And that’s what I’ve asked Judge Napolitano about:

Myself:
Judge, when the principle of freedom and the Constitution conflict, which one should be paramount to US Justices who swore to uphold the Constitution? What’s more important: freedom or the Constitution?

Judge Andrew Napolitano:
Almost everybody who is a judge in the country today would probably answer: the Constitution. But I would argue that the Constitution embodies the natural law, and it is the duty of judges to uphold the natural law, no matter what the majority says. The whole purpose of the independent judiciary is to be the anti-democratic branch of government.

It would seem, that Judge really is an anarchist after all.

When one hears Supreme Court nominee Elena Kagan confessing “We are all originalists” during her Senate hearing,[1] one might think that originalism is really in. But even if it is, what does it mean for libertarians? Ilya Shapiro recently suggested that originalism is ”necessarily libertarian.”[2] Is it really so? And what is originalism anyway? Some think that it is about judges abandoning “judicial activism” and accepting the original, libertarian understanding of the Constitution, the meaning the Framers intended to be preserved. It is not that easy though, and if libertarians want to engage in what promises to be a revival of the revolutionary doctrine (particularly disliked by zombies), they should understand both the advantages and limitations of the originalist interpretation of the Constitution.

WHAT IS ORIGINALISM?

There is no simple answer to the question “what is originalism?” The main reason is that there really is a variety of “originalisms.” Sometimes their proponents use helpful labels like “original intent originalism” or “New Originalism,” but often we are left to wonder what a self-proclaimed originalist believes his “originalism” to be. Fortunately, constitutional scholarship provides us with a useful conceptual framework which allows us to better grasp the issue.

Historically, the first version of originalism was “original intent” originalism. Lawrence Solum counts Robert Bork, William Rehnquist, Raoul Berger and Edwin Meese as fathers of this concept.[3] Those authors believe that “constitutional interpretation should be guided by the original intentions of the framers.”[4] Of course, many questions arise as to what the “intentions” are, whose intentions we should be concerned with and so on. Overwhelming and arguably conclusive criticism rendered original intent originalism dead and buried in the eyes of academics.[5]

However, this critique did not bury originalism for good. In 1986 Antonin Scalia called for changing the label “from the Doctrine of Original Intent to the Doctrine of Original Meaning.” This event marks the advent of “New Originalism” or “original public meaning” originalism. New Originalism is not concerned with intentions or expectation of the Framers. Instead, it tries to establish original public meaning of the Constitution (as ammended). What does it mean in practice? Usually, it means a tedious research in 18th century dictionaries, newspapers and legal treatises in search of the meaning that was shared by users of English at the time of ratification. (Obviously, to establish the original meaning of the Reconstruction Amendments we would consult 19th century literature.)

So, nowadays when we hear a renowned jurist saying that he endorses originalism, does it follow that he is a New Originalist? Not necessarily. For example, Justice Clarence Thomas in his last opinion in the gun rights case McDonald v Chicago, extensively uses argumentation that can only be classified under the old and supposedly long dead original intent variety. Jack Balkin noted correctly that Justice Thomas: “… conflates original meaning with original expected applications and original understandings.”[6] Even the godfather of New Originalism, Justice Antonin Scalia himself, seems not to be much of a originalist after all, as Randy Barnett had shown in his great paper “Scalia’s Infidelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism.”[7]

Still, there is one major issue left: why should libertarians choose to endorse originalism at all?

JUDICIAL ACTIVISM AND RESTRAINT

Originalism, which is a formalist method of interpretation, constrains the judicial discretion. And this is a good thing, because it is reasonable to expect that the original meaning of the Constitution expresses more libertarian views than that of most of the judges. There are some judges who would widen the area of personal freedom compared to the original meaning, but most of them would not. Thus, it is prudent to accept originalism.

Originalism also provides us with an alternative standard of judicial activism. What is judicial activism after all? Some say that a judge is an activist when he strikes down a law, or a precedent, thus failing give deference to political branch of the government. According to this understanding both Warren Court and Rehnquist Court were activist (and the latter much more so), although their activism was directed towards very different goals. Originalists could say that a judge is an activist when he fails to strike down a law, or a precedent, that does not conform with original public meaning (or original intent, if anyone knows what that is) of the Constitution.

