Os Pós-Glosadores

Jus Vigilantibus - STF e as garantias constitucionais - Artigo

2012-03-31T14:02:00.009-03:00

STF e as garantias constitucionais por Antonio Fernando Dantas Montalvão

No dia 16 de fevereiro passado o STF concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs 29 e 30) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4578) que tratavam da Lei Complementar 135/2010, a “Lei da Ficha Limpa”, e por maioria de votos prevaleceu o entendimento em favor da constitucionalidade da lei que poderá ser aplicada nas eleições agora 2012, alcançando atos e fatos ocorridos antes de sua vigência.
O mais grave e altamente preocupante para a sociedade (desenganada e enganada) na decisão plenária do STF, ocorreu ao se fazer tábua rasa dos arts. 15, III, c.c. o art. 5º. , LVII, da Constituição Federal, que exigem que a validade e eficácia das decisões dependam do seu trânsito em julgado, e quando exauridos os recursos perante as Cortes Superiores. Em matéria eleitoral de inelegibilidade, o até então preponderante princípio da presunção da inocência, passa a não ter expressão, e os recursos da competência das Cortes Superiores em matéria de inelegibilidade, passam a ter efeito meramente rescisório.
Vamos refrescar a memória.
Diuturnamente a imprensa nacional vem informando com manifesto maniqueísmo, condutas de homens públicos brasileiros que são incompatíveis com a boa conduta administrativa e com a ética, criando um caldo de cultura de revanchismo, traduzindo para a opinião pública de que tudo o que for feito em sentido contrário, é justificável, na velha máxima que os fins meios justificam os meios.
O ato de corrupção nas sociedades de qualquer continente se apresenta em sua forma mais odienta quando ocorre à paga e tráfico de influência, além de outras práticas menores, não se constituindo a corrupção, coisa específicas da sociedade brasileira, já que na história da humanidade tais fatos são repetidos. Embora um fato comum a toda sociedade, não deve a corrupção deixar de ser combatida, reduzindo-a a níveis compatíveis, numa forma constante e interminável, sem o modismo, como bem assinalou a Presidente Dilma Rousseff.
A liberdade de imprensa nos pós 1988, quando a CF vedou a censura, tem relevância para a sociedade, salvo quando se age por interesses contrariados, pois, antes, tais atos eram encobertos pela força, como na ditadura militar, ou pela conveniência, nas gestões do PSDB, proporciona o conhecimento por parte da sociedade brasileira do que se passa com os negócios da Nação, criando condições para uma boa visão crítica e para que cada um exerça o seu direito de cidadania, especialmente na escolha de seus governantes.
O combate à corrupção não deve agasalhar o irracionalismo (os fins justificam os meios), e tal combate não terá consequência positiva se também o cidadão, no seu dia a dia, não compatibilizar a sua conduta com a ética. Nenhuma lei ou Tribunal resolverá o problema da corrupção no Brasil se essa pretendida revolução não ocorrer de baixo para cima. Enquanto qualquer pessoa, física ou jurídica, entender que deve se aproveitar dos favores e das facilidades abertos no trato com a coisa pública, sequer haverá redução do cranco que dilacera e corrói a nossa sociedade.
Não é suprimindo garantias constitucionais do cidadão alcançadas depois de um lento e processo histórico, que se extirpará o mal da corrupção. Qualquer conduta ilícita de natureza penal ou cível, somente será refreada quando houver certeza da punição, observado os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e dos recursos a ela inerentes e da presunção da inocência, arts. 5º, LIV, LV e LVII, da Norma Fundamental brasileira, afastando como prática, o atavismo jurídico.
Se olhos da imprensa somente eram voltados para as condutas incompatíveis perpetradas no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo, se voltaram também para o Poder Judiciário que teve suas vísceras abertas com a atuação do CNJ. Alcançados todos os Poderes, a corrupção deve ser combatida de forma racional, respeitadas as garantias individuais do cidadão, sem atavismo e sem o sensacionalismo modista.
No caso específico da Lei da Ficha, ela nasceu da iniciativa popular capitaneada pela CNBB que recolheu mais de 1.300 (um milhão e trezentas) mil assinaturas de eleitores, resultando pela sua natureza revanchista e populista, como resposta aos desvios de conduta dos homens públicos, de forma irracional. A iniciativa tomou forma de anteprojeto e apresentada no Congresso Nacional, depois de aprovado e sancionado pelo Presidente da República, converteu-se na LC 135/2010, que alterou de sobremaneira a LC 64/90, que trata das Inelegibilidades Eleitorais.
Na LC 135/2010, infelizmente, o que mais me preocupa e que deveria preocupar a todos operadores do direito, acolhida pelo STF, são os seus males e repercussão futura que poderá vir a alcançar o direito do cidadão, pois, de forma acintosa, os princípios da anterioridade da lei e da presunção da inocência, conquistas da humanidade, foram esquecidos pelo STF, órgão julgador e interpretador da Constituição Federal, com votos divergentes dos eminentes ministros Celso de Mello, o decano e mais lúcido entre todos, Gilmar Mendes, Dias Toffoli,
Tramita no Congresso Nacional PEC de iniciativa do Presidente do STF, alterando a tramitação das demandas judiciais, ao introduzir o cumprimento antecipado da pena, por exemplo, de forma definitiva, apenas depois do julgamento de uma Corte Ordinária (Tribunais de Justiça, TRFs ou TREs). Traduzindo em miúdos. Duas partes litigam sobre um mesmo patrimônio e o juiz decide o processo. Inconformada, uma das partes recorre ao TJ. Se mantida a decisão do juiz pelo TJ, o que foi decidido é logo executado, independentemente da existência do Recurso Extraordinário e do Especial.
Não haveria necessidade de qualquer lei nova no combate a corrupção se o Estado Jurisdicional Brasileiro fosse ágil e eficiente. De que adianta uma lei nova se na Comarca em que ela deverá ser aplicada o cargo de juiz está vago e até por décadas. A Lei da Ficha Limpa apenas procura maquiar o Estado ineficaz.
Depois de decidida a matéria pelo STF, em se tratando de inelegibilidade, os princípios da presunção da inocência e da irretroatividade das leis, foram feridos mortalmente.
O princípio da irretroatividade da norma reside no art. 5º, XXXVI e XL, da CF. Promulgada uma nova lei, ela não poderia alcançar os fatos anteriores. Se a norma for de direito processual, ela será aplicada aos processos pendentes, daqui para frente.
Originariamente, na redação da Lei Complementar 64/90, Lei das Inelegibilidades, o prazo de cominação de inelegibilidade para as situações ali definidas era de 03 anos. Com a Lei da Ficha Limpa, LC 135/2010, o prazo foi estendido para 08 anos.
Como o STF entendeu que a LC 135/2010 alcança a fatos anteriormente acontecidos, quem estava alcançado pela inelegibilidade por 03 anos, passou a ficar por 08. Quem teve contas rejeitadas anteriormente a 2010, passou a ficar inelegível por 08 anos, contados da decisão desaprovadora.
O julgamento da lei da Ficha pelo STF não definiu todas as situações e nos juízos e tribunais serão processadas inúmeras demandas questionadoras do alcance dela.  Quem aparentemente estará alcançado por ela, poderá vir a não ser considerado como tal.
De qualquer maneira, como previsto no art. 1º, letra “g”, da LC 64, emendada pela LC 135/2010, quem teve contas rejeitadas por Cortes de Contas (em caso de transferências voluntárias), pelo Congresso Nacional, Assembleias Legislativas ou Câmaras Municipais, mediante provimento judicial, poderá vir a concorrer a pleito eletivo. Se um Prefeito recebeu do Tribunal de Contas Parecer Prévio opinativo de rejeição, ele somente ficará inelegível se o Parecer houver sido apreciado e mantido pela Câmara Municipal. Nem toda condenação por improbidade administrativa poderá levar a inelegibilidade do improbo, já que a Lei Complementar somente prevê a inelegibilidade por improbidade dolosa.
Nas alíneas “g” do art. 1º da LC 64/90 encontramos:
“g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; Redação da L C Nº 135/04.06.2010.
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; Redação da L C Nº 135/04.06.2010.”
Se uma Corte Ordinária mantiver a decisão do juiz de 1º Grau, causando inelegibilidade de alguém, o prejudicado, mediante provimento cautelar incidental a recurso Extraordinário ou Especial, poderá obter efeito suspensivo da decisão colegiada, mantendo sua condição de postulante a cargo eletivo.
Para mim, a Lei da Ficha Limpa, de péssima redação, nada mais é do que mais uma agressão ao Estado de Direito e mais um “samba do crioulo doido”, representando o pensamento mais conservador da CNBB, ratificado pela  OAB, esta, por sua atual direção federal, e pela maioria do STF. A OAB que ao longo de sua história serviu de barricada contra a tirania, se apresenta atualmente como braço da TFP ou da Opus Dei.
Em se tratando de matéria eleitoral, -inelegibilidade -, nas Cortes Eleitorais acontece de tudo., em razão até de sua natureza política. Não é sem sentido que nos julgamentos das Cortes Eleitorais, os acórdãos já estão lavrados antes das sessões de julgamentos, no verdadeiro Parque Industrial de Gilberto Gil, onde vem tudo pronto e tabelado, é somente requentar e usar.
Haverá uma longa caminhada para se entender o real alcance da lei da Ficha Limpa.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 9 de março de 2012

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Sobre o autor
Antonio Fernando Dantas Montalvão
Titular do Escritório Montalvão Advogados Associados e tem diversos trabalhos publicados em sites jurídicos e revistas jurídicas.

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Jus Vigilantibus - A Lei nº. 12.551/2011 e os meios telemáticos de comunicação - Artigo

2012-03-31T14:02:00.005-03:00

A Lei nº. 12.551/2011 e os meios telemáticos de comunicação por Milena Pires Angelini Fonseca

No dia 15 de dezembro de 2011, a presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei nº. 12.551/2011, publicada no Diário Oficial da União no dia 16 de dezembro de 2011, que alterou o artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) no que tange ao local de trabalho e as suas formas de controle.

A Lei n.º 12.551, alterou a redação do artigo 6º da CLT, eliminando a distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Ainda, a inclusão do parágrafo único no artigo 6º do mesmo diploma legal especificou que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

“Art. 1º - O art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” (NR)

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de dezembro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

DILMA ROUSSEFF
Paulo Roberto dos Santos Pinto”.

A modificação do caput deixou claro que trabalho em domicílio, trabalho à distância e trabalho realizado no estabelecimento do empregador podem configurar relação de emprego, desde que constatados todos os requisitos necessários para tal.

Do artigo 3º da CLT infere-se que considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Daí, se extraem os pressupostos do conceito de empregado, a saber: pessoalidade, não eventualidade, salário e subordinação jurídica, pressupostos esses que, obrigatoriamente, deverão coexistir.

(a) O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, sendo certo que tal pressuposto é mitigado quando se trata de relação jurídica estabelecia entre empregador e empregado a domicílio, sendo normal o auxílio de familiares sem que isso descaracterize o vínculo empregatício.

(b) O pressuposto da não eventualidade revela-se pela exigência de que os serviços sejam necessários à atividade normal do empregador.

(c) O pressuposto do salário traduz a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho.

(d) O pressuposto da subordinação jurídica emerge quando o empregado transfere a terceiro o poder de direção sobre o seu trabalho, sujeitando-se como consequência, ao poder de organização, ao poder de controle e ao poder de disciplina deste. O poder de direção desenvolve-se, pois, em tríplice direção: poder de organização, no qual o empregador organiza os meios de produção ou a prestação de serviços de uma atividade; poder de controle, na qual o empregador fiscaliza e dirige a prestação de serviços; poder disciplinar, na qual o empregador tem o poder de aplicar sanções disciplinares.

Isso significa que para que o trabalho a distância seja subordinado, mister se faz que o trabalhador exerça sua atividade sob o poder de direção de outrem, seja esta direção pessoal e direta, seja ela à distância e realizada por meios telemáticos.

O parágrafo único inserido no artigo 6º equipara os meios telemáticos de comando, controle e supervisão de jornada aos meios pessoais e diretos, para fins da subordinação jurídica. Fez constar que mesmo os meios de controle e supervisão do trabalho operado de forma eletrônica e não presencial, mas à distância, também podem configurar subordinação do empregado ao empregador.

Ou seja, no trabalho realizado à distância, presente estará a subordinação jurídica com o uso da comunicação virtual, representada dentre outros pelo uso de smartphones, aparelhos inteligentes com acesso wireless à Internet, e-mail corporativo remoto, sistemas como o Skype, programas de mensagens instantâneas como MSN, uma vez que tais meios possibilita o controle e a supervisão do trabalho.

Atualmente, a prestação do serviço à distância tem sido muito utilizada, e tem trazido muitas vantagens, tanto para o empregado, como para as empresas, tais como diminuição do stress; aumento do bem-estar; maior disponibilidade para a família; diminuição de despesas com vestuário, alimentação, transporte; controle do próprio ritmo pessoal e de trabalho; aumento da produtividade; ausência de competição; menor número de interrupções no trabalho; menor número de afastamento por problemas de saúde; menor rotatividade de pessoal; maior capacidade de concentração; autodisciplina e organização pessoal; e maior tempo livre.

Pelo fato de o empregado trabalhar fora do alcance do empregador, a princípio tem ele liberdade de administrar seu tempo da maneira que lhe convém, não podendo a empresa, via de regra, conferir e controlar a real jornada de trabalho empreendida.

A situação é similar à dos empregados que exercem atividades externas, regulados no artigo 62, I, da CLT, para os quais a lei excluiu o direito à remuneração por horas extraordinárias, pelo fato de estarem fora da permanente fiscalização e controle do empregador, havendo impossibilidade de se conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa.

“Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;”.

Entretanto, se mesmo exercendo atividades à distância o empregado estiver subordinado a horário, for-lhe exigida uma produção mínima, sendo mensurável que esta não possa ser realizada senão ultrapassando a jornada normal, ou a empresa utilizar de alguma forma de controle telemático, fará ele jus ao recebimento de horas extras.

Esclarecemos que não é suficiente a previsão contratual de enquadramento do empregado na exceção do artigo 62, I, da CLT, se a empresa resolve encontrar uma maneira de efetuar o controle indireto ou telemático do horário. Portanto, se não há intenção de pagar horas extraordinárias, não deverá haver, em hipótese alguma, monitoramento da jornada do trabalhado à distância.

Vale ressaltar que ao invocar a condição modificativa do artigo 62, I, da CLT, a empresa atrai para si o ônus de demonstrar em juízo o fato modificativo e a satisfação da exigência contida no dispositivo consolidado, qual seja, a anotação em CTPS da condição especial, e a não submissão a controle e fiscalização de horário.

Assim, é conveniente que as empresas adotem critérios rigorosos quanto ao uso e porte de equipamentos eletrônicos, proibindo seu uso fora da jornada de trabalho e para fins não correlacionados ao trabalho, bem como que não haja acionamento fora da jornada de trabalho ou em período de férias, sob pena de configurar jornada extraordinária na primeira hipótese e nulidade das férias na segunda.

