestação de vontades, simplesmente a força vital da humanidade, e esta é insaciável. Porque lida com a constituição, a extinção e a modificação de direitos, sem os quais ninguém dá um passo sequer, e não é possível criar, mudar ou findar direito sem esbarrar no emaranhado de interesses e garantias de um sistema que o próprio homem estabeleceu.

Aqui estão dois temas correlatos: pacta sunt servanda e rebus sic stantibus. Correlatos porque, embora por trilhas antagônicas, levam ao mesmo destino, que é a garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado. O primeiro para preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento são confiáveis. O segundo para proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade entre as partes e a certeza de que o interesse particular não predominará sobre o social.

O princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda) é uma regra, cuja exceção tem merecido cada vez mais a atenção do jurista pátrio. Versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. Já a teoria da imprevisão (rebus sic stantibus) constitui uma exceção, da qual a regra está a merecer mais observação do legislador. Contempla a possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução, imprevisível e inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Percebe-se que ambos os princípios giram em torno do cumprimento do contrato; da necessidade de cumpri-lo incondicionalmente ou de, condicionalmente, alterá-lo. Justamente por isso é que não é possível falar de pacta sunt servanda ou de rebus sic stantibus sem mencionar a revisão dos contratos. No caso da força obrigatória, em função das suas limitações. No da teoria da imprevisão, pelo fato desta ser pressuposto à revisão.

Pacta sunt servanda

Os contratos existem para serem cumpridos. É muito mais que um brocardo jurídico, porém. Encerra um princípio de Direito, no ramo das obrigações contratuais. É o princípio da força obrigatória, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes. Consoante esta teoria, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas como regras incondicionais, sujeitando as partes do mesmo modo que as normas legais.

A obrigatoriedade, todavia, não é absoluta. Há que se respeitar a lei e, sobretudo, outros princípios com os quais o da força obrigatória coexiste, como o da boa-fé, o da legalidade, o da igualdade, entre tantos outros; afinal, os princípios gerais do Direito integram um sistema harmônico. Assim, se pode dizer que pacta sunt servanda é o princípio segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. E quais são esses limites? Primeiramente o contrato só passa a ser obrigatório entre as partes a partir do momento em que atendidos os pressupostos de validade, seus elementos essenciais, tal como a manifestação de vontades, a capacidade genérica e específica dos contraentes, o consentimento, a licitude do objeto, a possibilidade física e jurídica, a determinação, a economicidade, a forma legalmente exigida ou não vedada e a prova admissível.

Assim, desde que atendidos esses pressupostos de validade, o contrato obriga as partes de forma quase absoluta. Quase absoluta porque ainda há a possibilidade de eventos alheios à vontade das partes, e portanto estranhos à formação do contrato, e que importam exceções como as da cláusula rebus sic stantibus.

Contratos de Adesão

Por outro lado, grande parte dos contratos de hoje são os denominados “de adesão”, pelos quais uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las. Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira. Exemplo típico é o dos contratos de adesão no Direito do Consumidor, em que se observa, quase que sempre a hipossuficiência do consumidor que é obrigado a aceitar clausulas unilateralmente impostas pelo fornecedor. A intenção da parte aderente é forjada, e em certo sentido viciada. Além de dispor sobre as cláusulas abusivas (art. 51), o Código do Consumidor traz no art. 47 o princípio da interpretação pró-consumidor, o que vem reforçar o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente. Aqui o bônus será sempre do aderente, no caso consumidor.

De todo modo, a doutrina é uníssona em reconhecer que os contratos, sejam ou não de adesão, não podem prejudicar uma parte em benefício da outra, porque ferem a igualdade e porque ferem a lei (ou o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor). Outrossim, a força obrigatória não só obriga as partes como torna intangíveis as disposições contratuais. A tendência, na doutrina e na jurisprudência, é a de que os contratos sejam vigiados pela Justiça, para que não se afastem da legalidade; isto se dá pela interferência judicial provocada.

Esta proteção é também legal, discretamente no Código Civil e ostensiva no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio contratual numa relação de consumo, cada vez mais vem se firmando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir e corrigir as distorções, o desequilíbrio nos contratos. Quanto mais se concretiza esta tendência, mais os resultados vão surgindo, com o recuo de muitos e a remissão de outros, e com uma nova política de relacionamento que os põe de volta ao patamar da justeza. A necessidade da revisão de cláusulas contratuais decorre do desequilíbrio entre os direitos das partes. Em razão da preponderância de interesses do poder econômico sobre interesses do particular, a parte "abastada" rompe a barreira moral da justeza no pacto, e com isso vem ferir também a disposição da Lei sobre os princípios de igualdade, agora mais especificados em normas de proteção aos economicamente desfavorecidos.