It is now easy to see, that for example, striking down Roe v Wade or the Federal Reserve Act, would be considered judicial activism under the first view, but it would not be considered as such when we accept originalist standard (assuming that Roe was wrongly decided on constitutional basis[8]).

INTERPRETATION AND CONSTRUCTION

Is it that simple? Again, the answer is no. The Constitution, as any other written law, consists also of vague and ambiguous expressions. The most analytically sophisticated versions of New Originalism, like Lawrence Solums’ “semantic originalism” or those of Randy Barnett and Keith Whittington, deal with this problem by introducing a distinction between constitutional interpretation and constitutional construction.

Constitutional interpretation is an attempt to establish the semantic content of the Constitution, as accurately as possible. Fortunately or not, so-called “open texture” is an intrinsic quality of any written law, and what that means is that sometimes semantic content allows for more than one valid reading. When it happens, constitutional construction gains in significance, because at this stage we supplement the semantic content to get the legal rule ready for application. Basically, every result of the construction stage that stays in the bounds of semantic content discovered earlier at the interpretation stage is permissible.

There are several theories of constitutional construction. According to Randy Barnett “any approach to constitutional construction must be normatively justified.”[9] Barnett himself proposes that construction be based on the concept of constitutional legitimacy, one that is not uncontroversial, because it relies on the existence of a duty to obey law mandated by the state, provided that some procedural restraints are in place.[10]

UNDESIRABLE RESULTS

From the libertarian point of view, showing the unconstitutionality of the Federal Reserve Act or the Social Security Act is obviously a desirable result of accepting originalism. Similarly with the original meaning of the Ninth and Tenth Amendments. But libertarians should remember that the framers of the Constitution and the Amendments were not necessarily libertarian. Of course, New Originalism is not concerned directly with the authors, but nevertheless we have to concede that Constitution is not a pure libertarian manifesto.

The original meaning of the First Amendment might not be as radically libertarian as we would like it to be. J. H. Huebert makes similar case in respect to Fourteenth Amendment.[11] Accepting originalism is a strategy, and for this strategy to succeed, libertarians should not follow the example of Justice Scalia, who forgets about his originalism when it could contravene his extralegal beliefs.[12]

SHOULD LIBERTARIANS ENDORSE ORIGINALISM?

Libertarians are not a majority, and presumably will not become one in the foreseeable future. If they want to achieve greater liberty in this political system, they should be able to use arguments that may appeal to judges. That being said, libertarians may consider originalism as “the most appealing way”[13] to interpret a written constitution, as there is great evidence that this method of constitutional interpretation yields the most libertarian results.

If one does not believe in intrinsic legitimacy of the Constitution (and some libertarians do believe in it, take Randy Barnett for example), then there is nothing in this method that would make it “necessarily libertarian.” The acceptance of originalism requires a consequentialist approach: we expect better outcomes with originalism than without, given all the constraints of our political system.

It is a bundled deal nevertheless, and it might happen that originalism will give us some undesirable results. To reject originalism only when it does not suit us (following the example of Antonin Scalia) undermines the originalist argument in other cases. Originalism comes at a cost, but I believe that it is a cost worth paying.

Of course, there is a risk of idealization and romanticization of originalism, and that should be avoided. Originalism is not a panacea or a complete answer to the problem of big government. Arguably there are better ways to promote the agenda of personal freedom: nullification may be one, grassroots political action might be another. Accepting originalism does not mean abandoning more principled, rights-based approaches. Libertarians should still criticize the state and even the Constitution. It means only that they should accept rules of the judicial game and play along to win as much as possible.