Não podemos deixar de mencionar que o fato de o trabalhador exercer suas atividades fora do estabelecimento do empregador não o exime de cumprir as normas de higiene e segurança do trabalho, devendo a empresa orientar o empregado com relação à ergonometria no trabalho, de modo a proporcionar conforto, segurança e desempenho eficiente, sem danos a sua saúde.

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 13 de março de 2012

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Sobre o autor
Milena Pires Angelini Fonseca
Milena Pires Angelini FonsecaAdvogada formada pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), em 1999. Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, na Secção de São Paulo, em 2000. Pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em 2008. Trabalha atualmente na Andrioli e Giacomini Advogados.

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Jus Vigilantibus - Ética da vida e da morte - Artigo

2012-03-31T14:02:00.003-03:00

Ética da vida e da morte por João Baptista Herkenhoff

Próximo da morte, o papa João Paulo II optou por morrer dentro dos muros do Vaticano, e não em Roma. Nos limites do território do Vaticano as possibilidades de prolongamento da vida eram restritas. Em Roma, um grande centro médico, a vida do papa seria prolongada indefinidamente. João Paulo preferiu que a morte seguisse seu curso.
O grande e saudoso arcebispo capixaba Dom João Baptista da Motta e Albuquerque, à face da morte, aceitou que tinha chegado ao fim. Não quis que esforços extraordinários fossem realizados, numa insubmissão à finitude da vida. Em Paz, entregou sua alma a Deus.
Tanto à luz da Ética, quanto sob a ótica do Direito, não se pode impor a ninguém a obrigação de recorrer a uma técnica que, embora já em uso, ainda não esteja isenta de perigos ou é demasiado onerosa. A recusa de tais técnicas não equivale a um suicídio. Significa, antes, a aceitação da condição humana ou a preocupação de evitar dispositivos médicos desproporcionados com os resultados que deles se podem esperar.
O Direito brasileiro não acolhe a eutanásia, prática que é admitida por algumas legislações do mundo.
Nunca é permitido ao médico ou outro profissional da saúde praticar um ato que produza a morte de um paciente, mesmo que o paciente peça sua morte.
Nestes casos, o ato é considerado “homicídio privilegiado”, ou seja aquele praticado por motivo de relevante valor social ou moral.
A pena do homicídio – 6 a 20 anos de reclusão – pode ser reduzida de um sexto a um terço, nessas circunstâncias.
Entretanto, se o doente já teve morte cerebral, nem a lei, nem a ética médica exigem procedimentos para prolongar artificialmente a vida.
Note-se a diferença: num caso, pede-se um ato para pôr fim à vida (é crime). Noutro caso, trata-se de abter-se de atos que prolongam a vida artificial (essa abstenção não é crime).
Assim, em face de um doente terminal, com morte cerebral, o médico, com o consentimento da família, pode desligar os aparelhos que prolongam artificialmente a vida. Esse ato não configura um crime, nem constitui atentado à ética.
A interrupção da sustentação vital, uma vez estabelecida a morte encefálica, não se confunde com a eutanásia ou eventual "direito de morrer", no sentido de precipitar o evento "morte", o qual, efetivamente, já ocorreu. Por respeito à dignidade humana o médico deve evitar que o paciente em estado de morte encefálica seja submetido a terapêutica desnecessária, não só inútil como fútil.
No caso da eutanásia (morte por piedade), a competência para julgamento será do Tribunal do Júri.
Como o Tribunal do Júri é um tribunal leigo, que se compromete a julgar “de acordo com a consciência”, esse Tribunal não está preso à lei. Pode o Tribunal do Júri, num caso de “morte por piedade”, praticada por médico, enfermeiro ou outra pessoa, absolver o agente (isto é, a pessoa que praticou o ato). Essa decisão dependerá da consciência dos jurados e, naturalmente, das circunstâncias do caso que os jurados devam julgar.

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 13 de março de 2012

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Sobre o autor
João Baptista Herkenhoff
João Baptista Herkenhoff é Juiz de Direito aposentado, professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo e escritor.

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Jus Vigilantibus - Psicografia e Prova Judicial - Artigo

2012-03-31T14:02:00.001-03:00

Psicografia e Prova Judicial por Michele Ribeiro de Melo

INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico tem se deparado com mensagens psicografadas apresentadas como prova judicial em casos de homicídio pelo país afora. Este fato abriu grande discussão sobre a validade deste fenômeno como meio probatório, tendo em vista, que alguns magistrados admitiram esses escritos como prova jurídica.
Primeiramente, podemos compreender por prova aquilo que nos traz a certeza da verdade de um fato; a sua finalidade é a formação da convicção do julgador a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos para a resolução da lide.
O presente artigo promove a conceituação e análise científica da psicografia, bem como sua evolução histórica como fenômeno mediúnico, demonstrando a exclusão do aspecto religioso pelo seu caráter científico.
Ao longo do trabalho, analisaremos a possibilidade do caráter probatório dos textos psicografados por meio da utilização da grafoscopia, ou seja, a ciência que estuda a grafia com a finalidade de comprovar a autenticidade ou falsidade dos escritos em documentos.
Pretendemos esclarecer algumas dúvidas e confusões relativas ao tema proposto, bem como trazer alguns nomes e experimentos científicos realizados acerca do fenômeno mediúnico que é a psicografia.
Trataremos do Princípio da Verdade Real, regente no Juízo Penal, pelo qual não há limitações quanto aos meios probatórios, visando sempre alcançar a verdade do fato.
Nosso objetivo é promover a reflexão a respeito deste importante tema intrigante e polêmico que tem movimentado o ordenamento jurídico, as academias de Direito, bem como a mídia brasileira, levantando hipóteses e promovendo reflexões a respeito da ciência jurídica contemporânea.

1 - DOS PRINCÍPIOS
O termo princípio origina-se do latim “principiu”, que significa o ato de principiar, momento em que algo tem a sua origem, início ou ponto de partida.
O conceito de princípio pode ser definido como a estruturação de um sistema de idéias; é o ponto de partida de onde derivam todos os demais pensamentos.
No âmbito jurídico, os princípios devem nortear as atividades jurídicas, sejam interpretativas, normativas, ou integrativas.
Podemos compreender que o ordenamento jurídico possui sustentação em enunciados fundamentais que constituem a base do conjunto de normas jurídicas. Essas bases são os princípios, alicerces do conjunto de normas jurídicas.
Sob a ótica jurídica constitucional, não temos um significado único de princípio, porém elencamos alguns conceitos defendidos por consideráveis doutrinadores a fim de facilitar a compreensão acerca do assunto.
Para Miguel Reale (1980, p.299) princípios são:

[...] verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Por sua vez, o nobre Luís Roberto Barroso (2009, p. 141) nos ensina que:

Os princípios constitucionais são o conjunto de normas da ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus afins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.

A Constituição é considerada um sistema de princípios e regras, podemos compreender a Carta Magna como o alicerce, a base para todas as outras normas, que dela derivam.
No entendimento de Nadir de Campos (2006, p.01):

O termo princípio indica fonte de inspiração para o início de qualquer raciocínio jurídico. É aquele que dita o processo penal de um Estado, informando o tipo de processo, caracterizando-o como inquisitivo, acusatório ou misto. É aquele que pode servir, ainda, como fonte de integração de uma norma jurídica.

Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica; são os valores fundamentais de todo o sistema jurídico.
Ensina-nos Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.68) que podemos compreender princípio constitucional como:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Desta forma, podemos compreender que princípios jurídicos são os alicerces do todo o ordenamento.
Trata-se de norma com alto grau de abstração, que expressa um valor fundamental servindo de base para o ordenamento jurídico. Por meio dele é possível integrar as lacunas normativas.
Os princípios funcionam como parâmetro para a atividade interpretativa e, por possuir eficácia normativa, podem inclusive gerar direitos subjetivos.

1.1 O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL NO PROCESSO PENAL
O Processo Penal é regido por uma série de princípios, dentre eles destaca-se o Princípio da Verdade Real, razão pela qual não existem limitações quanto aos meios probatórios, exceto quanto às provas ilícitas. Neste contexto, o juiz deve buscar provas, tanto quanto as partes, não ficando adstrito às provas que lhe são apresentadas aos autos.
O entendimento de Tourinho Filho (2000, p.227) sobre o Princípio da Verdade Real é o que se segue:

Vigorando no Processo Penal o Princípio da Verdade Real, é lógico não deva haver qualquer limitação à prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei. A atitude do juiz no cível na doutrina de Dellepiane, é, em certo modo, passiva, e a prova reverte, então, o caráter de uma confrontação. No juízo criminal é diferente. Não se achando em presença de verdade feitas, de um acontecimento que se lhe apresente reconstruído pelas partes, está obrigada a procurar, por si mesmo, essas verdades.

Ao tratarmos da Verdade Real não temos a pretensão de chegar à verdade absoluta, mas, salientar que o Processo Penal pretende que o magistrado se aproxime ao máximo da verdade, restaurando o fato ocorrido a fim de solucionar o caso concreto com segurança e justiça.
A verdade está ligada à relatividade e ao conhecimento. Hilton Japiassu, (1988, p.29) nos esclarece que “no mundo plural em que vivemos não existe a verdade , mas verdades sempre produzidas e elaboradas dentro desse contexto”.
Nosso Código de Processo Penal em seu artigo 155, Parágrafo Único reza que: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.
Neste contexto, podemos compreender que o único limite existente no que diz respeito a provas, trata-se da inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito.

2 - DAS PROVAS
O termo prova origina-se do latim “probatio”, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, ou seja, provar é demonstrar a verdade a alguém em relação ao fato ocorrido.
Como atesta Arenhart e Marinoni (2001, p. 55), a definição de prova está ligada à idéia de reconstrução de um fato que é levado ao magistrado com a finalidade de capacitá-lo sobre a certeza do evento ocorrido a fim de exercer sua função.
A finalidade da prova no Direito é a formação da convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência de certos fatos para a resolução da lide, podendo sua produção ser feita por oitiva de testemunhas, perícias, depoimentos das partes, juntada de documentos, entre outras.
Com relação à prova, ensina Camargo Aranha (1996, p.06) que:
“A verdade chega à inteligência humana através de um meio de percepção. Destarte, a prova pode ser entendida como todo o meio usado pela inteligência do homem para a percepção de uma verdade”.
O direito à prova está inserido no campo das garantias do devido processo legal, assegurado pela Constituição Federal em seu artigo 5º. LV: [...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Desta forma, podemos compreender que a prova está ligada à idéia de reconstrução de um fato passado, tendo por objetivo esclarecer o magistrado sobre a ocorrência ou não do evento a fim de que forme sua convicção para o julgamento da lide.

2.1 MEIOS DE PROVA
Compreendem-se como meios de prova todos os recursos utilizados direta ou indiretamente, para a comprovação da verdade buscada no processo.
As provas, quanto à forma, dividem-se em: testemunhal, documental e material, abordadas nos artigos 155 a 250 do Código de Processo Penal.
Dividem-se ainda as provas em lícitas e ilícitas; a primeira trata-se da prova que obtém possibilidade de utilização no processo, enquanto a segunda é obtida por meio ilícito, ou seja, é colhida violando o direito, a moral e os costumes e, desta forma, inadmissível como meio de prova.

A prova ilícita, segundo Capez (2006, p. 285), pode ser compreendida:

Como aquela que for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material. Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante pratica de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial ou administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.

Com exceção das provas que se referem ao estado das pessoas, cuja comprovação obedece às restrições ditadas pela lei civil, todos os demais meios de prova tendentes ao esclarecimento da verdade são plenamente aceitos, desde que sejam lícitos.
O Poder Judiciário permite a utilização dos meios de provas chamadas atípicas e inominadas, como meios de provas não previstas no ordenamento jurídico que podem ser admitidas objetivando formar a convicção do magistrado no fundamento da sentença.

2.2 PERÍCIAS
O termo perícia, é originário do latim “peritia”, que significa habilidade especial.
A perícia é o exame efetuado por pessoa que domine determinados conhecimentos, sejam técnicos, sejam científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos que se pretende provar.
O juiz não possui todos os conhecimentos necessários para julgar todos os tipos e complexidade de causas, surge então, a necessidade de recorrer a pessoas técnicas e especialistas que, por meio de exames periciais, auxiliam o julgador, dando um juízo de valoração científica.
Dispõe o Código de Processo Penal em seu artigo 275: “O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito disciplina judiciária”.
A perícia só recai sobre circunstâncias ou situações que tenham relevância para o processo, pelo fato de que a prova precisa ser útil.
Defende Malatesta (2005, p.333) que : “A perícia é o testemunho de fatos científicos, técnicos, ou de suas relações, conhecidas do perito; eis sua natureza especial”.
Em nossa legislação, a perícia é colocada como meio de prova, porém possui um valor extremamente especial, pois ela situa-se intermediariamente entre a prova e a sentença.

2.3 A PERÍCIA GRAFOTÉCNICA
A perícia dos escritos é definida como exame grafotécnico, grafoscópico ou grafológico e tem por finalidade comprovar a autenticidade ou falsidade de documentos por meio de perícias caligráficas.
A Grafoscopia, segundo o perito e criminólogo Carlos Augusto Perandréa, (1991, p.22) é definida como:
O conjunto de conhecimentos norteadores dos exames gráficos, que verifica as causas geradoras e modificadoras da escrita, através de metodologia apropriada, para a determinação da autenticidade gráfica e da autoria gráfica.

Na grafoscopia costuma-se dizer que a palavra escrita apresenta um universo de detalhes informativos que para os leigos não tem significado.
O exame pericial para verificar a autenticidade de grafias não apresenta dificuldades, como explica Perandréa (1991, p.30):
O exame de autenticidade gráfica geralmente não apresenta dificuldade para uma conclusão segura, a não ser no caso de insuficiência de padrões para o levantamento das constantes e variáveis gráficas, ou ainda no caso de insuficiência de substancia gráfica (assinaturas diminutas).

A grafoscopia, essencialmente, consiste no ato de observar com profundidade e técnica, a constituição e o desenvolvimento do escrito, estudando a manifestação gráfica a partir de suas causas geradoras, que são as chamadas gêneses gráficas.
Segundo Tornaghi (1997, p. 235): “não somente os documentos podem servir para a comparação, mas qualquer papel escrito dela”
Podemos compreender que a perícia grafoscópica é uma ciência respeitadíssima e extremamente importante para o ordenamento jurídico, uma vez que o magistrado, sempre que necessário, recorre a ela para verificar a autenticidade dos documentos escritos.
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Sobre o autor
Michele Ribeiro de Melo
Mestre em Teoria do Direito e do Estado, bolsista pela CAPES, graduada em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília - Univem.

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Jus Vigilantibus - Medida provisória nº 561 e o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV em nome da mulher - Artigo

2012-03-31T14:01:00.005-03:00

Medida provisória nº 561 e o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV em nome da mulher por Carlos Eduardo Rios do Amaral

A Senhora Presidenta Dilma Vana Rousseff acaba de editar no último dia 8 de Março deste Ano a Medida Provisória nº 561 que, dentre outras alterações, acrescenta o Art. 35-A à Lei Federal nº 11.977, de 7 de Julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas.

