Co dokładnie orzekł Sąd? W skrócie ustne uzasadnienie wyroku można podsumować w kilku punktach:

1. Kancelaria Prezydenta jest zobowiązana co do zasady do udostępniania informacji publicznej i można skarżyć jej bezczynność.
2. Fakt, że podpisanie ustawy jest prerogatywą Prezydenta RP nie powoduje automatycznego objęcia jakimś rodzajem tajności wszystkich informacji wytworzonych w związku z realizacją tej prerogatywy. W szczególności nie jest wyłączona w takim przypadku ustawa o dostępie do informacji publicznej.
3. ALE: Jeżeli dokumenty objęte są ochroną prawnoautorską (nie podlegają wyłączeniu z niej jako materiały urzędowe), to Kancelaria Prezydenta powinna wydać decyzję odmawiającą dostępu do informacji publicznej. Jest to odejście od wcześniejszego orzecznictwa NSA, moim zdaniem stanowisko błędne i bardzo niebezpieczne dla jawności życia publicznego.
4. Kancelaria Prezydenta ma podać wnioskującemu wykaz ekspertyz na temat ustawy o OFE, wnioskujący ma wybrać, które konkretnie dokumenty go interesują i wtedy Kancelaria ma udostępnić lub odmówić udostępnienia.
5. Sąd zaproponował następujący test co jest informacją publiczną w tym przypadku: jeśli ekspertyzy dotyczą projektu lub założeń ustawy jeszcze przed wniesieniem projektu do laski marszałkowskiej, to nie stanowią informacji publicznej; a jeśli ekspertyza dotyczy projekty ustawy będącego już na etapie parlamentarnym to stanowi informację publiczną. Test ten wydaje się dość arbitralny, pytanie dlaczego ekspertyza dotycząca ministerialnego projektu ustawy lub założeń projektu ustawy nie jest informacją publiczną podczas gdy ocena tego samego projektu już na etapie sejmowym już nią jest.

Kwestie dotyczące zakresu informacji publicznej oraz ochrony prawnoautorskiej to kontrowersyjne aspekty wyroku NSA. Pozostaje mieć nadzieję, że gdy sądy administracyjne będą rozstrzygać sprawy z odmowy dostępu do informacji publicznej (a ten wyrok praktycznie gwarantuje, że będą takie postępowania) oprą się na dotychczasowym utrwalonym orzecznictwie i nie pójdą drogą zaproponowaną dziś przez NSA, która w praktyce doprowadzi do ograniczenia prawa dostępu do informacji.

AKTUALIZACJA: A tak sądy administracyjne wypowiadały się wcześniej (moim zdaniem słusznie!) na temat relacji prawa autorskiego i ustawy o dostępie do informacji publicznej (źródło: II SAB/Wa 155/09):

Tak zatem za dokumenty podlegające udostępnieniu w trybie ww. ustawy z dnia 6 września 2001 r. należy uznać także ekspertyzy sporządzane na rzecz organu zobowiązanego do udostępniania informacji publicznej, o ile służą one wykonywaniu przez niego zadań, nawet jeśli prawa autorskie dotyczące tych ekspertyz należą do innych podmiotów (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 9 września 2009 r. sygn. akt II SAB/Bd 19/08 opublikowany w CBOSA). Nadrzędną bowiem zasadą związaną z udostępnieniem informacji publicznej jest udostępnienie informacji. Problem późniejszego wykorzystania dokumentów, objętych prawem autorskim nie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej, natomiast może być przedmiotem ewentualnych roszczeń określanych przez przepisy prawa autorskiego i cywilnego. Natomiast kwestia ta nie może być podstawą odmowy udostępniania informacji publicznej, bowiem tu granicą są jedynie przepisy dotyczące tajemnic ustawowo chronionych.