REFERENCES

• [1] David Ingram, Kagan: ‘We Are All Originalists’, The BLT: Blog of Legal Times, 29 June 2010, http://legaltimes.typepad.com/blt/2010/06/kagan-we-are-all-originalists.html
• [2] Ilya Shapiro, McDonald: big victory for liberty, SCOTUSblog, 28 June 2010, http://www.scotusblog.com/2010/06/mcdonald-big-victory-for-liberty/
• [3] Solum, Lawrence B., Semantic Originalism (November 22, 2008). Illinois Public Law Research Paper No. 07-24. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1120244
• [4] Ibid.
• [5] Barnett, Randy E., An Originalism for Nonoriginalists (October 1999). Boston Univ. School of Law Working Paper 99-14. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=215708
• [6] Jack Balkin, McDonald: More Important in Theory than in Practice, Balkinization, 28 June 2010, http://balkin.blogspot.com/2010/06/mcdonald-more-important-in-theory-than.html
• [7] Barnett, Randy E., Scalia’s Infidelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism. University of Cincinnati Law Review, Vol. 75, No. 7, 2006; Boston University School of Law Working Paper No. 06-01; Georgetown Public Law Research Paper No. 880112. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=880112
• [8] For example, Jack Balkin claims that a right to abortion is consistent with the original meaning, see: Balkin, Jack M., Abortion and Original Meaning. Constitutional Commentary, Vol. 24, No. 101, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper No. 128. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=925558
• [9] Randy Barnett, Whatever It Is, He’s Against It, The Volokh Conspiracy, 11 February 2010, http://volokh.com/2010/02/11/whatever-it-is-hes-against-it/
• [10] For the critique of Barnett, see: J. H. Huebert, Book Review of Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty by Randy E. Barnett, Journal of Libertarian Studies, Vol. 19 Num. 2; J. H. Huebert, No Duty to Obey the State: Reply to Barnett, Journal of Libertarian Studies, Vol. 19 Num. 4.
• [11] Ibid.
• [12] Barnett, Randy E., Scalia’s Infidelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism. See also Balkin’s comment: “This is not a claim that his views on race are not sincere; rather it is that they have little to do with his originalist methodology. Justice Scalia is, despite his protestations to the contrary, a living constitutionalist, just a very conservative one.” Jack Balkin, Scalia’s Biggest Problem isn’t Brown, It’s Bolling and Loving, Balkinization, 28 October 2009, http://balkin.blogspot.com/2009/10/scalias-biggest-problem-isnt-brown-its.html
• [13] J. H. Huebert, Book Review of Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty by Randy E. Barnett, Journal of Libertarian Studies, Vol. 19 Num. 2.

Ze “zgody rządzonych” jako podstawy legitymacji państwa ma wynikać moralny obowiązek przestrzegania prawa narzuconego przez jego funkcjonariuszy (wykonywania ich rozkazów). Zastanówmy się czy główne argumenty tego typu są skuteczne.

I. ARGUMENT Z GŁOSOWANIA

• Jeśli głosujesz za kandydatem i kandydat ten wygrywa, zgadzasz się zarówno na to, za czym on będzie głosował, jak i przeciwko czemu będzie głosował.
• Jeśli głosujesz przeciwko kandydatowi i kandydat ten wygrywa, zgadzasz się na wszystko za czym, lub przeciwko czemu będzie ten kandydat głosował.
• Jeśli nie głosujesz w ogóle również zgadzasz się na rezultat procesu politycznego, jakikolwiek by on nie był.

Jak słusznie zauważa Barnett, zgoda ma sens tylko wtedy, gdy istnieje możliwość wyrażenia braku zgody. Przy argumencie z głosowania zgoda jest jedynie fikcją.

II. ARGUMENT Z PRZEBYWANIA NA TERYTORIUM

Według niektórych samo przebywanie na terytorium danego państwa oznacza milczącą zgodę na porządek prawny, który tam obowiązuje. Łatwo jednak zauważyć, że organizacja pt. “Państwo” musi najpierw mieć jakieś prawo podmiotowe, na mocy którego mogłaby domagać się od swoich poddanych posłuszeństwa lub opuszczenia określonego terytorium. Innymi słowy, musi mieć prawo, żeby domagać się zgody. A przecież, zgodnie z tym rozumowaniem, to właśnie zgoda daje państwu podstawę wszelkich jego uprawnień. Argument się więc zapętla.