Vejamos a redação do novel dispositivo, in litteris:

“Seção VII
Disposições Complementares

Art. 35. Os contratos e registros efetivados no âmbito do PMCMV serão formalizados, preferencialmente, em nome da mulher.

Art. 35-A. Nas hipóteses de dissolução de união estável, separação ou divórcio, o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV, na constância do casamento ou da união estável, com subvenções oriundas de recursos do Orçamento-Geral da União, do FAR e do FDS, será registrado em nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime de bens aplicável, excetuados os casos que envolvam recursos do FGTS. (Incluído pela Medida Provisória nº 561, de 2012)

Parágrafo único. Nos casos em que haja filhos do casal e a guarda seja atribuída exclusivamente ao marido ou companheiro, o título da propriedade do imóvel será registrado em seu nome ou a ele transferido. (Incluído pela Medida Provisória nº 561, de 2012)”.

O Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV, criado pela Lei Federal nº 11.977/2009, tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais).

Como verificado pelos dispositivos retro-citados, os contratos e registros efetivados no âmbito do PMCMV serão formalizados, preferencialmente, em nome da mulher. E, agora, com a Medida Provisória nº 561/2012, nas hipóteses de dissolução da união estável, separação ou divórcio, o título de propriedade do imóvel adquirido no âmbito do PMCMV, na constância do casamento ou da união estável, será registrado em nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime de bens aplicável.

E, ainda, nos casos em que haja filhos do casal e a guarda seja atribuída exclusivamente ao marido ou companheiro, o título da propriedade do imóvel será registrado em seu nome ou a ele transferido.

Percebe-se claramente que o objetivo da Medida Provisória nº 561/2012, no que acrescenta o Art. 35-A à Lei Federal nº 11.977/2009, foi o de tutelar dois grupos sociais vulneráveis que merecem proteção especial do Estado, quais sejam, a mulher no seu contexto doméstico e familiar e a criança ou adolescente enquanto filhos menores do casal.

E as críticas à nova Medida Provisória nº 561/2012 e seu Art. 35-A já começaram. E, realmente, se pensarmos em um Brasil como um gigante Leblon ou um continental Jardim Paulista, somados a uma população de nível sócio-cultural destes mesmos Bairros carioca e paulistano, a novel espécie normativa editada padeceria de diversos vícios substanciais, a conduzi-la, assim, à certa e esperada rejeição pelo Congresso Nacional.

Mas a realidade e a verdade são implacáveis. Somos um País de desigualdades sociais e regionais e contrastes culturais e econômicos que nos envergonham no cenário mundial. A erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades no Brasil, malgrado diversos avanços em nossa ordem econômica, ainda despontam como nossos maiores obstáculos a serem vencidos.

A própria Senhora Presidenta Dilma Vana Rousseff, alertou em seu discurso de posse, que seu governo se faria presente “na solidão do Amazonas, nos rincões do Nordeste, na imensidão do cerrado e na vastidão dos pampas”. E a recém-editada Medida Provisória nº 561/2012 a faz presente nessas regiões historicamente desprezadas por governos centrais autoritários e ditatoriais anteriores que não nos deixaram gratas lembranças.

O Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV, insista-se, se presta à aquisição de unidades habitacionais para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00. Longe está, assim, a Medida Provisória nº 561/2012 de interferir ou colidir com os projetos e arranjos de ricas e fartas famílias brasileiras. Pactos antenupciais e regimes de bens eleitos por nubentes não inseridos nas condições do Programa Minha Casa, Minha Vida restam intocados pela Medida Provisória nº 561/2012.

O Brasil, cada vez mais, avança para o topo das Nações líderes da violência doméstica e familiar contra a mulher. Igualmente, nossas crianças e adolescentes perdem-se cada vez mais em nossas ruas e praças, drogadas e prostituídas.

O dia-a-dia dos Juizados de Violência Doméstica, criados pela Lei Maria da Penha, nos mostra muito bem a trágica e desesperadora realidade da família brasileira: a mulher espancada, aos pedaços, carregando consigo sua numerosa prole e, de outro lado, o varão agressor que subestima a tudo e todos, abraçado à sua garrafa de cachaça e ao cachimbo de crack, recusando a se submeter a qualquer atendimento médico ou psicossocial.

Depois, nas Varas de Família cíveis comuns, a situação se torna muito pior para a mulher agredida e seus filhos. Dissolvida a união estável, separado o casal ou decretado o divórcio, passava-se o “serrote” no tempestuoso e sofrido lar. Pouco se importando o cônjuge agressor em ver seus filhos desterrados, sem um teto para morar. Mesmo porque, empolgado, sua parca meação servirá para quitar suas dívidas no botequim e na boca-de-fumo. Enquanto que aquela “vagabunda” servirá de sua meação para comprar comida para si e para os filhos durante mais algumas semanas.

Mas a Medida Provisória nº 561/2012 aquieta e consola a alma do bom e devotado marido e pai. Nos casos em que haja filhos do casal e a guarda seja atribuída exclusivamente ao marido ou ao companheiro, o título da propriedade do imóvel será registrado em seu nome ou a ele transferido. Perdendo a esposa e mãe vacilante, assim, qualquer direito sobre o lar adquirido no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida. Tudo, em nome da proteção da pessoa dos filhos e da prioridade absoluta da prole.

O Código Civil vigente contrapõe a qualquer pecha de afronta ao exercício do livre regime de bens entre os cônjuges: “Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela – do pacto antenupcial – que contravenha disposição absoluta de lei”. Ainda: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: (...) II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei”. Tanto uma interpretação literal, assim como uma interpretação sistemática do Código Civil e da legislação em vigor, permite concluirmos que “é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”, ressalvado o disposto na Lei.

No que diz respeito a uma possível violação da cláusula constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, das Nações Unidas, promulgada pelo Brasil em 2002, através do Decreto nº 4.377, equaciona qualquer açodada repreensão jurídica:

“Artigo 4º

1. A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não se considerará discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados.

2. A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais, inclusive as contidas na presente Convenção, destinadas a proteger a maternidade, não se considerará discriminatória”.

Protegidos a mulher, a criança e o adolescente nas suas relações familiares pela Medida Provisória nº 561/2012, resta agora ao Congresso Nacional, reconhecendo ser estes grupos sociais vulneráveis merecedores da proteção especial do Estado, aprová-la, transformando-a em Lei, minimizando-se, por esta via, as graves e marcantes violações cometidas contra esses segmentos, também em busca da redução das desigualdades sociais e erradicação da pobreza.

Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 14 de março de 2012

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Sobre o autor
Carlos Eduardo Rios do Amaral
Defensor Público do Estado do Espírito Santo

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Jus Vigilantibus - A coisa julgada e os chamados vícios transrescisórios - Artigo

2012-03-31T14:01:00.003-03:00

A coisa julgada e os chamados vícios transrescisórios por Mauricio Antonacci Krieger

O instituto da coisa julgada material se caracteriza por tornar os comandos contidos na sentença, imutáveis. No entanto, resta a pergunta: Sem contar as hipóteses de ação rescisória, seriam esses valores absolutos, baseados na segurança jurídica, ou se diante de decisões manifestamente contrárias ao ordenamento jurídico podem (devem) ser modificados?

A presente pesquisa, ora apresentada se justifica por tratar-se de tema polêmico entre a doutrina e demais pesquisadores da área. Polêmico no sentido de poder interferir em direito em tese imutável. Existe muita divergência na doutrina e na jurisprudência no que tange à coisa julgada, o que torna interessante o assunto, ainda mais quando se trata dos chamados vícios transrescisórios, que podem mudar uma decisão, até mesmo sem a necessidade de uma ação rescisória. O instituto da coisa julgada é amplamente tratado pela doutrina, sendo assunto para as mais variadas pesquisas no campo acadêmico, tanto em monografias como em trabalhos de conclusão de curso, porém no que tange especificamente aos vícios transrescisórios, grande parte da doutrina se omite ou aborda de forma secundária, merecendo, pois, tratamento mais aprofundado.

Para entender o conceito e as características referentes à coisa julgada é fundamental compreender os aspectos de uma sentença.

Está expresso no art. 458 do CPC, que são requisitos da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Segundo Sérgio Gilberto Porto é no relatório que será mencionada a causa de pedir, o pedido e as partes que constituem a demanda. No que tange à fundamentação ou motivação, é onde o magistrado considera, aprecia e sustenta a própria convicção, pois sua decisão deve resultar de uma análise. Por fim, o terceiro requisito trata-se do dispositivo ou conclusão que é a parte onde o juiz dá verdadeira resposta ao pedido deduzido. Muitos doutrinadores têm afirmado ser o dispositivo a parte da sentença que adquire autoridade de coisa julgada.

Em se tratando de classificação das demandas, a doutrina brasileira tem dividido em sentenças declaratórias, nas quais se busca a declaração da existência ou inexistência de relação jurídica ou de autenticidade ou falsidade de documento, ou seja, cria-se uma certeza onde havia incerteza; sentenças constitutivas em que o autor busca a criação, extinção ou modificação de uma relação jurídica, podendo esta ação ter cunho positivo ou negativo, e sentença de natureza condenatória em que o autor pretende impor uma sanção ao réu. Pela teoria quinária ainda é possível classificar em ações mandamentais e ações executivas lato sensu.^[1] Essa classificação pode, pois, elencar os efeitos de uma sentença (declaratório, constitutivo, condenatório, executório ou mandamental), diferente da coisa julgada, que é na verdade uma qualidade pela qual o efeito se manifesta, ou seja, a sua imutabilidade e indiscutibilidade.^[2]

Após breve explanação referente à sentença, o foco passa a ser a coisa julgada. Como bem define Cândido Rangel Dinamarco:

Em direito processual, coisa julgada é imutabilidade da sentença e de seus efeitos. Ela só ocorre depois que a sentença se torna irrecorrível porque, no momento em que é proferida, ela própria e seus efeitos ainda são mera proposta de solução do litígio (sentenças de mérito), ou simplesmente proposta de extinção do processo (terminativas); nesse primeiro momento ainda é possível a substituição da sentença e a alteração do teor do julgamento, em caso de recurso interposto pela parte vencida (CPC, art. 512).^[3^]

A coisa julgada pode ser dividida em formal ou material. A coisa julgada formal pode-se dizer pertence ao processo interno, ou seja, não se pode discutir a decisão dentro do processo, ao passo que, a coisa julgada material quer dizer que sua indiscutibilidade vai além do processo, seus efeitos repercutem fora do processo. A imutabilidade que de fato merece relevância é decorrente da coisa julgada material.^[4]

Nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno:

Por assim dizer, denomina-se coisa julgada formal aquela sentença não mais sujeita a qualquer espécie de impugnação endoprocessual e, portanto, trata-se de realidade próxima àquela desempenhada pela preclusão. A coisa julgada material, de sua vez, é aquela mesma característica de imutabilidade, analisada de fora do processo, isto é, enquanto característica da imutabilidade da sentença do ponto de vista exterior, não podendo a mesma ser atacada por qualquer meio, inclusive extraprocessual.^[5]

Gustavo Filipe Barbosa Garcia ao analisar a eficácia preclusiva da coisa julgada aduz que:

(...) da autoridade da coisa julgada, em si, também decorre outro efeito, particular, autônomo e distinto, qual seja: a eficácia preclusiva.
(...). Simultaneamente ao trânsito em julgado da decisão final de mérito, agrega-se à coisa julgada este efeito de natureza preclusiva, que dela própria tem origem. Por meio dele, com exceção da via da ação rescisória, fica obstado rediscutir os efeitos tornados imutáveis pela coisa julgada material.^[6]

Para se impugnar uma decisão transitada em julgado deve-se entrar com a denominada ação rescisória, expressa no art. 485 do CPC. Esta tem natureza desconstitutiva, podendo ser intentada pelas partes, por terceiros prejudicados e também pelo Ministério Público.^[7] Reza o referido artigo:

A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I- se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II- proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III- resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou da colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV- ofender a coisa julgada; V- violar literal disposição de lei; VI- se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja, provada na própria ação rescisória; VII- depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII- houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX- fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.^[8]

A ação rescisória que está prevista em nosso Código de Processo Civil visa à desconstituição de uma sentença ou acórdão transitado materialmente em julgado, com o intuito de reapreciar o mérito da causa. Mira uma decisão imutável que não pode mais ser atacada por via de recursos, e tem como fundamento evitar possíveis injustiças.

Antônio Cláudio da Costa Machado entende que por ser a coisa julgada uma das garantias fundamentais do indivíduo (CF, art. 5º XXXVI), o seu rompimento só poderá acontecer naquelas hipóteses que estejam expressamente consagradas pela lei. Assim sendo, o rol do artigo 485 do CPC é taxativo, podendo ser casos de ação rescisória apenas os elencados nos incisos correspondentes e sendo uma sentença ou um acórdão de mérito, ou seja, uma decisão que tenha apreciado o mérito. Nos casos em que o vício é tão grave a ação rescisória seria dispensável, como por exemplo, no caso de uma sentença proferida por juiz sem investidura (qualquer órgão judicial pode declará-la inexistente - querella nulittatis).^[9]

Em sentido contrário é a posição dos juristas Fredie Didier Júnior e Leonardo Cunha ao analisarem a situação mencionam que:

Discute-se muito se é possível o ajuizamento de ação rescisória contra sentença nula, ou se ela somente cabe nos casos de sentença rescindível. Cumpre admitir essa fungibilidade: decisão judicial com defeito transrescisório pode ser impugnada por ação rescisória, embora a recíproca não seja verdadeira - decisão judicial com vício rescisório só por ação rescisória pode ser impugnada.^[10]

No entanto os referidos autores lembram que: "O STJ, em decisão recente não admitiu a utilização de ação rescisória para desconstituir decisão proferida em processo em que não houve citação, sob o fundamento que a rescisória tem cabimento específico, não comportando alargamentos. (STJ, 2ª S., AR N. 771 - PA, rel. Min. Adir Passarinho Jr., j. 13.12.2006, publicado no informativo n. 308)". ^[10]

Existe, entre os doutrinadores, um tema que acaba por dividir os juristas em duas correntes: aqueles que são a favor da relativização da coisa julgada e aqueles que são contra. Apesar de ser a coisa julgada imutável e indiscutível, há possibilidades de se rever determinadas sentenças mesmo após seu trânsito em julgado. Para a parte da doutrina contrária à relativização da coisa julgada, ou seja, contrários à discussão da decisão que transitou em julgado (com a ressalva dos casos de ação rescisória), os argumentos partem da tese de que a coisa julgada é uma garantia constitucional que enseja a segurança jurídica. Já para a segunda corrente seria possível a relativização da coisa julgada, sem a necessidade de ação rescisória, por se tratar de graves injustiças que poderiam ocorrer, caso a decisão jamais pudesse ser reavaliada. No entanto, não parece aceitável a tese de rever a decisão com base em sentença injusta, o que poderia criar uma subjetividade muito grande, ensejando revisão de centenas de casos sem fundamento algum, e, pois, exterminando tal segurança jurídica decorrente da coisa julgada. Parece ser possível, no entanto, a relativização da coisa julgada quando se tratar de sentença inconstitucional. Na verdade o que contraria a Constituição não é a coisa julgada, mas sim o conteúdo da sentença, ou seja, uma sentença inconstitucional pode transitar em julgado e assim deveria ser revista, desconsiderando a coisa julgada material.