Podobnie wielokrotnie wypowiadał się NSA (np. I OSK 1774/10):

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 lutego 2007 r. o sygn. akt I OSK 517/06 (publ. LEX nr 348001), oddalając skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2006 r. o sygn. akt II SA/Wa 2043/05 (publ. ONSAiWSA 2008/6/99, LEX nr 467318), w pełni zaakceptował stanowisko w nim wyrażone, wedle którego informacją publiczną są nie tylko dokumenty bezpośrednio zredagowane i technicznie wytworzone przez organ administracji publicznej, ale przymiot taki będą posiadać także te, których organ używa do zrealizowania powierzonych prawem zadań nawet, gdy prawa autorskie należą do innego podmiotu. Bez znaczenia wówczas jest to, w jaki sposób znalazły się one w posiadaniu organu i jakiej sprawy dotyczą. Ważne natomiast jest to, by dokumenty takie służyły realizowaniu zadań publicznych przez organ i odnosiły się do niego bezpośrednio. Tak też jest w niniejszej sprawie. Wszak nie chodzi tu o rozporządzanie prawami autorskimi, lecz o dostęp do treści dokumentu stworzonego na zlecenie organu administracji publicznej, realizowany w trybie i na zasadach ustawy o dostępie do informacji publicznej.

“Super Express”: – Ustawa refundacyjna czy porozumienie ACTA to przykłady dobrze stanowionego prawa?

Mikołaj Barczentewicz: – To raczej przykłady, które pokazują, jak prawa stanowić się nie powinno. Przy tworzeniu tych aktów prawnych zupełnie nie liczono się z opinią obywateli i procesem konsultacji społecznych. Tak jak w przypadku większości przepisów pewną wizję urzędników czy polityków przepycha się kolanem.

- Potem okazuje się, że prawo trzeba szybko zmieniać, bo jest niedopracowane. Z czego takie podejście wynika?

- Myślę, że legislatorom brakuje kultury politycznej, która wymagałaby rzetelności w przygotowywaniu prawa. Niestety, trudno jest wymóc na rządzących pewne procedury, jeśli sami nie będą chcieli się do nich stosować. Wychodzą za to z założenia, że w końcu mają władzę. Ustawa refundacyjna świetnie obrazuje ten sposób myślenia. (…)

Poprzedni wywiad, którego udzieliłem “SE” również dostępny jest na stronie internetowej: “Kancelaria Prezydenta Komorowskiego kłamała?“

45. Roman Nowosielski adwokat, konstytucjonalista, partner w kancelarii Nowosielski, Gotkowicz i Partnerzy Gdańsk. Adwokat do zadan specjalnych urzedujacego prezydenta RP. W postępowaniu kasacyjnym reprezentuje go w jednym z najgłosniejszych dzis sporów o dostep do informacji publicznej. Chodzi o sprawe wytoczona przez prawnika Mikołaja Barczentewicza, domagającego sie od prezydenta ujawnienia tresci ekspertyz, na których Bronisław Komorowski oparł sie, podpisujac kontrowersyjna nowelizacje obniżająca wysokość składki na OFE. Prezydent nie chce ich ujawnic mimo nakazu sadu administracyjnego. (…)

• Zlikwidować koncesjonowanie dostępu do zawodów medycznych (lekarzy, farmaceutów, techników). Oczywiście w Polsce nikomu się to nawet nie śni (vide dzisiejsza “Rzeczpospolita”: “[urzędnicy Ministerstwa Zdrowia twierdzą, że w] przypadku zawodów medycznych należy wprowadzić bardziej rygorystyczne kryteria dostępu, niż je liberalizować”). Konkurencja wystarczy, naprawdę.
• Otworzyć dostęp pacjentom do dobrowolnego korzystania z terapii (w tym leków) dostępnych obecnie wyłącznie “na receptę” lub po uzyskaniu “skierowania” od lekarza-specjalisty.
• Dopuścić wprowadzanie na rynek leków i wyrobów medycznych bez uzyskiwania pozwoleń na dopuszczenie do obrotu, regulowanych przez państwo badań klinicznych, etc. Przedsiębiorcy dbający o swoją reputację będą wiedzieć najlepiej jak racjonalnie badać leki. Iluzja bezpieczeństwa gwarantowanego przez urzędników blednie w porównaniu z kosztem alternatywnym nie wprowadzania nowych terapii oraz marnotrawstwem zasobów na koszty administracyjne rejestrowania leków (jeśli kogoś interesuje ten temat, polecam: FDAReview.org).
• Substancje obecnie zakazane lub dopuszczane w bardzo ograniczonych zastosowaniach (opioidy, marihuana) powinny być wolno dostępne.
• Przy utrzymaniu publicznego systemu ubezpieczenia zdrowotnego powinna być wprowadzona opcja rezygnacji z niego wiążąca się z brakiem obowiązku płacenia składek.
• Pacjenci powinni mieć możliwość zwolnienia lub ograniczenia odpowiedzialności lekarzy/szpitali odszkodowawczej (błąd medyczny, etc.), co pozwoliłoby znacznie ograniczyć koszty procedur medycznych. W Polsce jest to problem nowy – ale jednocześnie bardzo palący, dla wielu szpitali obowiązkowe ubezpieczenie stanowi nieproporcjonalnie duże obciążenie w zestawieniu z wartością kontraktu z NFZ (o problemie pisze m.in. Rynek Zdrowia).