Inna kwestia, że stwierdzenie “Wyrażam zgodę na to i to” jest jasnym oświadczeniem woli zgody na “to i to”. Pozostawanie na jakimś terytorium nie jest równoznaczne z oświadczeniem woli, może ono oznaczać wiele różnych motywacji, jak np. upodobanie do fauny i flory, etc. Barnett przywołuje przykład Żydów, którzy nie wyemigrowali z III Rzeszy po wejściu w życie Ustaw norymberskich. Czy sam fakt pozostawania na terytorium rządzonym przez NSDAP oznaczał zgodę na tego typu ustawodawstwo i płynący z niej moralny obowiązek jego przestrzegania?

III. ARGUMENT Z BRAKU AKCJI POLITYCZNEJ

Inni mogą stwierdzić, że rządzeni wyrażają zgodę przez powstrzymywanie się od obalenia organizacji państwowej (rewolucji), lub – w łagodniejszej wersji – od zmiany porządku konstytucyjnego w uznanej formie (poprawki, ustawy konstytucyjne). Oczywiste jest, że ten argument przemyca koncepcję zgody poprzez tyranię większości, gdyż niewystarczająco liczebna grupa (nie mówiąc o jednostkach) nie ma możliwości wyrazić “braku zgody” przyjmując takie kryteria.

Barnett pyta, czy rzeczywiście chcemy przyjąć koncepcję zgodnie z którą zgodę na posłuszeństwo wobec silniejszego wyraża się przez sam fakt braku fizycznego oporu?

IV. ARGUMENT Z PRZYZWOLENIA

Czasami mówi się, że wszelkie rządy opierają się na przyzwoleniu rządzonych. Trudno temu zaprzeczyć. Praktycznie niemożliwa jest sytuacja, żeby organizacja państwowa mogła się utrzymać w sytuacji faktycznego oporu większości, jeśli nie wszystkich, rządzonych. Czy przyzwolenie na funkcjonowanie określonego porządku prawnego, inaczej mówiąc – uznanie jego istnienia, jest wystarczające do tego, żebyśmy mogli mówiąc o moralnym obowiązku do postępowania zgodnie z jego normami?

Odpowiedź twierdząca oznaczałaby popadnięcie w błąd naturalistyczny. Z tego, że ludzie stosują się zwykle do przepisów prawa, nie wynika, że powinni to robić (mowa o obowiązku moralnym). Barnett zwraca uwagę, że przyzwolenie wskazywać może jedynie na funkcjonwanie “reguły uznania” (pojęcie wprowadzone do filozofii prawa przez H. L. A. Harta) określonego porządku prawnego, pozwalającej na powiedzieć: “To jest prawo”. Obowiązek prima facie przestrzegania prawa pozostaje cały czas do uzasadnienia.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów znowu mnie obronił. Obronił też Was, szanowni Czytelnicy. Przed czym? Przed zmowami cenowymi. W wyniku państwowej interwencji potanieje cement, elektronika, odzież, obuwie… Szkoda tylko, że są to pobożne życzenia.

Polecam lekturę całości. Sebastian powołuje się na Dominicka T. Armentano, którego książkę “Polityka antymonopolowa. Ochrona konkurencji?” udostępniam za darmo w moim tłumaczeniu. Polecam również krótki artykuł Thomasa J. DiLorenzo o początkach polityki antymonopolowej: “Paradoks antymonopolowych ekonomistów”.

Tematowi prywatyzacji dużo uwagi poświęcił Bruce Benson, w szczególności w świetnej książce “To Serve and Protect: Privatization and Community in Criminal Justice”. Benson wskazuje na szereg potencjalnych korzyści płynących z prywatyzacji więzień, ale jednocześnie zaznacza, że będą one miały miejsce jedynie wtedy, gdy klient prywatnych więzień (państwo) będzie dokonywał wyboru kontrahentów w sposób racjonalny i wspierający konkurencję. Przyznanie prywatnemu przedsiębiorcy monopolu na prowadzenie więzień może dać jeszcze gorsze rezultaty niż prowadzenie więzienia przez państwo.