O melhor exemplo a ser exposto é o caso de investigação de paternidade, quando ainda não existiam técnicas científicas que existem hoje, e que poderiam chegar a um resultado diferente do qual foi decidido anteriormente. Nesse caso seria afrontar o maior princípio constitucional, qual seja o da dignidade humana alegando que uma pessoa é genitora de outra quando isso não corresponde com a verdade.^[11]

Em se tratando do tema específico dos vícios transrescisórios, a brilhante obra do Professor José Maria Rosa Tesheiner "Pressupostos processuais e Nulidades no processo civil" merece destaque. Segundo o autor:

Em casos raros, como o de falta ou nulidade da citação em processo que correu à revelia, o vício pode ser arguido mesmo depois do decurso do prazo para a propositura da ação rescisória. Em outras palavras, a nulidade (ou ineficácia) persiste, não se convertendo em mera rescindibilidade. Poderá ser pronunciada em outro processo, mediante provocação do interessado, por embargos à execução ou por outro meio cabível.^[12]

Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, considerando a hipótese de vícios transrescisórios decidiu o seguinte

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERDIÇÃO. ALEGAÇÕES DE NULIDADES ABSOLUTAS E VÍCIOS TRANSRESCISÓRIOS FEITAS EM MOMENTO POSTERIOR À SENTENÇA. As nulidades absolutas e os vícios transrescisórios podem ser alegados a qualquer tempo e não exigem forma mais específica. Por isso, a petição que trouxe tais alegações depois da sentença, deve ser recebida e processada como recurso de apelação. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRÁTICA." 13 (Agravo de Instrumento Nº 70018830356, Oitava Câmara Civel, Tribunal de Justiça do RS: Relator Rui Portanova, Julgado em 07/03/2007).^[13]

Por sua vez, Fredie Didier Júnior e Leonardo Cunha entendem que para atacar vícios transrescisórios deve-se propor uma ação de nulidade conhecida como querella nulittatis.^[10].

Não se pode entender que a coisa julgada seja uma espécie de sanatório de qualquer vício ou nulidade do processo, imune a qualquer discussão, pois existem situações que isso ainda é possível. Dependendo do tipo de vício que padece a decisão e de sua intensidade como as chamadas inexistências processuais, sequer ficam imunizadas com a formação da coisa julgada.^[5]

Cândido Rangel Dinamarco complementa arguindo que:

Mesmo as sentenças de mérito só ficam imunizadas pela autoridade do julgado quando forem dotadas de uma imperatividade possível: não merecem tal imunidade (a) aquelas que em seu decisório enunciem resultados materialmente impossíveis ou (b) as que, por colidirem com valores de elevada relevância ética, humana, social ou política, também amparados constitucionalmente, sejam portadores de uma impossibilidade jurídico-constitucional.^[3]

De acordo com José Maria Rosa Tesheiner existem os chamados vícios transrescisórios, que autorizam a declaração da ineficácia, nulidade ou inexistência da sentença, independente de ação rescisória. O autor enumera uma série de hipóteses nas quais entende serem vícios transrescisórios e ao final chega à conclusão afirmando que:

Podemos enquadrar todas essas situações numa fórmula geral, próxima do art. 82 do Código Civil, dizendo que os vícios transrescisórios correspondem às seguintes situações: a) inexistência da sentença proferida por órgão sem jurisdição; b) nulidade da sentença por impossibilidade do objeto; c) ineficácia da sentença em relação a quem apenas aparentemente foi parte, bem como em face de quem não foi validamente citado.^[14]

A coisa julgada, via de regra, torna imutável a decisão proferida, como visto anteriormente. No entanto, pode ser desconstituída pela chamada ação rescisória que tem prazo de 2 anos para ser proposta e está prevista no CPC. Há, contudo, outras hipóteses em que uma decisão também poderá ser invalidada, e mesmo após o prazo decadencial da ação rescisória. Trata-se de decisão judicial contaminada por vícios transrescisórios, que devem ser atacadas por meio de impugnação da ação de nulidade conhecida como querella nulittatis, que por sua vez, é imprescritível.

Referências:

¹ PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa Julgada Civil. Rio de Janeiro: AIDE, 1996. pp. 14-6; 23-4.

² SILVA, Ovídio Araujo Baptista da. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v.1. p.482.

³ DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6.ed rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. III. pp. 300; 314.

⁴ MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHAR, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2008. v. II. p. 642-3).

⁵ BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. procedimento comum, ordinário e sumário. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 387; 400-2.

⁶ GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Coisa Julgada. Novos enfoques no Direito Processual, na Jurisdição Metaindividual e nos Direitos Coletivos. São Paulo: Método, 2007. p.17.

⁷ WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Teoria geral do Processo e Processo de Conhecimento. 7.ed. rev. e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v.I. p 552-3.

⁸ ABREU, Nylson Paim de (org.). Constituição Federal, Código Civil e Código de Processo Civil. 8.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.432.

⁹ MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. Artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 4.ed. Barueri: Manole, 2004. p. 671-2.

¹⁰ DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. 9.ed rev. e ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2011. v.III. pp.368; 370.

¹¹ CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17.ed. inteiramente revista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v.I p. 464-8.

¹² TESHEINER, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e Nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p.277.

¹³ Disponível em: http://www.tjrs.jus.br. Acesso em 04/11/2011.

¹⁴ TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 132-9. (Note-se que na citação do autor é referido o art. 82 do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 104 do Código Civil de 2002).

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 15 de março de 2012

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Sobre o autor

Mauricio Antonacci Krieger

Advogado militante (OAB/RS 73.357), formado em Direito pela PUCRS em 2007. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo IDC-RS em 2010. Professor voluntário de Direito do Trabalho e de Direito de Família nas unidades Procempa e Procergs. Mestrando em Processo Civil pela PUCRS.

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Jus Vigilantibus - Retenção na Fonte do INSS e Formas de Compensar Valores Recolhidos Indevidamente ou a Maior - Artigo

2012-03-31T14:01:00.001-03:00

Retenção na Fonte do INSS e Formas de Compensar Valores Recolhidos Indevidamente ou a Maior por Roberto Rodrigues de Morais

I - Introdução
Empresas prestadoras de serviços sujeitas aos descontos de INSS sobre o faturamento destinados à Previdência Social usualmente apresentam créditos residuais na apuração dos valores devidos efetivamente como Contribuição Previdenciária. Isto porque o valor retido deve ser comparado pela empresa contratada com as contribuições devidas à Previdência Social, quando do fechamento da folha de pagamentos. Na impossibilidade de haver compensação integral da retenção na própria competência, o crédito em favor da empresa prestadora de serviços poderá ser objeto de pedido de restituição.

Ao emitem eletronicamente as PER/COMP’s, as empresas encontram na grande demanda de requerimentos pendentes de apreciação junto Receita Federal do Brasil, o que torna obstáculo à restituição de seus créditos de forma mais imediata. Existem casos em que o requerimento permanece sem pronunciamento quase Cinco anos.

Considerando o dispositivo legal que determina prazo para decisão de procedimento administrativo, conforme a norma descrita no artigo 24 da Lei 11.457/2007, bem como violação do Princípio Constitucional da razoável duração do procedimento administrativo, nos termos do artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1.988, tem o contribuinte para satisfação de sua pretensão o poder judiciário.

II - Das Ferramentas Disponíveis ao Contribuinte
Existem, para esses casos, condições que legitimam da interposição de Mandado de Segurança para solução da inércia da administração pública. Este procedimento pode ser utilizado contra ação ou omissão de autoridade pública, entendidos como tal os representantes ou administradores das entidades autárquicas com funções delegadas do Poder Público, que lese ou ameace de lesão direito subjetivo individual líquido e certo.

A eleição deste procedimento pelos contribuintes é uma opção rápida e viável para combater a ilegalidade praticada por intermédio de omissão, mesmo que involuntária, no pronunciamento sobre o requerimento de restituição. Consiste no meio que os contribuintes dispõem para obrigar as Autoridades Administrativas responsáveis a proceder com resposta ao PER/DCOMP.

Veja-se o ensinamento do Professor José Cretella Júnior sobre o tema:

"A lesão pode constituir também em omissão. Se alguém requerer expedição de certidão à repartição administrativa competente, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situação, (...), a negativa de expedição ou a omissão de expedição, isto é, o 'silêncio', a 'desídia' ou 'inércia' ensejam o mandado, já que se concretiza a ação.  Trata-se de ato omissivo. Não é necessário, pois, que se trate de ato executório, porque o ato omissivo, em que não há esse caráter, também enseja a impetração de segurança. A causa eficiente, ou fonte do ato, é a autoridade coatora que, editando a medida, ameaçando concretizá-la ou omitindo-se quando, solicitada, deveria pronunciar-se (porque assim o exige a lei), enseja a impetração de segurança corretiva ou preventiva, conforme o caso."

O Superior Tribunal de Justiça entende no mesmo sentido, acrescentando, ainda, que o excesso de requerimentos não legitima a morosidade da Receita Federal, conforme se extrai do julgado colecionado a seguir, in fine:

ADMINISTRATIVO - ANISTIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DEMORA NA APRECIAÇÃO - OMISSÃO.

1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo substituindo o juízo de valor a ser proferido pela Administração Pública. Sem embargo, insere-se no âmbito do controle judicial a aferição da legalidade dos atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e regulamentares de tramitação e apreciação do processo administrativo, notadamente quando envolvem interesses de particular.  

2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos; tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração Pública. O acúmulo de serviço não representa uma justificativa plausível para morosidade estatal, pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado à sua pretensão.  Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006.

Veja-se o exemplo de alguns clientes da Morais e Morais - Consultoria Empresarial e Jurídicaque obtiveram no judiciário, de forma célere e eficaz, a determinação da restituição dos valores recolhidos a maior, conforme decisões a seguir:

Processo n^o 0083068-74.2010.4.01.3800
Vistos, etc ., (...)Ante tais fundamentos, DEFIRO A LIMINAR para determinar à autoridade impetrada que se pronuncie no prazo máximo de 15 (quinze) dias(tendo em vista o tempo decorrido desde a impetração desta ação) sobre os requerimentos protocolados pela impetrante, relacionados à fl. 960 e cujas cópias instruem estes autos.

Processo n^o 0011139-39.2010.4.01.3813
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança para determinar à impetrada que proceda, em 06 (seis) meses, à instrução e decisão dos requerimentosde fls. 273/522, de 08/05/2009.

No segundo processo acima o credor já recebeu mais de Um milhão e meio de reais que estava pendente junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil. Como o Brasil ainda opera com o mercado financeiro cujas taxas de juros são as mais altas do mundo, contribuintes com crédito pendentes de apreciação de seus PER/DCOMP’s são obrigados submeterem às imposições do sistema financeiro, aumentando seus custos, enquanto seus créditos legítimos, líquidos e certos aguardam a “boa vontade” dos integrantes da máquina fiscal federal, que é costumas em descumprir prazos a que estão legalmente submetidos, sem se importante com o estrago que esse estado de letargia do serviço público faz aos cofres dos entes contribuintes.

III – Conclusão:
Conclui-se, portanto, que existe ferramenta jurídica disponível aos contribuintes que tem procedimentos em análise junto à receita Federal do Brasil. Destaca-se que estes créditos estão sujeitos à prescrição qüinqüenal e a única certeza da restituição dos valores indevidamente pagos pelo contribuinte se dá por intermédio de determinação judicial.

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 15 de março de 2012

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Sobre o autor
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributário.Ex-Consultor da COAD.Autor do Livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS

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Jus Vigilantibus - Prisão alimentícia: início e término - Artigo