Przepis wprowadzający zakaz (nowelizacja art. 94a Prawa farmaceutycznego) pojawił się po raz pierwszy w sprawozdaniu podkomisji nadzwyczajnej sejmowej Komisji Zdrowia z dnia 23 lutego 2011 r. a później w sprawozdaniu samej sejmowej Komisji Zdrowia z 3 marca 2011 r.. Piękno prac w podkomisjach polega na tym, że poziom przejrzystości dąży tam do zera. W efekcie nie publikuje się stenogramów, co znacznie utrudnia dojście do informacji, który poseł za tę “wrzutkę” w postaci zakazu reklamy aptek odpowiada. Czyim pomysłem sam zakaz był wiemy oczywiście nie od dziś (zobacz tu i tu).

Sama Naczelna Izba Aptekarska podaje taką informację o zmianach wprowadzonych w trakcie prac komisyjnych: “W ostatnim dniu swojej działalności podkomisja przyjęła przepisy wprowadzające całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych. Przeciwnicy tej fundamentalnej regulacji niesłusznie wskazywali na jej sprzeczność z Konstytucją RP oraz dyrektywą unijną. Tymczasem takiej sprzeczności – zdaniem Naczelnej Rady Aptekarskiej – nie ma. Reklamy całkowicie wypaczyły charakter aptek jako placówek ochrony zdrowia publicznego.”

Jesteśmy zaskoczeni i zszokowani, że usiłuje się powrócić do tego zapisu dotyczącego reklamy [w brzmieniu przed Ustawą refundacyjną - MB]. Najgorszą rzeczą jest to, że argumentacja wskazuje właśnie na problemy małych podmiotów. To dzięki reklamie małe podmioty miały ogromne problemy na tym rynku. To duże podmioty reklamę stosowały na wszystkie możliwe sposoby. Panie Ministrze, apelujemy o to, żeby w ogóle nie brać zapisów dotyczących reklamy, bo my uważamy, że te zapisy to nawet trzeba jeszcze bardziej ewentualnie zaostrzyć, a nie rozluźniać, bo te zapisy dotyczące reklamy wiemy jakie powodowały efekty na rynku. To jest narzędzie do zdobywania rynku. Tym bardziej, że w porozumieniu jakie podpisaliśmy z Panem Ministrem zaznaczylismy, że nie będą zmieniane żadne fundamentalne aspekty tej ustawy.

Widać, że zdaniem szefa samorządu aptekarskiego “zdobywanie rynku” to zło, które trzeba ograniczać. Jest to oczywista bzdura – zdobywanie rynku polega na lepszym zaspokajaniu potrzeb konsumentów niż robi to konkurencja. A jeśli konsument jest wrażliwy na konkurencję cenową, to ograniczanie tej konkurencji poprzez zakazy reklamy aptek szkodzi przede wszystkim konsumentowi.

Przypominam, że zmiany w zakresie zakazu reklamy aptek nie były elementem rządowego projektu Ustawy refundacyjnej. Była to poprawka poselska zgłoszona “na doczepkę” do tego projektu (dziwnym trafem zbieżna ze stałym postulatem samorządu aptekarskiego). Dzisiaj prezes Kucharewicz tej “wrzutki” broni jako “fundamentalnego aspektu” Ustawy refundacyjnej.

Nowelizacja ogranicza nasze prawo do dostępu do istotnych informacji o prywatyzacjach, negocjowaniu umów międzynarodowych i procesach sądowych prowadzonych przez państwo. Czy rzeczywiście chcemy, żeby prywatyzacje i wiążące nas prawo międzynarodowe powstawało odbywały się bez kontroli i wiedzy obywateli? Jawność to najlepszy środek przeciwko korupcji i nie powinniśmy z niego rezygnować.