Wniosek jest prosty – outsourcing funkcji, które pozostają monopolem państwa jest korzystny tylko wtedy, gdy uda się przynajmniej zasymulować konkurencję. Jest to jednak zawsze rozwiązanie suboptymalne w zestawieniu z prywatyzacją samych funkcji, czyli likwidacją monopolu.

Zupełnie innym tematem jest funkcjonowanie prywatnych więzień w rynkowym (prywatnym) systemie prawa karnego – choć brzmi to jak contradictio in adjecto, kilku autorom udało się pokazać, że to tylko pozór (m.in. M. Rothbard, D. Friedman, R. Barnett, B. Benson). W tym miejscu zaznaczę jedynie, że w najbliższym czasie prawdopodobnie ukaże się po polsku kilka dłużych tekstów na temat szeroko rozumianej prywatyzacji w systemie karnym.

By assumption, A gave/sold limited resale rights to the HOA before he sold to B, so he can’t sell B an unlimited resale right. It’s no longer his to sell. Or to be more realistic, the builder gave the HOA limited resale rights before it sold the homes in the first place, so no owner ever held unlimited resale rights in the first place.

There is one problem with Bryan Caplan’s argument – it presupposes that you can somehow “unbundle” ownership as a legal right.

Obligation not to resale your property without third party’s consent is merely an obligation, which means that you are allowed to sell your property without this consent and only then you have to compensate the third party for breach of contract (assuming that there was one in the first place). The transfer of property rights in question is valid and legal nevertheless.

What prof. Caplan suggests would mean a “real” effect of a contract not to resell, ie. unbundling of this set of rights we call “ownership” and alienating one of them (unrestricted right to resell – ius disponendi). But there are issues with that, and in jurisdictions I am familiar with, it is impossible for private parties to achieve this.

Why should we not allow for such unbundling? Well, standard explanation is that it would undermine the notion of ownership and its social utility – you would never know whether the seller transfers to you “full bundle” or just a “limited option.”

Autorzy dowodzą, że pomimo ogromnych szkód wyrządzanych przez pewne wydarzenia, różnica w oczekiwanej (postrzeganej) ex ante użyteczności ubezpieczenia i jego braku może być mała, jeśli pradopodobieństwo wydarzenia jest postrzegane jako niskie. Konsumentowi nie będzie się nawet chciało poważnie zastanowić nad ryzykiem i pozyskać koniecznych do tego informacji, gdyż z góry postrzega ubezpieczenie jako nie warte zachodu (przypuszczalnie zmieniłby zdanie, gdyby te informacje uzyskał – ale ze względu na pierwotne uprzedzenie tego nie zrobi). Innymi słowy, racjonalną strategią dla niego jest wybór “irracjonalny” (tzn. nie przemyślany, etc.), gdyż koszty wyboru “racjonalnego” (koszty uzyskania informacji) postrzega jako wyższe niż korzyści.

Wcześniejsze badania pokazały, że konsumenci wydają sie niezdolni do rozróżnienia między różnymi wartościami prawdopodobieństwa, jeżeli postrzegają je jako małe (tzn. 1 na 100 tys. nie różni się dla nich od 1 na 10 milionów). Jeśli jest to prawda, to twierdzenie to wspiera konkluzje z modelu Kunreuthera-Pauly’ego przedstawione w poprzednim akapicie.

Kunreuther i Pauly proponują szereg środków mających na celu zwiększenie efektywności tego rynku. Przede wszystkim chodzi o dostarczenie konsumentom i firmom ubezpieczeniowym możliwie dokładnej informacji o prawdopodobieństwie wystąpienia danego rodzaju katastrofy. Oprócz tego, autorzy proponują sprzedawanie pakietów ubezpieczeń obejmujących więcej niż jeden rodzaj katastrofy, żeby zwiększyć postrzeganą przez konsumenta użyteczność.