2012-03-31T14:00:00.003-03:00

Prisão alimentícia: início e término por Afonso Tavares Dantas Neto

A pensão alimentícia compreende “as prestações devidas, feitas para que aquele que as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)” (DOS ALIMENTOS. Yussef Said Cahali – 6ª edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 16). Para os fins do presente trabalho, interessa tanto a pensão alimentar paga pelos pais aos filhos, como também a pensão alimentícia paga pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro(a) da união estável.
Desde o advento do novo Código Civil a disciplina legal dos alimentos vem evoluindo gradualmente, acompanhando o progresso da sociedade e as novidades trazidas a lume pela jurisprudência. Afinal, nenhum código legal é capaz de prever todas as situações da vida, de modo que a jurisprudência sempre é fundamental para compreensão de um assunto jurídico.
Apenas para se ter uma dimensão da importância do assunto, é oportuno destacar que a grande maioria das ações que tramitam nas Varas de Família envolve a discussão de pensão alimentícia.
Existem as várias modalidades de ações de alimentos: 1) ação de alimentos propriamente dita; 2) ação de exoneração de alimentos; 3) ação revisional de alimentos (podendo ser para majorar ou reduzir) e 4) ação de fixação de alimentos (quando o próprio alimentante toma a iniciativa de oferecer alimentos, também chamada ação de oferecimento de alimentos).
A par das modalidades de ações de alimentos acima citadas, é preciso lembrar que as ações de divórcio (consensual ou litigioso), de separação judicial (consensual ou litigioso), as ações de investigações de paternidade cumuladas com alimentos, e outras, também envolvem a análise da pensão alimentícia. Dito isso, fica claro que a relevância do estudo da pensão alimentícia não pode ser subestimada pelo operador do direito.
O novel Código Civil (Lei nº 10.406/2002) dispõe, in verbis:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1^o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2^o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Inicialmente, cabe observar que a lei deixa claro que qualquer parente pode pedir alimentos ou outro, desde que comprovado o binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.
Sobre o alcance do parentesco, dos dispositivos do Código Civil merecem destaque, ipsis verbis et litteris:
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
Após a leitura das normas transcritas, percebe-se que o parentesco na linha reta não sofre limitação de grau, sendo infinito.
Por outro lado, na linha colateral ou transversal, o parentesco só vai até o quarto grau.
O direito aos alimentos não se restringe aos parentes, pois o ex-cônjuge e o(a) ex-companheiro(a) da união estável também têm direito à verba alimentar.
Agora, feitas as observações iniciais acima, cabe indagar quando começa a obrigação alimentar.
Antes de mais nada, cabe lembrar dois brocardos latinos: in praeteritum non vivitur (não se vive no passado) ou nemo alitur in praeteritum (ninguém se alimenta no passado).
Tais aforismos latinos foram acolhidos pela legislação pátria, como se vê abaixo, verbatim:
Art. 13 O disposto nesta lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções.
§ 1º. Os alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em apartado.
§ 2º. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação (sublinhamos).
A lei é clara: o marco inicial do dever de pagar alimentos é a data da citação, de modo que os alimentos não podem retroagir ao passado de modo indefinido. A jurisprudência ilustra o tema, verbo ad verbum:
DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. NATUREZA NÃO RESSARCITÓRIA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. EXIGIBILIDADE DESDE A CITAÇÃO. 1. O art. 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68 é de clareza meridiana, ao determinar que "em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação". 2. Não há razão, portanto, para que o efetivo pagamento inicie-se somente depois do decurso de 30 (trinta dias) da citação, mesmo porque a verba alimentar, como sói acontecer, é destinada à sobrevivência do alimentando, plasmada, sobretudo, no dever de cuidado à pessoa que dela necessita, não possuindo assim natureza ressarcitória. 3. Recurso especial provido (STJ – Recurso Especial nº 660731/SP (2004/0067020-8), 4ª Turma do STJ, Rel. Luis Felipe Salomão. j. 08.06.2010, unânime, DJe 15.06.2010).
Terminada a análise do marco inicial, cabe agora examinar um assunto mais complexo, referente ao término da obrigação alimentar.
É sempre útil ilustrar o debate com um caso imaginário: se uma mãe cria sozinha um filho por vários anos, por exemplo até o fim da infância, aos 12 (doze) anos, para só então decidir pelo ajuizamento da ação de alimentos, o pai só será obrigado a pagar os alimentos a partir da data da citação (em caso de condenação). Não é possível pleitear alimentos referentes aos anos passados, que antecederam o ajuizamento da ação de alimentos.
O equívoco mais comum na faina forense é pedir a exoneração de alimentos com fundamento exclusivo na maioridade do alimentando.
Nada mais longe da verdade, pois se a necessidade do alimentando persistir após a maioridade, e o alimentante continuar em condições financeiras de arcar com o ônus da obrigação alimentar, não há motivo para extinção da pensão alimentícia, que deverá permanecer como antes.
Com a maioridade o que muda é apenas o fundamento da obrigação alimentar, que deixa de ser decorrente do “dever de sustento” e passa a ter como base o “dever de solidariedade” resultante do parentesco.
O dever de sustento diz respeito ao filho menor, e vincula-se ao poder familiar (antigo pátrio poder); seu fundamento encontra-se no art. 1.566, IV, do Código Civil de 2002; cessando o poder familiar (vetusto pátrio poder), pela maioridade ou pela emancipação, cessa conseqüentemente o dever em questão (CAHALI, Yussef Said. DOS ALIMENTOS. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 684).
A obrigação alimentar não se vincula ao pátrio poder, mas à relação de parentesco, representando uma obrigação mais ampla que tem seu fundamento no art. 1.696 do Código Civil de 2002; tem como causa jurídica o vínculo ascendente-descendente (CAHALI, Yussef Said. Obra citada, p. 685). É o que se chama princípio da solidariedade entre parentes. Aliás, existe um trecho de julgado que merece ser transcrito: “é consabido que os alimentos entre os cônjuges é de cunho assistencial, como decorrência da obrigação de auxílio mútuo, indelével solidariedade estabelecida pelo casamento, do mesmo modo que a obrigação legal de alimentos entre parentes” (Apelação Cível nº 2009.031334-4, 6ª Câmara de Direito Civil do TJSC, Rel. Altamiro de Oliveira. Publ. 18.03.2011) (Fonte: Juris Plenum; site: www.plenum.com.br).
Em julgado recente, o egrégio Tribunal de Justiça do Ceará abordou o assunto com acerto, verbo ad verbum:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. FILHO MAIOR DE IDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. EXONERAÇÃO DE ENCARGO ALIMENTAR. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência já consolidada, a maioridade não faz cessar, por si só, a obrigação de prestar alimentos ao filho, pois no referido caso, os alimentos deixam de ser fundados no dever de sustento dos pais para com os filhos menores, previsão do art. 1.566, inc. IV, do CC e passando a embasar-se na obrigação decorrente do parentesco conforme disposição do art. 1.694 e seguintes, CC, deixando de existir, nesse momento, a presunção de necessidade e, em consequência, exige a prova por quem alega, isto é, pelo alimentando. 2. O dever de prestar alimentos aos filhos pode se estender até os 24 (vinte e quatro) anos, considerando que, nessa idade, os mesmos já terão, provavelmente, concluído sua formação, estando em idade laboral. 3. Contudo, a apelada além de ter alcançado a maioridade, estando à época da ação com 25 (vinte e cinco) anos, e atualmente com 30 (trinta) anos, não continuou seus estudos, tendo concluído apenas o ensino médio em 2001. 4. A apelada não faz mais jus à assistência paterna, pois mesmo que constem dos autos comprovantes que atestam que a genitora da apelada tem problemas de saúde, não encontro qualquer comprovação de que a apelada se encontre incapacitada para o trabalho. 5. A despeito da enfermidade que acomete a mãe da apelada, bem como o fato de a mesma precisar cuidar também de sua avó, o ônus que advém desses fatos, não pode ser imposto ao pai da alimentada, mantendo ad aeternum essa dependência, incentivando o ócio e a acomodação pessoal, de modo a gerar a situação de uma senhora de 30 (trinta) anos, saudável, apta ao labor, mas que não se presta ao trabalho, por depender de uma pensão alimentícia sem razão de ser. 6. Não cabe ao filho maior de idade, o qual não esteja cursando ensino superior ou incapacitado para o trabalho, direito à pensão alimentícia com base em relação de parentesco, sob pena de malferimento ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, além de incitar o ócio e o comodismo. 7. Recurso conhecido e provido. (Apelação nº 36069-79.2006.8.06.0001/1, 1ª Câmara Cível do TJCE, Rel. Paulo Francisco Banhos Ponte. unânime, DJ 03.11.2011)(sublinhamos).
Com a devida vênia, é necessário discordar apenas da parte final do julgado acima transcrito, pelas razões que seguem adiante.
Por ocasião do julgamento de um recurso especial, o ministro Castro Filho afastou a alegação de que o Código Civil só assegura aos filhos maiores o direito a alimentos quando não puderem prover a própria subsistência por meio de seu trabalho (Notícias do Superior Tribunal de Justiça. Disponível na Internet via http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=9711).
O ministro Castro Filho sustentou que “o fato de atingir a maioridade não significa que o alimentante (o pai) se exonera da obrigação alimentar, pois esta é devida entre ascendentes e descendentes, enquanto se apresentar como necessária” (Notícias do Superior Tribunal de Justiça. Disponível na Internet via WWW.URL: http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=9711).
Na realidade, opera-se apenas a mudança da causa da obrigação alimentar, que deixa de ser o dever de sustento decorrente do pátrio poder e passa a ser o dever de solidariedade resultante do parentesco.
Existe ainda outro julgado muito recente do colendo Superior Tribunal de Justiça que merecer ser conferido, ipsis verbis et litteris:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ALIMENTOS. CURSO SUPERIOR CONCLUÍDO. NECESSIDADE. REALIZAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O advento da maioridade não extingue, de forma automática, o direito à percepção de alimentos, mas esses deixam de ser devidos em face do Poder Familiar e passam a ter fundamento nas relações de parentesco, em que se exige a prova da necessidade do alimentado. 2. É presumível, no entanto, - presunção iuris tantum -, a necessidade dos filhos de continuarem a receber alimentos após a maioridade, quando frequentam curso universitário ou técnico, por força do entendimento de que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a outorga de adequada formação profissional. 3. Porém, o estímulo à qualificação profissional dos filhos não pode ser imposto aos pais de forma perene, sob pena de subverter o instituto da obrigação alimentar oriunda das relações de parentesco, que tem por objetivo, tão só, preservar as condições mínimas de sobrevida do alimentado. 4. Em rigor, a formação profissional se completa com a graduação, que, de regra, permite ao bacharel o exercício da profissão para a qual se graduou, independentemente de posterior especialização, podendo assim, em tese, prover o próprio sustento, circunstância que afasta, por si só, a presunção iuris tantum de necessidade do filho estudante. 5. Persistem, a partir de então, as relações de parentesco, que ainda possibilitam a percepção de alimentos, tanto de descendentes quanto de ascendentes, porém desde que haja prova de efetiva necessidade do alimentado. 6. Recurso especial provido. (STJ - Recurso Especial nº 1218510/SP (2010/0184661-7), 3ª Turma do STJ, Rel. Nancy Andrighi. j. 27.09.2011, unânime, DJe 03.10.2011).
Fazendo-se uma constatação objetiva da realidade do magistério universitário no Brasil, é impossível negar que “atualmente, o mestrado e/ou doutorado são requisitos básicos exigidos em qualquer concurso público para professor universitário. E não é à toa. A formação de professores universitários é um dos objetivos da pós-graduação stricto sensu” (Fonte: http://www.posgraduando.com/pos-graduacao/a-pos-graduacao-prepara-para-o-ensino-superior. Visitado em 21 de fevereiro de 2012).
À luz da atual realidade do mercado de trabalho para professores universitários, no qual cada vez mais se exige uma formação com maior profundidade, é inegável que o alimentando tem direito à pensão alimentícia enquanto cursar pós-graduação lato sensu (especialização) e stricto sensu (mestrado ou doutorado). Assim sendo, a tendência é que no futuro os Tribunais passem a reconhecer tal direito do alimentando com maior frequência, pois o Judiciário não pode julgar os fatos de forma alheia à real situação vivida pela sociedade dos dias de hoje.
Verdade seja dita, o atual Regulamento do Imposto de Renda, reproduzindo dispositivo existente na legislação anterior, corrobora a opinião jurídica de que os filhos maiores, até os 24 anos, que estejam cursando estabelecimento de ensino superior, são considerados dependentes à luz do Direito Tributário.
O Decreto n° 3.000/1999 dispõe, in verbis:
Art. 77. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso III).
§ 1º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4º, § 3º, e 5º, parágrafo único (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35):
I - o cônjuge;
II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho;
III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho;
IV - o menor pobre, até vinte e um anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial;
V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho;
VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal;
VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador.
§ 2º Os dependentes a que referem os incisos III e V do parágrafo anterior poderão ser assim considerados quando maiores até vinte e quatro anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau (Lei nº 9.250, de 1995, art. 35, § 1º).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já chegou a decidir que os alimentos só seriam devidos “ao filho até a data em que vier ele a completar os 24 anos, pela previsão de possível ingresso em curso universitário” (STJ – 4ª turma – RESP 23.370/PR – Rel. Min. Athos Carneiro – v.u. – DJU de 29/03/1993, p. 5.259).
Com efeito, não existe nenhum critério científico para limitar o pagamento de pensão alimentícia ao filho somente até os 24 (vinte e quatro) anos.
A única referência legal aos 24 (vinte quatro) anos de idade é aquela constante da legislação tributária citada acima.
Não faz sentido limitar um direito civil com base numa referência de legislação tributária.
A vida forense está repleta de casos em que irmãos, tios, primos e sobrinhos obtêm pensão alimentícia apenas com base no binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante. Seria antijurídico negar ao filho a mesma pensão alimentícia que se concede aos parentes colaterais.
Exemplificando, pode acontece de o filho nunca ter recebido pensão alimentícia em toda vida e até mesmo já ter trabalhado com suficiente independência financeira, mas de repente ser atingido pelo desemprego, ainda que temporariamente. Em tal caso não há motivo para negar-se o direito de alimentos ao filho.
Partindo-se da premissa de que o Código Civil é uma lei que não limita no tempo a duração do pagamento da pensão alimentícia, surgem dois critérios úteis de hermenêutica que afastam a simplista alegação de que a pensão alimentícia terminaria quando o alimentando completasse 24 (vinte e quatro) anos.
Primeiramente, pelo critério hierárquico, o Código Civil é uma lei ordinária, enquanto o Regulamento do Imposto de Renda é um mero decreto, portanto inferior na hierarquia das normas legais.
Em segundo lugar, vem o critério da especialidade, pois o Código Civil tem primazia para disciplinar a questão dos alimentos, que se insere no Direito de Família, que é um ramo do Direito Civil. Por outro lado, o Regulamento do Imposto de Renda pertence ao Direito Tributário, não tendo como fundamentar qualquer decisão acerca do instituto civil dos alimentos, visto que sendo uma regra do Direito Tributário, não guarda pertinência com a matéria alimentar. É incorreto misturar grandezas imiscíveis: alimentos pertencem ao Direito Civil, enquanto a tributação pertence ao Direito Tributário.
Logo, não há como fugir à conclusão de que os alimentos perduram enquanto houver a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante, pois não existe nenhum marco temporal no Código Civil determinando o fim do pagamento da pensão alimentícia.
Por outro lado, também não se pode ignorar o postulado da reciprocidade do dever alimentar entre pais e filhos, sob pena de se incorrer em situações absurdas.
O novel Código Civil (Lei nº 10.406/2002) dispõe, in verbis:
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Destarte, quando se diz que o Código Civil não fixou um marco temporal para delimitar o término da pensão alimentícia, não se quer dizer que os alimentos sejam eternos, pois do contrário estar-se-ia afrontando o preceito do art. 1.696.
Em abono do pensamento acima, Sérgio Gilberto Porto ensina que a obrigação alimentar recíproca entre pai e filhos estatuída no art. 1.696 do Código Civil de 2002 não se submete a qualquer critério etário, e acrescenta que “se é certo que, com a maioridade ou emancipação, cessa o pátrio poder, também é certo que, tão-somente com o implemento de tal fato, não será extinto o dever alimentar, merecendo que se analise, caso a caso, o binômio necessidade-possibilidade” (DOUTRINA E PRÁTICA DOS ALIMENTOS. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 45).
Em abono do pensamento acima, Sérgio Gilberto Porto ensina que a obrigação alimentar recíproca entre pai e filhos estatuída no art. 1.696 do Código Civil de 2002 não se submete a qualquer critério etário, e acrescenta que “se é certo que, com a maioridade ou emancipação, cessa o pátrio poder, também é certo que, tão-somente com o implemento de tal fato, não será extinto o dever alimentar, merecendo que se analise, caso a caso, o binômio necessidade-possibilidade” (DOUTRINA E PRÁTICA DOS ALIMENTOS. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 45).
A jurisprudência reforça o entendimento acima, verbatim:
DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. EXONERAÇÃO. ALIMENTANDO. MAIORIDADE CIVIL. ESTUDOS. CONCLUSÃO. RENDA PRÓPRIA. INEXISTÊNCIA. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. ALFORRIA. IMPOSSIBILIDADE. MIGRAÇÃO DO PODER FAMILIAR PARA O DEVER DE ASSISTÊNCIA RECÍPROCA INERENTE AO PARENTESCO. PRESERVAÇÃO DA VERBA. 1. A maioridade civil do filho não consubstancia, por si só, causa apta a ensejar a alforriar do genitor da obrigação de continuar destinando-lhe alimentos, ensejando simplesmente a migração da obrigação alimentícia do poder familiar (CC, art. 1.634), que incorpora a obrigação de ambos os genitores concorrerem para a subsistência do filho menor, para a obrigação alimentícia decorrente do vínculo de parentesco (CC, art. 1.694), que, a seu turno, está plasmada na necessidade de o alimentando contar com a concorrência do alimentante para o custeio das despesas inerentes à sua subsistência. 2. A maioridade civil não traduz nem importa automática emancipação econômica do filho, afigurando-se conforme com a obrigação alimentícia decorrente do vínculo de parentesco que, estando frequentando estabelecimento de ensino e não exercitando atividade laborativa, continue sendo fomentando com alimentos de conformidade com a capacidade contributiva ostentada pelo pai até que conclua os estudos e se insira no mercado de trabalho ou passe a laborar e angariar meios suficientes para o custeio das despesas inerentes à sua subsistência. 3. Apelação conhecida e provida. Unânime (STJ – Processo nº 2010.03.1.031894-3 (546367), 1ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Teófilo Caetano. unânime, DJe 17.11.2011) (Fonte: Juris Plenum; site: www.plenum.com.br).
O egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba foi feliz ao abordar o assunto, verbo ad verbum:
APELAÇÃO CÍVEL. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. FILHA MAIOR E ESTUDANTE. ENCARGO ALIMENTAR QUE SE IMPÕE ATÉ A CONCLUSÃO DO CURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ALTERAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. PROVIMENTO. A maioridade civil implica emancipação, tornando-se a pessoa apta para todos os atos da vida civil, entretanto, não desobriga os pais do sustento dos filhos, uma vez que a obrigação de prestar alimentos não decorre apenas do poder familiar, mas, também, do vínculo de parentesco, mormente quando resta comprovado que o alimentado ainda é estudante, necessitando do percebimento de referida parcela para o custeio de sua educação (TJPB – Apelação Cível nº 075.2010.000804-6/001, 4ª Câmara Cível do TJPB, Rel. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira. unânime, DJe 03.05.2011).
Engana-se ainda quem supõe que a emancipação prevista no art. 5ª do Código Civil extingue o dever alimentar. Não é o caso.
Na hermenêutica jurídica existe um preceito fundamental segundo o qual “a lei não contém palavras inúteis”.
Na hipótese de casamento, por coincidência, nos deparamos com um caso de emancipação que também constitui causa de extinção da obrigação alimentar. Vejamos o que diz o Código Civil, in verbis:
Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.
Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
O caput do art. 1.708 do Código Civil realmente deixa claro que o casamento extingue o dever alimentar, mas as outras hipóteses de emancipação do art. 5º do Diploma Substantivo Civil não têm o mesmo condão.
A lei não contém palavras vãs, de modo que se o legislador ao prever expressamente a cessação do dever de prestar alimentos referiu-se apenas ao casamento, é porque as demais hipóteses do art. 5º do Código Civil foram descartadas como causas de extinção da pensão alimentícia. Não existe outra interpretação válida senão esta.
Aliás, não se deve esquecer que o parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil prevê outro caso de extinção da obrigação alimentar: quando o alimentando (credor dos alimentos) tiver procedimento indigno em relação ao alimentante (devedor dos alimentos).
Assim, o casamento e o comportamento indigno em relação ao alimentante são as únicas hipóteses expressamente previstas em lei que independem de análise de prova referente ao binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante. Nos demais casos será preciso sempre fazer um estudo das provas carreadas aos autos.
A análise do binômio necessidade do alimentando versus possibilidade do alimentante é tão importante que vem expresso no § 1º do art. 1.694 do Código Civil: “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
A presente pesquisa seria incompleta se não fossem analisadas as questões do exercício de trabalho remunerado e da conclusão do curso superior.
Tais situações são casos de emancipação legal, pois estão previstos no art. 5ª do Código Civil.
Aqui, cabe consultar novamente o Código Civil, ipsis verbis et litteris:
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento (sublinhamos).
Ora, a legislação deixa claro que não basta o exercício de emprego para justificar o fim da obrigação alimentar, pois é necessário que o trabalho exercido pelo alimentado proporcione meios para que o mesmo possa se manter, o que nem sempre acontece, especialmente no Brasil, onde muitos jovens trabalham recebendo muito abaixo do valor do salário mínimo.
A conclusão do curso superior é uma situação de emancipação legal que pode, em tese, contribuir para independência financeira do alimentando, mas na atual conjuntura de grande concorrência no mercado de trabalho, não se pode esperar que o graduado recém-formado consiga se estabelecer e viver de forma totalmente independente de uma hora pra outra. Logo, tal situação não enseja, por si só, o fim da pensão alimentícia.
A hipótese de emancipação legal do inciso V do art. 5º do Código Civil já é um pouco mais complexa, conforme segue: “pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.
Uma leitura apressada do inciso V do art. 5º do Código Civil poderia induzir o leitor a pensar que em tal caso haveria uma extinção da obrigação alimentar de forma atípica, pois ocorreria antes da maioridade. Não é o melhor entendimento.
Se o menor com dezesseis anos completos conseguir-se de fato efetivamente manter-se sozinho, então não haverá necessidade de receber pensão alimentícia, caso contrário, ainda será possível pleitear judicial o recebimento da verba alimentar. Aqui vale o que falamos em relação ao exercício de emprego público efetivo. Definitivamente, o valor atual do salário mínimo não atende às exigências do inciso IV, do art. 7º, da Carta Magna de 1988 (“salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo”).
Também precisa ser colocado em perspectiva que o estabelecimento com economia própria muitas vezes é precário, ou seja, provisório, temporário.
Ademais, muitas vezes existe incompatibilidade entre a frequência aos estudos e o exercício de atividade remunerada. Não se pode pedir que um filho faça a escolha de Sofia. Abdicar dos estudos em nome da sobrevivência, ou sacrificar a sobrevivência em favor dos estudos. A continuidade da prestação de alimentos é um imperativo que se impõe.
O raciocínio do parágrafo acima somente é válido quando o alimentando recebe salário mínimo e o alimentante tem condição financeira privilegiada, realmente boa, pois do contrário estar-se-ia violando o § 1º do art. 1.694 do Código Civil, que consagra o binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.
À guisa de conclusão, é exato asseverar que o dever jurídico de pagar a pensão alimentícia só começa com a citação do devedor na ação de alimentos, de modo que o passado anterior não pode ser cobrado de forma retroativa. E por outro lado, as diversas hipóteses de emancipação previstas no Código Civil não acarretam, por si só, o término da obrigação alimentar, exceto no caso do casamento, por existir disposição legal específica sobre o assunto.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 16 de março de 2012