Dotychczas, gdy poufności wymagał np. interes gospodarczy państwa, nakładano klauzulę tajności. Urzędnikom z racji „roboty papierkowej” i groźby odpowiedzialności karnej za nieprawidłowości wygodniej i bezpieczniej „utajniać” duże prywatyzacje czy negocjacje niepopularnych umów międzynarodowych, poprzez zwykłą odmowę dostępu do informacji.

Prezydent podpisał ustawę zasłaniając się dyrektywami UE a nowelizacja nie miała nic wspólnego z wdrażaniem prawa unijnego. Wbrew zapowiedziom Komorowskiego, nadal pozostawia nas w stanie niezgodności z prawem UE.

Do pobrania: FOR ostrzega: Zakaz reklamy aptek nie służy pacjentom tylko drogim aptekom (PDF)

(…) Raport Banku Światowego klasyfikuje Polskę na 70. miejscu pod względem łatwości prowadzenia działalności gospodarczej. W rankingu wypadliśmy nawet gorzej niż Namibia, Ghana i Białoruś. Z czego wynika ta ponura statystyka? Zdaniem Mikołaja Barczentewicza z Forum Obywatelskiego Rozwoju podstawowym problemem dla przedsiębiorczości w Polsce jest to, że państwa jest w gospodarce za dużo. (…)

Bzdurne przepisy i niestabilne prawo

– Przy tak szczegółowej regulacji prawnej niemal każdej sfery działalności praktycznie niemożliwe jest tworzenie dobrego prawa – komentuje Mikołaj Barczentewicz. Istnieje zalew przepisów, nad którymi nikt nie panuje. Do jednej ustawy „Prawo farmaceutyczne” wydano już ponad 170 rozporządzeń i nawet specjaliści w tej dziedzinie nie są ich w stanie wszystkich zliczyć. Urzędnicy nie nadążają z dostosowywaniem przepisów nie tylko do zmian w gospodarce, ale także do zmian innych przepisów. (…)

Mikołaj Barczentewicz z FOR uważa zaś, że problem biurokracji nie sprowadza się wyłącznie do wrogiego nastawienia urzędników wobec przedsiębiorców.

- Tak naprawdę to tylko kiepska wymówka – ocenia Barczentewicz. – Za ten problem odpowiada zbyt duża liczba kompetencji, które państwo sobie przyznało. Nawet najbardziej życzliwi, kompetentni i dobrze opłacani urzędnicy nie byliby w stanie nie szkodzić gospodarce, kiedy muszą pracować w gąszczu skomplikowanych przepisów. Najlepszą receptą jest więc odważna decyzja o wycofaniu państwa z wielu regulowanych dziś prawnie sfer, co dopiero z kolei pozwoli na zmniejszenie zatrudnienia w administracji publicznej – tłumaczy Barczentewicz. (…)

Mikołaj Barczentewicz dodaje, że pakiety na rzecz przedsiębiorczości i komisje deregulacyjne koncentrują się na pojedynczych przypadkach złego prawa, podczas gdy powinny promować podejście systemowe. Według eksperta, dyskusja, której brakuje w polskiej debacie publicznej, powinna być nie o tym, jak ustawy naprawiać, ale o tym, które powinny trafić na śmietnik. Zachęca też, by przedsiębiorcy zgłaszali zrzeszeniom pracodawców przepisy utrudniające im prowadzenie działalności. Można to zrobić przykładowo na stronie prowadzonej między innymi przez Forum Obywatelskiego Rozwoju.

Nie wchodząc nadmiernie w szczegóły, Prezes UOKiK uznał, że czterech operatorów dogadało się między sobą, by nie wprowadzić na rynek nowego produktu – telewizji mobilnej w standardzie DVB-H, czyli takiej, którą oglądać można by na specjalnych telefonach komórkowych. Zdaniem Prezesa, konsumenci ponieśli przez to ogromną stratę, gdyż nie mogą – na wzór mieszkańców Japonii czy Korei – oddawać się rozkoszom oglądania ulubionych programów telewizyjnych w parku, na ulicy, czy w autobusie.