Daí, através da lei, e sob provocação da moral, há a pronta interferência do Judiciário, que vem restabelecer o equilíbrio jurídico. O Código de Defesa do Consumidor reforçou a teoria da lesão, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o pacta sunt servanda. Sempre que há manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação, o que se tem é uma onerosidade excessiva que a lei não permite seja suportada por uma parte em benefício do enriquecimento fácil da outra. A revisão do contrato, já vimos, é um efeito da cláusula rebus sic stantibus.

A conjunção de fatores necessários à configuração da aplicação da teoria da imprevisão é que autoriza o chamado ajuste nas condições contratadas. Só que tal ajuste, por óbvio, não poderá ser realizado sem a intervenção do Judiciário (a menos que por convenção dos contratantes), porque implica modificação na relação jurídica, dependente de jurisdição, que é atividade própria dos juízes e tribunais. Há necessidade de que o Estado interfira no negócio, porquanto em muitos casos o desequilíbrio já existe desde a celebração do contrato, quando as partes se encontram nos pólos extremos de uma relação econômica em que há nítido domínio por parte de um em detrimento do outro.

A lesão provocada muitas vezes pelo poderio do fornecedor reveste-se de uma unilateralidade intangível pelos pobres mortais que figuram do outro lado do contrato. E justamente em razão dessa unilateralidade tão repelida pelo mundo jurídico é que não poderia ser unilateral a correção dos abusos. Afinal, há muito se foi o direito de fazer justiça por conta própria. Há, para tanto, a tutela do Estado. É o juiz que, em nome da lei, tem autoridade para fazê-lo, e não unilateralmente, porque não representa a parte prejudicada, mas soberanamente, porque representa o próprio jus, aplicando-o onde a realidade chama. Orlando Gomes vislumbrava um "eclipse contratual" em que o instrumento particular cederia espaço à função social do instrumento. E é exatamente este o sentido que vêm tomando os contratos, genericamente considerados.

Não há mais espaço para o arbítrio incondicional, onde o homem contrata livremente visando exclusivamente a vontade privada. O contrato, assim como a propriedade, deve atender à função social, de modo a que, alcançando os fins pactuados entre particulares, não se desvie dos fins sociais. É preciso que em cada negócio jurídico, se não se possa construir, pelo menos não se permita destruir o bem comum. E sempre que um homem é indevidamente lesado, ainda que por contrato formalmente lícito, haverá lesão à sociedade; destrói-se o bem comum.

Quando um homem de cultura mediana ou economicamente debilitado contrata com uma parte mais bem provida de informação ou de economia autosuficiente, há uma probabilidade acentuada de que a parte "frágil" se submeta à vontade da outra, sem conhecer ou sem poder contestar as condições do pacto, em seu próprio prejuízo, justamente por conta da necessidade de atingir outro fim. Neste sentido subjetivo já é fundamental o controle do equilíbrio. Muito mais o é objetivamente, quando circunstâncias alheias incidam negativamente no pacto, como é o caso da teoria da imprevisão. Daí a importância – que é crescente – do controle e da proteção deste equilíbrio, que vem aos poucos se incorporando à filosofia dos doutrinadores, dos julgadores e, finalmente, dos legisladores. Efetivamente, “à procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.

Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social”. (cf. Claudia Lima Marques, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 4ª ed. pág. 252 e segs.).

A lei, a começar pelo Código de Defesa do Consumidor, está cada vez mais direcionada à proteção do equilíbrio entre as partes e principalmente às garantias constitucionais (entre as quais o princípio da igualdade e a repressão ao abuso econômico). O princípio da força obrigatória nos contratos tem, assim, sua relatividade consolidada. Melhor seria dizer, então, que o pacta sunt servanda signifique a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos desde que observado o Direito (e não só a lei), ou: os contratos existem para serem cumpridos, desde que não se lese direito de quem quer que seja.

Rebus sic stantibus

Rebus sic stantibus pode ser traduzido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim". Deriva da fórmula contractus qui habent tractum sucessivum et dependentium de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Designa-se assim o princípio da imprevisão, segundo o qual a ocorrência de fato imprevisto e imprevisível posterior à celebração do contrato diferido ou de cumprimento sucessivo implica alteração nas condições da sua execução.

A cláusula de mesmo nome seria aquela que garantiria a adoção deste princípio pelos contratantes, o que leva a crer que, havendo esta opção como cláusula, seu emprego constitui exceção; a imutabilidade é a regra geral. Pode-se dizer que o termo "teoria da imprevisão" é relativo à condição de que, havendo mudança, a execução da obrigação contratual não seja exigível nas mesmas condições pactuadas antes da mudança, o que leva a uma idéia de exigibilidade diversa. A execução da obrigação continua exigível, mas não nas mesmas condições; há necessidade de um ajuste no contrato. Já a cláusula da imprevisão (rebus sic stantibus) é a instrumentalização deste ajuste.

É a estipulação contratual ou a aplicação de um princípio de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade. Disto se tem a revisão do contrato.