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Sobre o autor
Afonso Tavares Dantas Neto
Afonso Tavares Dantas Netoé Promotor de Justiça de Família e Sucessões.Emails:atavanon@uol.com.br eatdn@baydejbc.com.br

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Jus Vigilantibus - Falsa identidade e autodefesa - Artigo

2012-03-31T14:00:00.001-03:00

Falsa identidade e autodefesa por Eduardo Luiz Cabette

Não é incomum que o indiciado durante o Inquérito Policial e especialmente em casos de Prisão em Flagrante venha a negar o fornecimento de dados qualificativos ou mentir sobre eles, especialmente quando já tem vastas passagens criminais anteriores e, especialmente, quando já é procurado pela Justiça devido a Mandado de Prisão pendente. O Direito Material incrimina ambas as condutas. A negativa do fornecimento de dados qualificativos constitui Contravenção Penal prevista no artigo 68, LCP. Por seu turno, o fornecimento de dados falsos pode configurar o crime de Falsa Identidade, conforme consta do artigo 307, CP, isso se o infrator não se utilizar de documentos falsos, quando então incidirá no artigo 304, CP. Há considerável corrente doutrinária apontando para a não incidência dos dispositivos supra mencionados quando o indiciado ou réu assim age para evitar sua responsabilização criminal pessoal, alegando-se legítimo exercício da autodefesa. [1]
Entende-se que a autodefesa somente abrange os questionamentos sobre os fatos em apuração e jamais a identificação do envolvido, mesmo porque, a ser assim, estar-se-ia admitindo a licitude da incriminação de terceiros inocentes para que alguém se livre de imputação, o que não pode ser legítimo nem mesmo para um advogado, constituindo, sem a menor dúvida, crime de denunciação caluniosa (artigo 339, CP). Quanto à sua qualificação o investigado ou réu não tem direito de mentir e nem mesmo de silenciar. Não está acobertado pela autodefesa e nem mesmo pelo Direito ao Silêncio e à não autoincriminação, pois que não se versa sobre o tema em discussão nos autos e sua conduta pode perfeitamente vir a atingir terceiros inocentes. Pense-se no caso de indivíduo que fornece a qualificação de irmão inocente, é condenado, foge e depois ocasiona a prisão do próprio irmão.
Sobre o tema decidiu recentemente o STF, no RE 640.139, consignando que a “autodefesa não protege apresentação de falsa identidade”. O relator, Ministro Dias Toffoli, asseverou que “a apresentação de identidade falsa perante autoridade policial com objetivo de ocultar maus antecedentes é crime previsto no Código Penal (artigo 307) e a conduta não está protegida pelo princípio constitucional da autodefesa (artigo 5º., LXIII, da CF/88)”. O “decisum” não é inédito, apenas reafirmando a jurisprudência já firmada pela Corte Suprema. [2] Além disso, essa decisão do STF veio a alterar o posicionamento do STJ sobre o tema, que era no sentido de reconhecer o legítimo exercício da autodefesa. Após a consolidação do entendimento no STF, o STJ no HC 151.866/RJ, 5ª. Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 09.12.2011, DJ 13.12.2011, decidiu que não há mais como sustentar a atipicidade da conduta da falsa identificação como exercício da ampla defesa. O Ministro Mussi afirmou que “o uso de identidade falsa não encontra amparo na garantia de permanecer calado, tendo em vista que esta abrange somente o direito de mentir ou omitir sobre os fatos que são imputados à pessoa e não quanto à sua identificação”. Para o relator, “o princípio constitucional da autodefesa não alcança aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes”. No alinhamento com a posição do STF, afirmou-se ainda que, “embora o direito à liberdade seja importante garantia individual, seu exercício não é absoluto e encontra barreiras em normas de natureza penal”. [3] Consigne-se ainda que o artigo 313, Parágrafo Único, CPP, ao permitir, a partir da Lei 12.403/11, a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, está a indicar que o direito ao silêncio não abarca realmente os dados qualificativos, mas tão somente a matéria de fato.

REFERÊNCIAS

AUTODEFESA não protege apresentação de falsa identidade. Disponível em www.stf.jus.br , acesso em 08.10.2011.

DELMANTO, Celso, “et al.” Código Penal Comentado. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

USO de documento falso para ocultar antecedentes não está amparado pelo direito de autodefesa. Disponível em www.stj.gov.br , acesso em 16.12.2011.

[1] Ver por todos: DELMANTO, Celso, “et al.” Código Penal Comentado. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010,. p. 880.
[2] AUTODEFESA não protege apresentação de falsa identidade. Disponível em www.stf.jus.br , acesso em 08.10.2011.
[3] USO de documento falso para ocultar antecedentes não está amparado pelo direito de autodefesa. Disponível em www.stj.gov.br , acesso em 16.12.2011.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 16 de março de 2012

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Sobre o autor
Eduardo Luiz Cabette
Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação da Unisal.

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Jus Vigilantibus - Precatórios. Comentários à EC n° 62/2009 Parte II - Coluna