Czasami jednak można odnieść wrażenie, że firmom ubezpieczeniowym (zakładom ubezpieczeń) nie zależy na oferowaniu polis od wydarzeń o niskim prawdopodobieństwie i zarazem powodujących wysokie szkody. Autorzy wskazują na niedoskonałośc rynków kapitałowych i regulacje składek ubezpieczeniowych jako przyczyny. O ile ta druga nie budzi wątpliwości, to mam wątpliwości, co do nazewnictwa tej pierwszej. Dlaczego niedoskonałością rynków kapitałowych nazywać sytuację, w której firma ubezpieczeniowa ma problem z pozyskaniem kapitału na wypłacenie dużej ilości odszkodowań ze względu na wystąpienie katastrofy? Jak dla mnie wygląda to bardziej na przykład pokusy nadużycia – prawdopodobieństwo jest małe, więc nie potrzebujemy trzymać aktywów “na wszelki wypadek” – ale kiedy wydarzenie sie zmaterializuje, to wtedy mamy case AIG – ratujcie nas, bo jesteśmy niewypłacalni.

Wydaje mi się, że konserwatywnie działająca firma ubezpieczeniowa powinna być uprzedzona przeciwko ubezpieczaniu skorelowanych szkód powodowanych przez jedno wydarzenie (tzn. przy ustalaniu wysokości składek i wewnętrznych zasad płynności mylić się raczej po bezpiecznej stronie). Jeśli się pomyli w jedną stronę – stanie się niewypłacalna w sytuacji wystąpienia katastrofy, jeśli się pomyli w drugą – nie pozyska klientów. Mówi się trudno, to jest biznes, a nie pomoc społeczna.

Budynek Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych

W pewnym uproszczeniu można więc powiedzieć, że od dzisiaj stanowe i lokalne zakazy posiadania i noszenia broni będą najprawdopodobniej uznawane za niekonstytucyjne. Jest to poważne zwycięstwo dla zwolenników prawa do posiadania broni, ale już znacznie mniejsze dla oryginalizmu jako metodologii wykładni konstytucji.

Niestety, sędziowie należący do większości przy tym wyroku (za wyjątkiem C. Thomasa) odrzucili oryginalistyczną interpretację Czternastej Poprawki powołuąc się wyłącznie na precedens i ignorując dowody historyczne i hermeneutyczne. Jest to oczywiście kolejny argument za tezą, że sędzia A. Scalia żadnym oryginalistą nie jest. A na pewno nie można powiedzieć, że ten sąd jest “oryginalistyczny”, jak niektórzy komentatorzy zdają się sugerować.

Jeśli chodzi o sędziego Thomasa, to jego argumentacja jest jak zwykle czysto oryginalistyczna i – jak twierdzi T. Sandefur – może być wykorzystywana w przyszłości przez zwolenników oryginalnego znaczenia Czternastej Poprawki.

Dla przypomnienia, Druga Poprawka stanowi:

Dobrze zorganizowana milicja jest niezbędna dla bezpieczeństwa wolnego państwa; prawo ludzi do posiadania i noszenia broni nie może być naruszone.

A wykorzystany tutaj fragment Czternastej Poprawki ma treść:

Żaden stan nie może ogłosić ani narzucić jakiegokolwiek prawa, które ograniczałoby prawa i wolności obywateli Stanów Zjednoczonych; w żadnym stanie nie wolno też nikogo pozbawiać życia, wolności ani własności, bez przepisanego prawem postępowania; nie można też na obszarze jego jurysdykcji odmówić komukolwiek jednakowej ochrony prawnej.

Więcej na temat Drugiej Poprawki można znaleźć w innych moich tekstach oznaczonych tagiem ‘druga poprawka’ »

Prof. John Gardner

Gardner dużo uwagi poświęca interpretacji hartowskiej reguły uznania (rule of recognition) – czyli swoistej meta-reguły, która pozwala na identyfikację innych reguł jako należące do prawa. Według jednej interpretacji, tekst konstytucji nie może sam zawierać ostatecznej reguły uznania, gdyż wtedy brakowałoby reguły uznania dla tekstu konstytucji – a jeżeli przyjmujemy, że reguła uznania jest konieczną częścią konstytucji, to nie możliwe byłoby ograniczenia konstytucji do takiego tekstu. Nie rozwijając tego wątku wspomnę jedynie, że Gardner krytykuje samego Harta za nie do końca konsekwentne stosowanie rozróżnienia typów reguł odnośnie konstytucji i sam dochodzi do wniosku, że pojęcie reguły uznania nie stoi na drodze zawarcia całej treści konstytucji w dokumencie.