E quais os requisitos ensejadores da revisão? o diferimento ou a sucessividade na execução do contrato; a alteração nas condições circunstanciais objetivas em relação ao momento da celebração do contrato; excessivas onerosidade para uma parte contratante e vantagem para outra; imprevisibilidade daquela alteração circunstancial; o nexo causal entre a onerosidade e vantagem excessivas e a alteração circunstancial objetiva; a inimputabilidade às partes pela mudança circunstancial; e a imprevisão da alteração circunstancial.

Assim, temos que rebus sic stantibus pode ser definida como a cláusula que permite a revisão das condições do contrato de execução diferida ou sucessiva se ocorrer em relação ao momento da celebração mudança imprevista, razoavelmente imprevisível e inimputável às partes nas circunstâncias em torno da execução do contrato que causem desproporção excessiva na relação das partes, de modo que uma aufira vantagem exagerada em detrimento da desvantagem da outra.

Ocorre que este princípio não pode ser encarado isoladamente, sem que se leve em conta a necessária segurança jurídica e, acima de tudo, o princípio da força obrigatória que vimos no capítulo anterior. Aliás, pode-se dizer que estes princípios (pacta sunt servanda e rebus sic stantibus), mais que contrapostos, se completam, porque o alcance de um só vai até o do outro.

A teoria da imprevisão, por isto, é aceitável como limitadora da força obrigatória. Permite a alteração do contrato sem ferir a autonomia da vontade, porque só se muda o que não está adstrito à manifestação volitiva (imprevisibilidade). Sendo instrumento de ajuste do equilíbrio contratual, a cláusula rebus sic stantibus se constitui pressuposto da revisão judicial, como que autorizando, para o caso, a readaptação das condições contratadas à nova realidade. A partir do advento do CDC, o princípio da imprevisão consolidou-se em nosso sistema, eis que, a partir de então passou a ser previsto em lei, embora a doutrina já o tivesse reconhecido de longa data, assim como já haviam algumas disposições legais esparsas sobre o tema tanto no CCiv de 1916 como no CCom de 1850. Com a disposição do art. 6°, § 5° do CDC, o Código adotou expressamente o princípio rebus sic stantibus, e ainda que esta legislação seja aplicável somente às relações de consumo, o princípio vige no ordenamento jurídico brasileiro como mais uma base de sustentação às relações de direito. O texto legal ainda tem outra passagem (artigo 51, § 1º, III) que tangencia a teoria da imprevisão, quando estabelece como um dos critérios para onerosidade excessiva, além da natureza e conteúdo do contrato, "outras circunstâncias peculiares ao caso", o que também pode ser subentendido como mudança circunstancial.

Ou seja, o dispositivo leva a crer que as circunstâncias (e sua mudança) podem gerar onerosidade excessiva, que conduz ao conceito de vantagem exagerada presumida. Assim, o CDC claramente adotou a teria da imprevisão, com o controle das cláusulas contratuais abusivas, que, em absoluto se chocam com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais, a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente. Quando, entretanto, não subsistem os requisitos necessários, naturalmente não será a Justiça arbitrária a ponto de substituir a vontade das partes sem que tenha havido alteração circunstancial nos termos da teoria da imprevisão.

TJ-SP aprova novo regimento interno

2009-10-08T07:54:00.001-03:00

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem novo Regimento Interno, aprovado na sessão do último dia 30/9 do Órgão Especial, informa o Blog do desembargador Ivan Sartori.

Dos 915 artigos do texto anterior, o novo regimento ficou reduzido a 290, contemplando inúmeras propostas de todos os segmentos jurídicos da sociedade, num trabalho que durou mais de três anos, ainda segundo Sartori (relator).

Eis algumas "novidades" destacadas no site do desembargador:

1) A possibilidade de o relator sorteado ou substituto legal rejeitar, por decisão monocrática, qualquer feito que não tenha consistência mínima.

2) Foi firmado o sistema de cadeiras, mediante distribuição ininterrupta, voltando os juízes substitutos do Tribunal, doravante removidos, à condição de auxiliares e substitutos dos desembargadores.

3) Foi criado quadro suplementar, composto por juízes de entrância final para substituição na Corte.

4) No âmbito administrativo, criou-se mecanismo para que o Órgão Especial examine matéria administrativa de sua competência e dele subtraída.

5) Reformularam-se a composição e o funcionamento das comissões permanentes.

6) A Comissão Administrativa (depois denominada, pelo Órgão Especial, Comissão de Assuntos Administrativos) formulará plano plurianual básico de administração, com vistas a obter maior estabilidade na Administração do Tribunal, considerado o prazo do mandato dos dirigentes.

Estagiário acusa Procuradores da República de abuso de autoridade e denunciação caluniosa

2009-10-08T07:48:00.001-03:00

Inquérito apura supostos desacato e falsa identidade

O estagiário de direito Luiz Eduardo de Almeida Kuntz, que trabalha no escritório de advocacia Toron, Torihara e Szafir Advogados, está pedindo à Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo, junto com seus advogados, que seja oferecida representação criminal contra os Procuradores da República Álvaro Luiz de Mattos Stipp e Anna Cláudia Lazzarini, de São José do Rio Preto (SP), aos quais atribui os crimes de abuso de autoridade e denunciação caluniosa. Kuntz responde a inquérito sob a acusação de desacato e falsa identidade.