2012-03-30T18:01:00.029-03:00

Precatórios. Comentários à EC n° 62/2009 Parte II por Kiyoshi Harada

Lomadee, uma nova espécie na web. A maior plataforma de afiliados da América Latina
O art. 2° da EC n° 62/2009 acrescentou o art. 97 com 18 parágrafos ao ADCT, instituindo um regime especial de pagamento de crédito de precatórios dos Estados, Distrito Federal e Municípios, e os arts. 3° a 6° cuidaram dos assuntos relacionados com a implementação desse regime especial, bem como das convalidações das cessões e compensações operadas até o advento da Emenda sob comento, conforme passaremos a examinar minudentemente.
Caput do art. 97, do ADCT
Este dispositivo beneficiou, de forma inusitada, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que na data da promulgação da Emenda sob comento – 9-12-2009 – estivessem em mora na quitação de precatórios vencidos, concedendo-lhes o benefício do regime especial de pagamento, inclusive em relação aos precatórios que forem emitidos em todo o período de vigência desse regime anormal e casuístico.
Os entes políticos que desviaram as verbas relativas aos precatórios e não procederam os pagamentos devidos, além de serem beneficiados pela moratória de 15 anos, ou sem prazo determinado, à opção do ente político interessado, foram contemplados com a inaplicação das regras permanentes, relativas a precatórios, inscritas no art. 100 e parágrafos da CF que datam, muitas delas (inserção na ordem cronológica e prévia inclusão orçamentária), desde a Constituição Federal de 1937, porque representativas do princípio maior da moralidade administrativa. Agora, com a inaplicação do § 5°, do art. 100, da CF, que prescreve a inclusão de verba tempestivamente requisitada na LOA do exercício seguinte para seu pagamento atualizado até o final desse exercício, desaparece a relação entre despesa fixada e a respectiva fonte de custeio. Tudo indica ser obra de um jejuno em Direito Financeiro.
Quebra-se, dessa forma, o tradicional princípio da fixação de despesas. E porque não há despesas públicas fixadas na LOA desaparece a figura de precatório em mora, isto é, não há mais cogitação de crédito de precatório a ser pago no prazo certo. Atinge, pois, o direito fundamental do credor de precatório, insusceptível de supressão ou limitação por meio de Emendas. Daí a inconstitucionalidade desse art. 97 do ADCT.
§§ 1° e 2°, do art. 97
Os entes políticos em mora com os precatórios devem optar por meio de ato do Poder Executivo por uma das seguintes modalidades de pagamento:
I - pelo depósito mensal em conta especial do valor equivalente a 1/12 (um doze avos) do valor do percentual da receita líquida cabente a cada entidade política (Estados e DF, 1,5% ou 2% conforme a hipótese; e Municípios, 1% ou 1,5% conforme a hipótese);
II - Pela adoção de regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, hipótese em que o percentual a ser depositado anualmente deverá corresponder ao saldo total de precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento.Como se vê, essa segunda modalidade trata-se de um critério bastante complexo a exigir diversos cálculos aritméticos. Mas, ao menos teoricamente, o credor pode prever o termo final da moratória, isto é, tem assegurado a percepção total de seu crédito ao cabo de 15 anos.
Pior é a modalidade de depósito mensal de 1/12 do percentual da receita líquida, modalidade adotada pela Municipalidade de São Paulo, a campeã absoluta em matéria de dívida por precatório, pois deve quase a metade de sua receita líquida, a partir dos últimos anos. Não há prazo fixado para quitação desses precatórios. O ente político devedor só sairá do regime especial de pagamento quando o valor dos precatórios devidos ficar aquém dos valores destinados a seu pagamento, o que poderá nunca acontecer. Bastará que a entidade política devedora continue descumprindo as leis salariais e promovendo as desapropriações em massa sem prévio pagamento da justa indenização de sorte a gerar novos precatórios “impagáveis”.
§ 3°, do art. 97
Definiu-se o conceito de receita líquida dos entes políticos para o efeito de incidência do respectivo percentual a ser depositado mensalmente em conta especial.
Compõe o conceito de receita liquida a somatória das receitas previstas na Lei n° 4.320/64, acrescida da compensação financeira de que cuida o § 1° do art. 20, da CF, verificada no período compreendido ente o mês de referência e os 11 (onze) meses anteriores, excluídas as duplicidades, e deduzidas:
I - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional;
II - nos Estados, DF e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de Previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9°, do art. 201, da CF (contagem recíproca do tempo de contribuição).
§§ 4° e 5°, do art. 97
As contas especiais, onde são depositados os valores para pagamento de precatórios pelo regime especial serão administradas pelo Tribunal de Justiça local.
Uma vez depositados, esses valores não poderão retornar aos cofres da entidade política depositante. Portanto, para os entes políticos esses depósitos mensais têm o sentido de quitação parcial da dívida. Com os depósitos cessam as responsabilidades do ente político depositante.
§ 6°, do art. 97
Até 50% dos recursos depositados em contas especiais deverão ser utilizados para pagamento de precatórios dentro da ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências dos créditos alimentícios para os requisitórios do mesmo ano e a preferência dos credores alimentícios idosos ou com doenças graves, para os requisitórios de todos os anos. Em relação aos idosos e doentes criou-se um privilégio qualificado, embora limitando o benefício ao valor correspondente ao triplo das obrigações para RPV.
§ 7°, do art. 97
Na hipótese de não ser possível estabelecer a precedência cronológica entre dois precatórios, pagar-se-á em primeiro lugar o precatório de menor valor.
§ 8°, do art. 97
Esse parágrafo disciplina a aplicação dos recursos financeiros restantes (50% ou mais, conforme a hipótese) deixando a critério dos entes políticos devedores optar por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente:
I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio de leilão;
II - destinados a pagamento à vista de precatórios não quitados pela ordem cronológica de sua apresentação, respeitadas as preferências de precatórios alimentícios e dentre estes os pertencentes a pessoas idosas ou com doenças graves, em ordem única crescente de valor por precatório;
III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora;
A pior opção prevista é a do leilão, que atenta contra a dignidade da Justiça.
O Município de São Paulo, conforme Decreto n° 51.378/2010, optou pelo pagamento de 50% dentro da ordem cronológica, respeitadas as preferências do §§ 1° e 2°, do art. 100, da CF, e, 50% para pagamento à vista de precatórios não pagos pela forma da primeira hipótese, em ordem crescente de valor por precatório. Há quebra de ordem cronológica, mas é um mau menor em relação a pagamento por meio de leilão.
§ 9°, do art. 97
Esse parágrafo fixa as premissas básicas para a realização do leilão por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil (inciso I).
No ato de habilitação de precatórios para o leilão, por iniciativa do Poder Executivo, poderá ocorrer a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não, constituídos contra o precatorista, ressalvados os créditos tributários com exigibilidade suspensa por ato administrativo ou judicial (inciso II).
Os incisos III a IX prevêem regras para o leilão. Enfim, nesse leilão recebe um primeiro lugar quem ofertar o menor valor, isto é, oferecer um deságio maior ao poder público devedor.
§ 10, do art. 97
Esse dispositivo prevê sanções para as hipóteses de não liberação de recursos do inciso II, do § 1° (depósitos para pagamento em 15 anos) e do § 2° (depósito de 1/12 por mês do valor correspondente ao percentual da receita liquida cabente a cada ente político). O dispositivo incluiu inadvertidamente, também, a falta de liberação de recursos previstos no § 6°. Entendo que o legislador confundiu liberação tempestiva de recursos, com destinação desses recursos liberados.
Ora, o § 6° se refere à utilização de pelo menos 50% dos recursos liberados na forma dos §§ 1° e 2° para pagamento de precatórios na ordem cronológica, respeitadas as preferências dos §§ 1° e 2°, do art. 100, da CF. Os recursos para pagamento de precatório, dentro da ordem cronológica, hão de ser rebuscados dentro dos recursos depositados em conta especial, na forma dos § 1°, II e § 2°, do art. 97, do ADCT. Tanto é assim, que o § 13 se refere apenas aos depósitos tempestivos do inciso II, do § 1° e do § 2°, do art. 97 para afastar o seqüestro de valores. Como já o dissemos anteriormente, com os depósitos cessam-se a responsabilidade do ente político depositante.
A falta de depósito desses recursos tempestivamente acarreta as seguintes sanções:
I - seqüestro nas contas das entidades políticas inadimplentes por ordem do Presidente do Tribunal que proferiu a decisão exeqüenda, até o limite do valor não liberado;
II - a critério do Presidente do Tribunal, ao invés do seqüestro, poderá ser constituído direito liquido e certo a favor dos precatoristas contra entidades políticas devedoras para compensação automática, independentemente de regulamentação, com os débitos líquidos e certos lançados contra os precatoristas, e, havendo saldo em favor do precatorista, o valor terá poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem;
III - o chefe do Poder Executivo responderá na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa;
IV - enquanto perdurar a omissão, a entidade devedora:
a. não poderá contrair empréstimo externo ou interno;
b. ficará impedida de receber transferências voluntárias.
V - a União, reterá os repasses relativos ao FPE e do DF e ao FPM, e os depositará nas contas especiais referidas no § 1°, devendo sua utilização obedecer ao que prescreve o § 5°, ambos deste artigo.
Na verdade, a União deverá preceder aos depósitos referidos também no § 2°, dependendo da hipótese.
Essas medidas representam acolhimento das propostas feitas pelas diversas instituições jurídicas por ocasião da tramitação do PEC 62, com algumas modificações introduzidas pelos legisladores. O direito à compensação ficou na dependência da decisão do Presidente do Tribunal. Nada impede de o precatorista formular pedido nesse sentido junto ao Presidente do Tribunal competente. A proibição de receber transferências voluntárias (art. 25 da LRF), bem como a de contrair dívidas externas e internas funcionam como instrumentos de estímulo ao cumprimento das obrigações de manter em dia os depósitos a que alude os §§ 1° e 2°, do art. 97, do ADCT.
§ 11, do art. 97
Quando há diversos credores, em litisconsórcio ativo, o que acontece normalmente nas ações de servidores públicos pleiteando benefícios salariais suprimidos ilegalmente, admite-se o desmembramento do valor, realizado pelo Tribunal de origem do precatório, por credor, e, por este, habilitação do valor a que tem direito, não se aplicando, neste caso, a regra do § 3° do art. 100, da CF.
Na verdade, o legislador incorreu em equívoco ao vedar na hipótese a aplicação do RPV referido no § 3°, do art. 100, da CF.
Aparentemente confundiu a individualização do crédito de cada litisconsorte com o fracionamento de precatório para fins de enquadramento da parcela total à hipótese do § 3°, que está vedada expressamente pelo § 8°, do art. 100, da CF, por razões óbvias. Ainda que defeituosa a redação do § 11, do art. 97, ao menos, servirá esse desdobramento para efeitos de quitação à vista pelo critério do valor crescente por precatório, previsto no inciso II, do § 8°, do art. 97.
§ 12, do art. 97
Se as entidades políticas não fixarem os valores das obrigações de pequeno valor por meio de leis respectivas (§§ 3° e 4°, do art. 100) no prazo de 180 dias a contar da promulgação da Emenda sob comento, os valores a serem observados serão os seguintes:
I - 40 salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal;
II - 30 salários mínimos para os Municípios.
§ 13, do art. 97
Enquanto os Estados, DF e Municípios estiverem realizando pagamento de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer seqüestros de valores, que fica reservado apenas para a hipótese de não liberação tempestiva dos depósitos de que trata o inciso II do § 1° e o § 2°, do art. 97. Esse parágrafo confirma o que dissemos a respeito do § 10. A referência, naquele parágrafo, do disposto no § 6° é fruto de equívoco do legislador.
§ 14, do art. 97
Esse dispositivo permite ao governante prorrogar por tempo indeterminado a vigência do regime especial de pagamento de precatórios tornando letras mortas as regras dos dispositivos constitucionais permanentes, representadas pelo art. 100 e parágrafos da CF, relativamente às entidades políticas que optaram pelo depósito mensal de 1/12 do percentual de receita líquida cabente a cada ente político. Apenas aqueles que optaram pelo pagamento no prazo de 15 anos retornarão ao regime de precatório normal no final desse prazo. Esse dispositivo está na contramão da LRF, permitindo o desenvolvimento de uma política de endividamento irresponsável a inviabilizar, ao longo do tempo, a busca do equilíbrio orçamentário, comprometendo a qualidade de vida das gerações futuras.
§ 15, do art. 97
Os débitos decorrentes de moratórias do art. 33 e do art. 78 do ADCT foram incluídos no regime especial de pagamento instituído pela Emenda sob comento. Tal providência serve de claro indicador de que novas moratórias serão decretadas no futuro, de sorte que o Estado tem assegurado o direito de descumprir as condenações judiciais.
§ 16, do art. 97
Os precatórios expedidos a partir da promulgação da Emenda objeto de análise terão a atualização dos valores requisitados até o efetivo pagamento, pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação de mora, incidirão juros simples no percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.
Esse dispositivo veio à luz para afastar a jurisprudência que determinava a incidência de juros compensatórios nas ações expropriatórias à taxa de 12% a.a a contar da data da imissão prévia ou da ocupação administrativa, sem prejuízo, após o transito em julgado da decisão fixadora do justo preço, da incidência de juros moratórios à razão de 60% a.a, totalizado 18% a.a, além da correção monetária, tudo em continuação até o efetivo pagamento da indenização, gerando créditos em cascata.
§ 17, do art. 97
Segundo esse dispositivo os saldos de precatórios alimentícios decorrentes de pagamentos de precatoristas idosos ou com doenças graves, serão pagos na ordem de apresentação de precatórios dando-se preferência ao precatório de menor valor, em hipótese de não ser possível estabelecer a precedência cronológica entre 2 precatórios, ou pela forma prevista no § 8°, devendo os valores pagos a credores com privilégio e com privilégio qualificado serem computados para os efeitos do § 6°, isto é, no limite de pelo menos 50% dos recursos depositados para pagamento dentro da ordem cronológica.
§ 18, do art. 97
Enquanto vigorar o regime especial de pagamento gozarão da preferência de que cuida o § 6° (pagamento à vista de pelo menos 50% dos recursos depositados pelos entes devedores) os titulares originais de precatórios que tenha completado 60 anos de idade até a data da promulgação da Emenda sob comento. Isso significa que os precatoristas que completaram a idade de 60 anos em 9-12-2009 estão incluídos dentre os que serão beneficiados pelo pagamento à vista dentro da ordem cronológica, nas mesmas condições das previstas no § 2º, do art. 100, da CF (até o valor equivalente ao triplo das obrigações para RPV).
Art. 3°, da EC n° 62
A implantação do regime especial de que cuida o art. 97 do ADCT deverá ocorrer no prazo de 90 dias a contar da publicação da Emenda sob análise.
Art. 4°, da EC n° 62
A entidade política voltará ao regime normal de precatório previsto no art. 100, da CF:
I - nos casos de opção pelo depósito de 1/12 do percentual da receita liquida cabente a cada ente político, quando o valor dos precatórios devidos for inferir ao dos recursos a serem depositados.
Dependendo da vontade do governante a entidade devedora jamais sairá do regime especial.
II - no caso de opção pelo pagamento em 15 anos, no final do termo previsto.
Art. 5° da EC n° 62
Todas as cessões feitas até o advento da Emenda n° 62, ainda que não conste a concordância da entidade devedora do precatório ficam convalidadas. Aqui não há distinção entre precatório por crédito alimentício ou crédito por precatório comum. Esse dispositivo tem a virtude de eliminar a interminável controvérsia jurisprudencial acerca dos requisitos para a validade da cessão. Agora bastará simples petição comunicando o Presidente do Tribunal e a entidade devedora para que as cessões surtam os jurídicos efeitos.
Art. 6°, da EC n° 62
As compensações efetuadas com os créditos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, na forma do § 2°, do art. 78 do ADCT, realizadas antes do advento da EC sob comento, também, ficam convalidadas.
Coloca-se um ponto final na acirrada discussão jurisprudencial quanto à natureza do preceito: se auto-aplicável ou se dependente de regulamentação por lei de cada ente político à luz do art. 170, do CTN.
A interpretação sistemática desse art. 6°, considerando a ordem constitucional como um todo, permite a convalidação das compensações de créditos de natureza alimentícia não incluídos expressamente nas prestações anuais dos precatórios atingidos pela EC nº 30/2000. Não se pode perder de vista que, na prática, os credores alimentícios, livres da moratória constitucional, ficaram em posição inferior à dos credores sem privilégios, o que é simplesmente inadmissível.
Um dos principais objetivos da EC n° 62/2009 foi exatamente o de remover as discussões jurisprudenciais em torno de dispositivos polêmicos.
SP, 14-4-2010.
Submarino.com.br

Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 21 de abril de 2010

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Sobre o autor
Kiyoshi Harada
Jurista e sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados.