Operatorzy próbowali się bronić argumentując, że w czasie recesji gospodarczej DVB-H jest projektem nieopłacalnym na co wskazują doświadczenia innych krajów europejskich. Dlatego też nie miało dla nich ekonomicznego sensu, by angażować się w DVB-H i to jeszcze na niekorzystnych – w ich ocenie – warunkach narzuconych przez zwycięzcę konkursu na państwowy monopol na częstotliwości – spółkę Info-TV-FM z Zamościa.

Urzędnicy pozostali niewzruszeni. Jeśli każdemu z operatorów indywidualnie nie opłacało się wejście w DVB-H, to po co dogadywali się między sobą, by nie wprowadzać tego produktu? W dodatku, sami operatorzy zapewniali jeszcze niedawno Prezesa UOKiK, że telewizja mobilna jest “naturalną usługą dodaną telefonii ruchomej”. Jak słusznie zauważyli urzędnicy, rzekome porozumienie konkurentów czemuś musiało służyć. Jedną z tych funkcji mogło być zmniejszenie ryzyka, że jeden z operatorów jednak zdecyduje się zainwestować w DVB-H i wtedy pozostali będą musieli za jego przykładem zaangażować się w ten rynek. Ważne przy tym jest, że “spóźnialscy” mogli by stracić część klientów.

Wydawać się może, że wnioski, które z powyższego wyciągnął UOKiK są właściwe. Tak jednak nie jest. Decyzja Prezesa UOKiK opiera się na założeniu, że urzędnik może wiedzieć lepiej od przedsiębiorcy, kiedy temu przedsiębiorcy opłaca się wejść na rynek z nowym produktem. Kwestia rzekomego kartelu jest tu w istocie elementem przygodnym.

Bez wysiłku można podać całkowicie niewinne uzasadnienie rzekomej zmowy czterech operatorów. Biorąc pod uwagę niepewność związaną z rynkiem DVB-H (jak pokazują przykłady europejskie), operatorzy byli gotowi na niego wejść jedynie na wystarczająco korzystnych warunkach, które zapewnić miało im wygranie konkursu na częstotliwości przez powołane przez nich konsorcjum. Operatorzy konkurs przegrali i – zgodnie z przewidywaniami – otrzymali od Info-TV-FM ofertę, która z punktu widzenia ich oceny ryzyka była nieopłacalna. Cały czas istniało jednak ryzyko, że jeden z nich się wyłamie i mimo ryzyka zdecyduje się na przyjęcie oferty Info-TV-FM. Pozostali byliby wtedy pod presją i musieliby podjąć decyzję albo o pójściu w ślad tego operatora albo o wstrzymaniu się z działaniem w nadziei na ekonomiczne fiasko jego inwestycji. Dlatego też racjonalne mogło być wymienianie się informacjami między operatorami o ich stosunku do oferty Info-TV-FM oraz koordynowanie działań.

Gdyby wejście na rynek DVB-H było rzeczywiście opłacalne, to nie można mieć złudzeń: na pewno któryś z operatorów by się wyłamał. Kartele są z natury niestabilne. Powodzenie ewentualnej zmowy operatorów jest dowodem na to, że w ich ocenie DVB-H na dzisiejszych warunkach to marnotrawstwo zasobów, które przecież mają alternatywne zastosowania. Takim zastosowaniem jest np. polepszanie oferty w ich podstawowej działalności, czyli telefonii komórkowej.

I to jest istota problemu – urzędnikom wydaje się, że wiedzą lepiej, jak przedsiębiorcy powinni alokować zasoby. Dzięki obecnemu kształtowi prawa antymonopolowego urzędnicy nie muszą nawet udowadniać, że działanie przedsiębiorcy było nieracjonalne i realnie zaszkodziło konsumentom. To od przedsiębiorcy wymaga się udowodnienia, że nie jest wielbłądem i wykazania ekonomicznej efektywności jego działań!

Problem polega na tym, że takie podejście wypacza naturę przedsiębiorczości i konkurencji, która jest rynkowym procesem odkryć i dostosowania. Na tym właśnie polega wartość przedsiębiorcy, że jest gotów podejmować ryzyko i ponosić odpowiedzialność za swoje decyzje. Gdyby możliwe było techniczne uzasadnienie każdej trafnej decyzji przedsiębiorcy, to wtedy równie dobrze moglibyśmy przejść na centralne planowanie. A to, jak już mieliśmy się okazję przekonać, nie działa.