Segundo representação à OAB, no último dia 22 de setembro Kuntz tentou falar pessoalmente com os procuradores, na sede da Procuradoria da República em São José do Rio Preto, onde pretendia compulsar dois inquéritos policiais que não estão sob sigilo. Os procuradores estavam em reunião. Solicitou, então, a um funcionário da Polícia Federal, responsável por fazer a carga dos inquéritos policiais, autorização para examinar os autos. Sem nenhuma oposição dos funcionários da repartição, "adentrou na sala onde se encontravam as pilhas de autos para auxiliar sua localização".

Ainda segundo a representação, um funcionário, em altos brados e de forma intimidadora, afirmou que ele havia invadido uma repartição pública.

Na sequência, os dois procuradores "deram voz de prisão em flagrante delito ao ora representante e determinaram que dois vigilantes o levassem até uma sala de reunião dentro da Procuradoria da República e lá ficasse detido até que a Polícia Federal chegasse para conduzi-lo à delegacia". Ainda segundo seu relato, a procuradora afirmou que ele estava sendo preso por desacato.

Kuntz ficou "detido em uma sala da Procuradoria da República, vigiado por seguranças armados, impedido de se comunicar com os advogados do escritório que representa, até que, com a chegada dos agentes da Polícia Federal, foi encaminhado, de camburão --preso-- até a Delegacia de Polícia Federal, onde permaneceu detido por várias horas".

"Data maxima venia, os Procuradores da República em São José do Rio Preto, talvez alertados de que praticaram crime de abuso de autoridade, sem dúvida partem para a sórdida manobra de denunciar caluniosamente o representante, provocando contra si a instauração de inquérito policial por suposta prática do crime de falsa identidade, mesmo sabendo-o inocente", afirmam na representação os advogados Alberto Zacharias Toron, Edson Junji Torihara, Fernando da Nóbrega Cunha, Renato Marques Martins e Claudia Maria S. Bernasconi.

Estagiário é investigado em inquérito, diz MPF

Segundo nota divulgada pelo Ministério Público Federal, a título de esclarecimento de notícia publicada no site "Consultor Jurídico", os procuradores da República afirmam que:

- "Foi apenas a partir da confusão, seguida da recusa de entregar sua identificação e da ameaça de invadir o gabinete de procurador, que o procurador da República Álvaro Stipp deu voz de prisão ao advogado, uma vez que, por questão de segurança dos servidores e dos procuradores, não é possível permitir que uma pessoa não-autorizada e não identificada entre, mexa em processos muitas vezes sigilosos, sem autorização".

- "O referido advogado foi levado a uma sala de reunião, com banheiro, ar-condicionado, onde fez ligações, enquanto esperava a chegada de agentes da Polícia Federal".

- "Até a chegada dos policiais, em nenhum momento o advogado admitiu que era um estagiário de Direito".

- "Já foi aberto, na Polícia Federal, procedimento para investigar o estagiário por desacato e falsa identidade".

- "Antes do incidente, nunca houve qualquer problema com advogados na Procuradoria da República em São José do Rio Preto".

Consultados, por intermédio da assessoria do Ministério Público Federal em São Paulo, os procuradores não comentaram a representação feita pelo estagiário e seus advogados, informando apenas que ele responde a inquérito policial.

Informação errônea em abertura de capital pode gerar obrigação de indenizar

2009-10-05T13:50:00.001-03:00

Ninguém inicia um processo de abertura de capital (conhecido no jargão do mercado pela sigla em inglês IPO – initial public offering) pensando que, após a conclusão da oferta inicial de ações, os novos acionistas possam se sentir ilicitamente prejudicados com uma desvalorização da companhia e queiram encontrar alguém para cobrar judicialmente os prejuízos.

É natural, e até desejado, que as partes envolvidas na operação mantenham a expectativa positiva de que a oferta será um sucesso e de que não haverá contestação dos novos acionistas.

Para contribuir com sua fama de estraga-prazeres, cabe ao advogado alertar sobre a possibilidade da oferta gerar responsabilidades para as partes envolvidas no processo.

Em termos teóricos, a questão é bastante simples. O investidor não recebe nenhuma garantia de que a companhia ofertante vai prosperar ou de que suas ações irão valorizar. O sucesso de determinado negócio empresarial, bem como a cotação de ações no mercado, depende de uma série de fatores e circunstâncias. Não há como assegurar resultados futuros.

Porém, algo muito importante é garantido ao investidor: as informações prestadas durante a oferta devem ser verdadeiras, consistentes e suficientes para permitir uma decisão fundamentada de investimento.