Autor zwraca uwagę, że mimo gorącego sporu o metodę wykładni konstytucyjnej w Stanach Zjednoczonych, wątpliwości nie ulega jeden fakt – prawo konstytucyjne rozwija się i z czasem zwiększa znacznie swoją objętość tak, że dzisiaj już niewiele na jego temat można powiedzieć po lekturze samej Konstytucji wraz z poprawkami. Wydaje się, że to twierdzenie nie stoi w sprzeczności z tezą o stałości znaczenia konstytucji (fixation thesis u L. Soluma – zob. Tekstualizm i oryginalizm, czyli o wykładni Konstytucji) będącej podstwowym założeniem oryginalizmu semantycznego. Sama stałość znaczenia tekstu nie wyklucza możliwości (a nawet niejednokrotnie konieczności) wyjaśniania lub uzupełniania reguł, które są nieostre lub niejasne.

Gardner twierdzi, że reguły ustanowione w orzecznictwie konstytucyjnym, które to reguły tworzą korpus prawa konstytucji (law of the constitution), można uważać za część spisanej konstytucji. Znaczyłoby to, że całość prawa konstytucji “zawiera się” w tekście, albo ze względu na to, że sędziowie te reguły odnaleźli w tekście konstytucji, albo ze względu na to, że sędziowie te reguły w tekście umieścili.

Prof. Lawrence Solum

Dlaczego? Mój argument jest taki, że wynika to z odrębnej legitymizacji efektu interpretacji i efektu konstrukcji. Efekt intepretacji, czyli oryginalne znaczenie konstytucji, legitymowany jest przez wszystkie atrybuty konstytucji (przyjęcie w szczególnej procedurze, etc.). Efekt konstrukcji legitymowany jest z konieczności inaczej, wielu powie, słabiej. Na przykład, jeśli przyjąć koncepcję konstrukcji Keitha Whittingtona, który chciałby pozostawić rozstrzygnięcie na tym etapie procesowi politycznemu, to legitymacja będzie legitymacji zwykłego aktu prawodawczego. Za to przyjmując koncepcję Randy’ego Barnetta, opartą na pojęciu sprawiedliwości, legitymacja będzie tylko tak silna, jak silne są argumenty sprawiedliwościowe podniesione przez dokonującego konstrukcji.

Na koniec przytoczę jedną ciekawostkę. Gardner zauważa, że amerykańscy teoretycy zwykle zakładają, że metody wykładni ustaw i konstutycji w Stanach Zjednoczonych są obowiązującymi regułami, a więc w sytuacji braku zgody co do metody wykładni, przynajmniej jedna ze stron narusza swój prawny obowiązek. Przeciwnie teoretycy brytyjscy – wyspiarze dopuszczają znaczną swobodę w wyborze metod wykładni.

Schwitzgebel sugeruje, że silny program (strong programme) w socjologii nauki, zastosowany do filozofii, jest jeszczy silniejsze. Silny program atakowany jest m.in. za redukcję roli doświadczenia zewnętrznego – ale kiedy mówimy o filozofii, w której większą rolę odgrywają zdania a priori – ten argument traci na znaczeniu. Oczywiście są też inne problemy z tym programem badawczym, ale pytanie jest o jego podstawową intuicję.

Autor pisze wręcz:

Nie ma tak oczywiście fałszywego twierdzenia a priori, żeby nie znalazł się filozof, które je wygłosi. Nie istnieje konstelacja poglądów tak dziwna i wewnętrznie sprzeczna, by żaden filozof się pod nią nie podpisał, jeśli tylko zgadza się z jego środowiskowo i kulturowo uwarunkowanymi założeniami. Jeśli w ogóle są jakiekolwiek filozoficzne prawdy a priori, które mają wpływ na nasze filozoficzne teoretyzowanie, to wpływ ten jest skromny.

Co myślicie o takim podejściu do filozofii?