A regulamentação do mercado de capitais brasileiro, seguindo os passos consagrados nos Estados Unidos, está focada exatamente na prestação adequada de informações ao público investidor. A análise e o risco de determinado investimento em ações ficam por conta de cada potencial acionista. Mas é responsabilidade da companhia aberta e de seus agentes colocar à disposição do público informações completas e corretas que permitam a adequada análise e assunção de risco por parte de investidores.

No âmbito de uma oferta pública de ações, o prospecto de emissão constitui peça fundamental na divulgação de informações ao público investidor, posto que ali devem ser descritas todas as características da companhia emissora e da própria oferta.

No entanto, pode haver a hipótese do investidor alegar que o prospecto de emissão apresentou informações imprecisas. Caso isso seja comprovado, o investidor poderá buscar indenização pelos prejuízos sofridos.

Antes, porém, vale um rápido lembrete de ordem técnica-jurídica. São vários os tipos de responsabilidade no direito brasileiro (civil, penal, administrativa, entre outras). E a mesma conduta pode implicar responsabilidades de natureza diversa. A boa notícia é que, como regra geral, tais responsabilidades podem ser reduzidas ou evitadas mediante atuação diligente e - com licença para o trocadilho – responsável.

A regulamentação da CVM trata da responsabilidade dos participantes da oferta para fins de fiscalização e aplicação de penalidades pela própria CVM. Nesse caso, a responsabilidade seria do tipo administrativo. Mas os conceitos são úteis quando analisamos um pedido de indenização do investidor também, ou seja, para fins de responsabilidade civil.

A regulamentação atribui primordialmente à companhia ofertante a responsabilidade pelas informações prestadas ao mercado. Afinal, a companhia é a maior interessada na oferta e é exatamente a parte que detêm as informações a serem divulgadas.

Adicionalmente, a instituição líder da distribuição deve tomar todas as cautelas necessárias e agir com diligência para assegurar que a companhia ofertante divulgue corretamente as informações. Caso a instituição líder seja negligente ou omissa nessa tarefa, responderá juntamente com a companhia. A regulamentação inclusive determina que a instituição líder mantenha em arquivo a documentação que comprova sua diligência.

Todos esses princípios poderão ser aproveitados na hipótese do investidor buscar indenização em juízo. Segundo a regra geral do direito brasileiro, aquele que, por ato ilícito, causar dano a alguém, fica obrigado a repará-lo. Quando o investidor comprovar que as informações incorretas apresentadas durante a oferta lhe causaram prejuízo, poderá pedir reparação aos responsáveis. Em alguns países em que o mercado de capitais é bastante desenvolvido, não é raro surgirem discussões judiciais com pedidos de indenização pelos investidores. Nesses casos, costuma-se brincar que o investidor pode nem ter lido o prospecto antes de realizar o investimento. Mas certamente o lerá com uma lupa após ver seu investimento desvalorizar.

A mensagem que fica para a companhia e para as demais partes envolvidas na oferta é automática. Durante a montagem da operação, todo cuidado deve ser adotado para assegurar que o mercado será adequadamente informado sobre a oferta. Isso vale não apenas para garantir o cumprimento da regulamentação da CVM, mas também para evitar responsabilidades perante investidores que queiram buscar ressarcimento numa eventual desvalorização das ações.

Por outro lado, penso que a própria CVM, cumprindo com seu papel fiscalizador, deve estar atenta aos eventuais reclamos quanto às imprecisões do prospecto, levando sempre em conta que, estando este em termos, evitar-se-á problemas futuros com o mercado investidor.

Do direito essencial de fiscalização nas sociedades anônimas

2009-10-05T13:43:00.001-03:00

Do direito fundamental de fiscalizar

A todo e qualquer cidadão titular de direitos e obrigações, dotado de capacidade jurídica e no pleno exercício dos direitos que lhe são conferidos pela principiologia do estado democrático de direito, incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas que lhe foram outorgadas, bem como proteger seus direitos, dentre os quais destaca-se, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal através do direito de fiscalizar.

Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição por mais graves que sejam os fatos cuja prática motivou a instauração do procedimento estatal.

Outrossim, o poder não se exerce de forma ilimitada. No Estado democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto. A função de investigar, por exemplo, não pode resumir-se a uma sucessão de abusos nem deve reduzir-se a atos que importem em violação de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias estabelecidas na Constituição e nas leis. O inquérito parlamentar, como outro exemplo, não pode transformar-se em instrumento de prepotência nem converter-se em meio de transgressão ao regime da lei, daí também a necessidade de fiscalizar.

Do direito de fiscalizar nas sociedades anônimas

Não obstante a casuística própria das sociedades anônimas, a demandar do operador do direito a percuciente análise das características do empreendimento, da estrutura do capital e das próprias relações entre os acionistas, é inegável que a Lei n° 6.404, de 15/12/1976, dispôs sobre o direito de fiscalização dos acionistas de forma praticamente uniforme, tanto para as companhias fechadas quanto para as abertas.

Em garantia da higidez e da própria coerência lógico-jurídica da existência e do funcionamento das sociedades anônimas, o legislador estatuiu no art. 109 da Lei das S/A os chamados direitos essenciais dos acionistas, que, por sua natureza fundamental, são indisponíveis.

O direito de fiscalizar os negócios sociais, previsto no inciso III do aludido dispositivo legal, por seu turno, representa, talvez, a mais significativa contrapartida ao princípio geral e inarredável de que o acionista deve submeter-se à vontade da maioria. Isto porque, se aplicada à generalidade de situações, de forma indiscriminada, a regra da prevalência pura e simples da vontade da maioria acionária acarretaria evidentes abusos, pondo em risco o próprio direito fundamental à propriedade (Constituição Federal, art. 5^o, inciso XXII), que, como se sabe, também serve de princípio geral norteador da atividade econômica (art. 170, inciso II).

Aliás, as convergências entre as sociedades anônimas e o Estado, ambos tomados em sua concepção mais moderna, já foram objeto de estudo pela doutrina, com nítidos reflexos constitucionais e infraconstitucionais, concluindo-se que a estrutura orgânica das companhias, com a distinção dos órgãos deliberante, executivo e fiscalizador, reproduz, no direito privado, a divisão de poderes do direito constitucional, com o consectário de sua indelegabilidade.

A razão de ser dessa e de todas as demais garantias legais constituídas em prol dos acionistas minoritários não é outra, senão o reconhecimento formal da necessidade de criação de instrumentos, ainda que mínimos, contra as iniqüidades próprias do nosso arcabouço jurídico e da realidade política e econômica vigente no âmbito das sociedades anônimas.

Por maior que seja o apego do operador do direito e da própria sociedade aos modelos alienígenas, não se pode esquecer que o direito, por ser uma ciência social, tem sua concepção, evolução e aplicação necessariamente jungida à realidade social vigente, conforme, aliás, não deixa dúvida nossa Lei de Introdução ao Código Civil.

Não se pode negar que o sistema jurídico pátrio construído em torno das sociedades anônimas, não obstante os notórios avanços empreendidos nos últimos anos, particularmente aqueles introduzidos pela Lei n° 10.303, de 31/10/2001, ainda é perverso no tocante aos direitos dos acionistas minoritários, o que, não raro, gera perplexidades dentro e fora do Brasil, mesmo com a adoção das regras de governança corporativa que, de alguma forma, trouxeram certa proteção e até mesmo alguma “moralização” no trato dos minoritários que, sistematicamente vinham tendo seus direitos cerceados e tendo seu patrimônio alijado em razão das atividades predatórias daqueles que exercem o poder de controle das respectivas sociedades.

Em tal contexto, o modelo jurídico-societário brasileiro, por influências políticas diversas, tem se revelado pouco adaptado ou pouco adaptável à realidade em vigor no seio das sociedades anônimas.

Modesto Carvalhosa afirma que os direitos individuais dos acionistas, fixados nas legislações específicas das sociedades anônimas dos diversos países, refletem a concepção política do constitucionalismo (note-se, novamente, o nítido liame entre o direito societário e o direito constitucional), representando a Lei n° 6.404/76 a adoção do chamado "institucionalismo empresarial" entre nós, com o predomínio da maioria em detrimento da minoria (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas: Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, São Paulo, Saraiva, 1997, volume 2).

Exsurge desse quadro de desigualdade existente entre acionistas controladores e minoritários a imperiosa necessidade de intervenção estatal para atenuação das diferenças. Tal intervenção, que pode se dar no âmbito legislativo ou, em sendo necessário, na esfera judicial, é fundada no interesse público e na função social das sociedades anônimas (Lei n° 6.404, de 15/12/1976, art. 116, parágrafo único, c/c arts. 5^o, inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal), bem como no próprio respeito ao exercício pleno dos direitos e garantias individuais previstos na Carta Magna, entre eles o direito de igualdade (art. 5^o, caput), o direito de informação (art. 5^o, inciso XIV), o direito de propriedade (art. 5^o, inciso XXII) e outros que, embora não estejam expressamente previstos no texto constitucional, não podem ser dela excluídos, quando decorrentes do regime e dos princípios adotados pela própria Constituição Federal (art. 5^o, § 2^o).

Esta é a gênese de um direito societário efetivamente protetivo dos interesses econômicos, políticos e sociais dos investidores, fundado, como visto, em bases constitucionais:

Conforme Carlos A. Banke, à lei das sociedades por ações – e de resto, qualquer disposição legislativa que trate sobre sociedades privadas – não é dado o privilégio de estabelecer critérios de participação acionária ou de dispor sobre decisões intersócios em prejuízo dos princípios e regras constitucionais reservadas à proteção dos direitos pessoais. São inseparáveis os direitos individuais dos acionistas – minoritários em especial – dos direitos fundamentais previstos na Constituição, sendo aqueles inspirados nestes.

Em virtude da proteção aos direitos individuais dos acionistas, previstos na legislação societária, fortalecidos pela ampliação que se faz da aplicação dos direitos fundamentais constitucionais, conclui-se que todos os sócios de uma sociedade por ações encontram-se em pé de igualdade em termos de direitos e obrigações.

Estabelecidas as regras que guarnecem o direito essencial do acionista de fiscalizar o andamento dos negócios sociais, sendo este (direito essencial legalmente previsto) equiparado aos direitos individuais políticos; e a garantia de que o acionista deve ser tratado, na ordem econômica, com a dignidade reclamada na Constituição em dois dispositivos e, ainda, o tratamento isonômico ao acionista minoritário, no exercício da fiscalização, temos que qualquer alteração neste lineamento contraria disposições constitucionais, seja esta modificação decorrente da manifestação legislação ou mesmo de atitudes dos acionistas detêm o controle/administração da sociedade.

O direito de fiscalização vem a ser, em tal contexto, o principal instrumento de defesa do acionista minoritário, sendo as assembléias gerais a sede própria ao exercício desse direito essencial, e para que elas se desenvolvam validamente e objetivem os seus fins há de ser observado o denominado método assemblear, que tem por função precípua ensejar a formação da vontade social.

Requisito essencial do método assemblear é que seja assegurado ao acionista a plena informação sobre os assuntos a serem deliberados, bem como o exercício do contraditório em relação às matérias debatidas para a formação da vontade social. O contraditório, aliás, não por acaso, tem status constitucional, figurando no elenco dos direitos e garantias fundamentais (Constituição Federal, art. 5^o, inciso LV), o que, novamente, evidencia a gênese constitucional dos direitos dos acionistas, em particular o de fiscalização da gestão dos negócios sociais, previsto no art. 109, inciso III, da Lei das S/A.

Tal a importância atribuída pela lei à observância do direito essencial de fiscalização do acionista que o seu descumprimento é, como se sabe, motivo suficiente em si mesmo para ensejar a anulação das deliberações assim viciadas.

O desvirtuamento de todos os princípios e regras legais e constitucionais aqui invocados pode revelar-se por vários meios, entre elas, por exemplo, a deliberada e sistemática adoção de práticas cerceadoras das atividades dos Conselhos Fiscais e de Administração no desempenho das suas funções fiscalizadoras.

A adoção de atas sumárias nas assembléias gerais, por exemplo, embora expressamente autorizada pelo art. 130, § 1^o, da Lei das S/A, constitui uma dessas práticas contrárias à governança corporativa. Decorre ela, em regra, de imposição feita pelos acionistas controladores em detrimento dos minoritários, muitas das vezes com o objetivo de escamotear a verdade e omitir as minúcias das questões postas em debate nos conclaves, servindo, portanto, de instrumento ao abuso de direito previsto na lei civil (Código Civil, art. 187).

A absoluta relevância das atas assembleares pode ser aferida à luz da lição de Modesto Carvalhosa:

"A ata, como documento necessário da sociedade anônima, relacionado com os trabalhos da assembléia geral, possibilita o controle da legalidade e legitimidade da sua instalação e das deliberações havidas. Constitui, pois, a ata instrumento de certeza jurídica, na medida em que registra as deliberações e a vontade social, permitindo assim que seja ela oponível aos demais órgãos sociais e, por meio destes, ao colégio acionário e, após publicada, a terceiros.

Permite, ademais, esse documento da assembléia que, contra a instalação, as deliberações e a vontade majoritária, sejam opostas às exceções de irregularidade e de nulidade pelos acionistas, presentes e ausentes." .

E é em razão da relevância das atas das assembléias que o mesmo autor é crítico ferrenho da adoção da forma sumária, que acarreta verdadeira incerteza jurídica, abalando o pilar do princípio documental da assembléia:

"O direito vigente também se filia ao princípio documental da assembléia, baseado na lista de presença (art. 127) e na ata da reunião dos acionistas, que devem constar dos livros próprios (art. 100), não admitindo, portanto, os respectivos assentamentos em documentos ou folhas apartadas o soltas.

E quanto ao regime de declarações da ata, não só adota a forma sintética como exacerba profundamente esse regime, ao instituir a ata sumária. Assim, temos que a ata, por deliberação majoritária, poderá ser lavrada sem que dela conste o inteiro teor dos protestos e representações de acionistas. A iniqüidade desse sistema de ata sumária foi reiteradamente apontada, durante a tramitação do projeto e agora, após a promulgação da lei, por um dos grandes comercialistas brasileiros.

A lei vigente traz outra inovação. Quando a ata não for sumária – e somente nesta hipótese -, poderá a administração publicar apenas o seu extrato. Trata-se, igualmente, de preceito lesivo aos interesses dos acionistas minoritários.

A lei mantém o regime de publicidade, porém com essas restrições que impedem que a ata reflita, ainda que sinteticamente, os trabalhos da assembléia. O princípio da informação torna-se relativo, já que se submetem os trabalhos à censura prévia dos controladores.

Em uma lei que se arvorou em defensora das minorias, a ata sumária representa, sem dúvida, a própria derrogação daquelas, na medida em que não podem os sócios, discordantes valer-se do regime da publicidade para manifestar seus pontos de vista e, assim, eventualmente, aglutinar outros acionistas na defesa do interesse social.

A ata sumária constitui, pois, expediente de perpetuação do grupo controlador, na medida em que este passa a ter poderes legais de censura sobre as manifestações dos minoritários.

É princípio fundamental dever a ata ser redigida de maneira que permita àqueles que dela não participaram do conclave e à Justiça apreciar os fatos que ocorreram na assembléia geral.

A adoção, em cada assembléia, da ata sumária, depende de decisão dos controladores, que decidirão em causa própria ou na dos administradores por ele eleitos.

Pergunta-se em que ponto a ata sumária supressora da manifestação dos acionistas minoritários pode atender ao interesse social. Tal expediente atende apenas aos interesses dos controladores que, ao sonegarem o registro e a publicação das manifestações minoritárias, estão, na realidade, contrariando aquele interesse.

Diante desse contexto, a gravação magnética dos conclaves revela-se, à luz dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e também em consonância com o direito essencial de fiscalização garantido pela Lei das S/A, como um legítimo instrumento de defesa dos acionistas minoritários contra arbitrariedades, o qual sequer depende de autorização assemblear ou tutela jurisdicional específica para ser colocado em prática.

Isto porque dita gravação, ainda que realizada sem o conhecimento e consentimento dos demais presentes às assembléias gerais, é absolutamente legal e legítima, por decorrer de direito subjetivo do acionista, situado fora do campo das provas ilícitas.

A gravação implícita ou explícita de assembléia geral ou de reunião do outros órgãos societários de natureza colegiada (conselho de administração e conselho fiscal) insere-se no âmbito das gravações privadas de conversas entre pessoas, com o exclusivo intuito de documentar seu conteúdo (princípio da certeza jurídica), não podendo se orientar pelos mesmos fundamentos de direito que norteiam a controvertida interceptação telefônica.

No tocante à interceptação telefônica, os Tribunais brasileiros têm-se orientado, modernamente, pelo entendimento inaugurado no voto paradigmático do Ministro Nelson Jobim, no julgamento do HC n. 75.338-8-RJ, em 11/03/98.

Dito voto tratou especificamente da situação em que um indivíduo realiza gravação telefônica sem o conhecimento do seu interlocutor.

Naquele caso, entendeu o Exmo. Sr. Ministro que a gravação telefônica autorizada ou feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento da outra parte, é albergada por excludente de ilicitude quando há investida criminosa desta última. Entende-se que o direito à privacidade é sacrificado em prol da legítima defesa ou de outra excludente de antijuridicidade.

A gravação explícita de conversa, podendo-se inserir nessa espécie a gravação de assembléias gerais de acionistas e reuniões de conselho de administração e de conselho fiscal, não merece análise no campo das provas ilícitas, assumindo, portanto, viés inteiramente diverso.

Reputando-se ilícita a prova obtida através da violação do ordenamento jurídico, teremos como exemplos de atos contrários ao direito, praticados com o objetivo de produção de prova, entre outros, a invasão domiciliar, a violação do sigilo epistolar, a quebra de segredo profissional, a subtração de documentos, a escuta clandestina e o constrangimento físico ou moral na obtenção de confissões ou depoimentos testemunhais.

Nessas hipóteses a gravação não configura o exercício regular de um direito reconhecido. Tal não se verifica, entretanto, na hipótese de gravação dos conclaves realizados no seio das sociedades anônimas, em que o direito reconhecido vem a ser o de fiscalização dos negócios sociais pelo acionista, previsto na Lei das S/A e cuja gênese está nos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, gerando direito subjetivo passível de ampla proteção. Além disto, a gravação dos debates e das deliberações ocorridas no âmbito de qualquer órgão societário traz o benefício da certeza jurídica, elemento fundamental à implementação do princípio documental inerente a tais atos coletivos.

Verifique-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do HC 74.678-1. O Excelso Pretório, com apoio na doutrina de Vicente Greco Filho, assim se posicionou:

"(...) a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se há justa causa para a gravação.

Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou interceptação, como estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal).

Diante disso tudo, o que se percebe é que tanto a lei de regência, como a doutrina e a jurisprudência vêm caminhando no sentido de enrijecer e fomentar a a fiscalização das sociedades por ações, especialmente pelos acionistas minoritários, sempre os maiores prejudicados nesse modelo legal.

De fato, não é por ser minoritário que o acionista deve manter-se silente ou de mãos atadas, amargando prejuízos ou arbitrariedades por conta de atos ou deliberações dos acionistas majoritários. Têm, como qualquer acionista, e em atendimento ao disposto na própria lei – como direito indisponível que é – a faculdade de fiscalizar o andamento dos negócios da sociedade, inclusive integrando seu Conselho Fiscal. Falarei sobre isto no futuro…