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Jus Vigilantibus - Precatórios. Comentários à EC n° 62/2009 Parte II - Coluna

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Jus Vigilantibus - ISS. Sociedade uniprofissional composta por engenheiros de diversas especialidades - Coluna

2012-03-30T18:01:00.027-03:00

ISS. Sociedade uniprofissional composta por engenheiros de diversas especialidades por Kiyoshi Harada

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A maioria das legislações municipais, inclusive, a do Município de São Paulo, exige como condição para a adoção do regime de tributação por alíquota fixa, ou do regime especial de pagamento do imposto a constituição da sociedade civil por profissionais da mesma classe ou categoria. Ou seja, não se pode associar um advogado tributarista com um contador, por exemplo, mas, apenas advogado com outro advogado, contador com outro contador, médico com outro medido e assim por diante.
Na verdade, o art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, mantido pela atual lei de regência nacional do ISS, não exige o requisito da uniprofissionalidade, mas tão somente que a sociedade seja formada por profissionais legalmente regulamentadas, ou sejam, por profissionais liberais em geral submetidos aos respectivos Conselhos de fiscalização do exercício profissional.
Mais preocupante e incompreensível é a tentativa do fisco municipal de promover o desenquadramento das sociedades uniprofissionais formada por engenheiros de especialidades diversas: engenheiro civil, engenheiro industrial, engenheiro agrônomo, engenheiro eletricista etc.
O que é relevante na sociedade civil de profissionais liberais é que o serviço seja prestado em caráter pessoal pelos sócios e sob sua responsabilidade técnica, podendo contar com a colaboração de auxiliares para execução de serviços-meios. Assim, nada impede de um sócio advogado valer-se do concurso de um estagiário para auxiliá-lo em pesquisas, ou de um digitador para redigir as petições.
No caso da sociedade de engenheiros de que estamos cuidando o importante é que o seu objeto social corresponda à atividade que se insira no campo de atuação profissional do engenheiro de qualquer especialidade ou do arquiteto submetido à mesma lei reguladora da profissão.
A Lei nº 5.194, de 24-12-1966, que regula o exercício profissional do engenheiro, delimita o campo de atuação desse profissional nos seguintes termos:
“Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo consistem em:
a) desempenho de cargos, funções e comissões em entidades estatais, paraestatais, autárquicas, de economia mista e privada;
b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas, transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial e agropecuária;
c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação técnica;
d) ensino, pesquisas, experimentação e ensaios;
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
f) direção de obras e serviços técnicos;
g) execução de obras e serviços técnicos;
h) produção técnica especializada, industrial ou agro-pecuária.
Parágrafo único. Os engenheiros, arquitetos e engenheiros-agrônomos poderão exercer qualquer outra atividade que, por sua natureza, se inclua no âmbito de suas profissões.”
O art. 8º do referido Diploma Legal ainda prescreve:
“Art. 8º - As atividades e atribuições enunciadas nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f” do artigo anterior são da competência de pessoas físicas, par tanto legalmente habilitadas.
Parágrafo único – As pessoas jurídicas e organizações estatais só poderão exercer as atividades discriminadas no Art. 7º, com exceção das contidas na alínea “a”, com a participação efetiva e autoria declarada de profissional legalmente habilitado e registrado pelo Conselho Regional, assegurados os direitos que esta Lei lhe confere.”
Como se vê, a exemplo do que ocorre na legislação tributária, o art. 8º da Lei nº 5.194/1966 prescreve que as sociedades de profissionais liberais só podem exercer atividades próprias de engenheiros “com a participação efetiva e autoria declarada de profissional legalmente habilitado e registrado pelo Conselho Regional, assegurados os direitos que esta Lei lhe confere.”
Daí o caráter de pessoalidade na execução do serviço de que falamos.
O fato de a sociedade abrigar engenheiros de diversas especialidades é irrelevante para a descaracterização de sociedade uniprofissional. É que não se pode confundir profissão única com as diversas modalidades ou atribuições dessa profissão submetida a um mesmo estatuto legal disciplinador.
No caso, por exemplo, de uma sociedade de engenheiros voltada para vistoria e avaliação patrimonial em geral como as previstas na letra “c”, do art. 7º da Lei nº 5.194/1966 é indispensável o concurso de profissionais engenheiros de qualificações diversas. Realmente, para vistoria e elaboração de um laudo avaliativo de um imóvel urbano é preciso o concurso de um engenheiro civil ou arquiteto; para vistoria e avaliação de um complexo industrial é imprescindível o trabalho de um engenheiro industrial; para vistoria e avaliação de um imóvel rural com plantações permanentes não se pode dispensar o concurso de um engenheiro agrônomo e assim por diante.
Não é outro o entendimento da jurisprudência de nossos tribunais:
“EMENTA.
APELAÇÃO - Ação Declaratória – ISS – Sociedade civil constituída para a prestação de serviços de engenharia agrônoma e civil. 1) Extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido – A ação declaratória de inexistência de relação jurídica mostra-se apta para definir a situação entre as partes. Julgamento do mérito pelo Tribunal por se tratar de questão de direito, cujos elementos necessários, encontram-se nos autos, sendo suficientes para o deslinde da questão. 2) Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9º, § 3º do Decreto-Lei nº 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais – Caráter empresarial não demonstrado – Recurso provido.
.....
VOTO
.....
A matéria posta cinge-se ao fato de verificar se tem a autora relação jurídica tributária com a Municipalidade que seja apta a ensejar o pagamento do ISS por valor fixo e anual, ou sob a forma variável em razão do faturamento.
Sem embargos, verifica-se que a autora é sociedade civil constituída por dois sócios, engenheiros, tem como objeto social a prestação de serviços de planejamento, pesquisa, perícia, desenvolvimento e atividades afins à engenharia agrônoma e civil (fls. 36/40), vislumbrando-se a preponderância do caráter pessoal dos serviços prestados pelos seus sócios, na medida em que a responsabilidade técnica de engenharia agrônoma é exercida por um sócio e a responsabilidade técnica de engenharia civil é exercida por outra sócia, de modo que não há como se negar vigência ao § 3º do art. 9º, do Decreto-lei 406/68, que garante às sociedades prestadoras de serviços o pagamento do tributo incidente sobre cada profissional e não em razão do faturamento.” (Apelação Cível com Revisão nº 509.500-5/1-00, Rel. Des. Eutálio Porto, J. em 08-05-2008).
“Ementa.
ISSQN – MANDADO DE SEGURANÇA – Preliminar de carência da ação: afastada – Sociedade uniprofissional., constituída por profissionais engenheiros – Aplicação do art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68 – Prestação de serviços que obedece ao requisito da pessoalidade – Observa-se, no caso presente, a existência de uma única profissão, e que não se confunde com as diversas atribuições que são, na verdade, as diversas modalidades da engenharia – Direito líquido e certo a ser amparado, podendo, a impetrante, fazer jus à tributação determinada pela lei aos profissionais autônomos e liberais – Negado provimento aos recursos, voluntário e oficial, nos termos do acórdão.
........
É o relatório.
........
Depreende-se da análise dos autos que a impetrante é uma sociedade uniprofissional, constituída por profissionais engenheiros (v. contrato social), inscritos no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), e que atende ao disposto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68.
De fato, conforme determinado na norma citada, a apelada comprova a prestação de serviços obedecendo ao requisito da pessoalidade, através de documentos que atestam trabalhos realizados e assinados por seus sócios (ou empregados). Incontroverso que cai no vazio o levantado pela apelante, ao relatar que se reveste de caráter empresarial o trabalho desenvolvido pela Century Consulting.
Não obstante, a profissão de engenheiro é única em si mesma: o que se verifica no caso da impetrante, como não poderia ser diferente, é a existência de várias modalidades, ou atribuições, dentro de somente uma profissão (engenheiro mecânico, engenheiro civil, engenheiro naval etc). Destarte, inócua a assertiva da Prefeitura quando diz que se está a deparar com várias profissões reunidas na empresa-impetrante.
Indefensável a tese da Municipalidade, posto não ter comprovado de que a apelada preste serviços de cunho empresarial; ao contrário, o que se constata, como registrado, é a prestação de serviços de engenharia pelos sócios individualmente considerados.
Há direito líquido e certo a ser amparado, conclusivamente, podendo a impetrante fazer jus à tributação determinada pela lei aos profissionais autônomos e liberais.” (Apelação com revisão nº 563.951-5/4-00, Rel. Des.Yoshiaki Ichihara, J. em 27-07-2006).
“EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544, CPC. ART. 9º, § 3º, DECRETO-LEI 406/68. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ENGENHEIROS. ISS. ALÍQUOTA FIXA. ACÓRDÃO FUNDADO EM INTERPRETAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL. PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULAS 07/STJ. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO LEGAL. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. A sociedade civil faz jus ao benefício previsto no art. 9º, § 3º, do DL 406/68 desde que preste serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial, conforme entendimento assente no STJ (AG 458.005-PR, DJ de 04.08.2003, Rel. Min. Teori Zavascki; RESP 456.658-ES, DJ de 19.12.2003, Rel. Min. Franciulli Netto; RESP 34.554-ES, DJ de 11.03.2002, Rel. Min. Garcia Vieira).
Assentado o acórdão, com base no contrato social da empresa, que a mesma faz jus ao tratamento favorecido concedido pelo § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n.º 406/68 às sociedades profissionais, sem caráter empresarial, no que se refere à tributação pelo ISS, porquanto “a apelante é sociedade civil, uniprofissional, formada exclusivamente por sócios engenheiros, com vistas ao desenvolvimento de atividades de engenharia”, a modificação do julgado implica reexame de matéria fático-probatória, interditado pela via do recurso especial. (Súmula 07/STJ).
"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).
............
Agravo Regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag 772098/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18-12-2006, p. 324).
Ao que tudo indica, o reposicionamento do fisco municipal de tentar desqualificar as sociedades uniprofissionais decorre da constatação de movimentações financeiras expressivas por muitas dessas sociedades, como se esse fato tivesse relevância do ponto-de-vista jurídico.
Na realidade, não é o movimento econômico ou financeiro que caracteriza a sociedade empresária, ou a sociedade civil. A questão deve ser analisada à luz do que dispõe o Código Civil em seu art. 966, que é vinculante dentro do Direito Tributário.
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Como se vê, o Código Civil vigente conceitua a sociedade empresária como sendo aquela cuja atividade é organizada para a produção de bens ou serviços, excluída a atividade intelectual, seja ela de natureza científica, literária ou artística.
Portanto, uma sociedade de engenheiros, que tem por objetivo social o exercício de atividade intelectual pelos seus sócios, sob responsabilidade pessoal deles, não se enquadra dentro dos critérios que devem ser utilizados para classificação de uma sociedade empresária.
Outrossim, o desenquadramento da sociedade uniprofissional com efeito retroativo, como vem sendo feita em alguns casos pela Municipalidade de São Paulo, motivado pela mudança de seu entendimento acerca da matéria, ofende, às escâncaras, o disposto no art. 146 do CTN:
“A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”
Nesse sentido o entendimento do C. STJ sobre o assunto:
“EMENTA.
TRIBUTÁRIO. MERCADORIA IMPORTADA. ICMS. MOMENTO DO FATO GERADOR. ARTIGO 155, § 2º, IX, "A", DA CF/88. ARTIGO 34, § 3º, DO ADCT. CONVÊNIO 66/88. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE INFRACONSTITUCIONAL. ENTENDIMENTO DO STF CONSOLIDADO NA SÚMULA N.º 661. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 577/STF LIMITADA AOS FATOS GERADORES ANTERIORES À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
O recolhimento prévio do ICMS como condição para desembaraço aduaneiro de mercadoria importada passou a ser exigido após a promulgação Constituição Federal de 1988, nos termos na Súmula n.º 661, do STF ("Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro"), não mais se justificando, a partir de então, a incidência da Súmula n.º 577/STF ("Na importação de mercadoria do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador")
"A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução" (art. 146, do CTN)
"O artigo 146 do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente à situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores". (Leandro Paulsen, in Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, pág. 1.086)
...............................................................................................
Recurso especial da Fazenda Nacional provido.” (Resp nº 810565/SP, Rel. Min. Luix Fux, DJe de 03-03-2008)
No mesmo sentido Recurso Especial nº. 826.333/PE, DJe de 03-04-2008, de relatoria do Min. Luiz Fux.
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Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 27 de abril de 2010

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Kiyoshi Harada
Jurista e sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados.

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Jus Vigilantibus - ISS. Exportação de serviços para o exterior do país - Coluna

2012-03-30T18:01:00.025-03:00

ISS. Exportação de serviços para o exterior do país por Kiyoshi Harada

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Antigamente, exportar significava apenas ato de transportar para fora do país. Hoje, a exportação pode significar, também, o ato de transportar para fora do Estado ou do Município os artigos neles produzidos.
Só que não apenas o bem material é exportável, mas também, o bem imaterial, como o serviço.
Com o fito de conquistar o mercado internacional nesse mundo globalizado a Constituição Federal consagrou o princípio da imunidade de impostos em operações destinadas ao exterior.
Assim, imunizou-se a exportação de produtos industrializados (art. 153, § 4°, inciso II). Imunizou,-se também, as operações que destinem mercadorias para o exterior e os serviços prestados a destinatários no exterior (ICMS), conforme previsão do art. 155, § 2°, X, a da CF. Em relação ao ISS a Constituição Federal dispôs que cabe à lei complementar “excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior” (art. 156, § 3°, II).
A Lei Complementar n° 116, de 31-7-2003, lei de regência nacional do ISS, dispôs no inciso I, do art. 2° que o imposto não incide sobre “as exportações de serviços para o exterior do país”.
Como essa não-incidência tem matriz constitucional, como vimos, ela configura imunidade tributária.
Assim como a exportação de um bem material pressupõe que o referido material tenha sido aqui produzido, o mesmo acontece com a exportação de serviços. Se o serviço for prestado no exterior, por uma empresa de prestação de serviços aqui sediada, de exportação não se tratará. Pelo princípio da territorialidade aquele serviço prestado no exterior sujeitar-se-á à legislação do país estrangeiro.
Então, quando se caracteriza a exportação de serviços?
Para caracterizar a exportação deve haver efetiva destinação do serviço ao exterior. Pressupõe-se que o tomador é residente ou sediado no exterior. O preço do serviço deve ser pago por pessoa física ou jurídica residente ou estabelecida no exterior. É imprescindível que o efeito do serviço executado seja produzido no exterior.
O § 2°, do art. 2°, da LC n° 116/2003 excepciona da regra da imunidade “os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior”.
Conforme assinalamos, além de desnecessária, essa norma confunde “efeito” com “resultado”. Se o efeito for produzido no Brasil não se tratará de exportação de serviço para o exterior do país.
Exportação de serviço só pode significar a realização de um determinado serviço aqui para surtir efeito no estrangeiro.
É o caso, por exemplo, de elaboração de um projeto de construção de usina hidroelétrica para surtir efeito no estrangeiro, por solicitação de um tomador localizado no exterior e por ele pago. Se esse projeto surtir efeito no Brasil (produzir resultado, na terminologia da lei) de exportação de serviço não se tratará, ficando sujeito ao pagamento do ISS1. No caso, o resultado do serviço surge no Brasil com materialização do projeto em um documento (planta, memorial etc), mas o efeito surtirá no estrangeiro onde será implantada a obra hidroelétrica.
O que é relevante na exportação de serviço é que o destinatário ou beneficiário dos serviços prestados localize-se no exterior do país. Dessa forma, se uma empresa especializada é contratada por um investidor residente na França, por exemplo, para promover estudos de viabilidade econômica para implantação de uma indústria siderúrgica e, em função desse estudo positivo, aquele investidor vier efetivamente implantar, no nosso país, o parque industrial não haverá incidência do ISS, por estar caracterizada a exportação de serviços.
SP, 29-4-2010.
Submarino.com.br

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 29 de abril de 2010

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Jus Vigilantibus - Projeto Ficha limpa - Coluna

2012-03-30T18:01:00.023-03:00

Projeto Ficha limpa por Kiyoshi Harada

Submarino.com.br
Lei Complementar n° 518/2009, que altera a redação das alíneas, do art. 1°, da Lei Complementar n° 64, de 18-5-1990, após aprovado pela Câmara dos Deputados seguiu para deliberação do Senado Federal.
Como se sabe, a LC n° 64/1990 estabelece os casos de inelegibilidade e prazos de cessação, além de outras providências.
Como resultado do exercício da cidadania veio à luz o projeto legislativo sob comento, a fim de impedir a candidatura dos chamados “fichas sujas”, expressão utilizada pela mídia para designar pessoas que respondem a processos criminais ou cíveis por atos de improbidade administrativa.
Pretende o projeto de lei em questão afastar o princípio da presunção de inocência, vigorante na esfera criminal, da esfera eleitoral onde os cidadãos escolhem os melhores, os mais aptos para o exercício de mandatos políticos.
Sobre eles não pode pairar sombras ou dúvidas quanto a sua idoneidade moral.
Portanto, certíssimo está o projeto legislativo, ainda, dependente de aprovação na Câmara Alta, ao tornar inelegível:
a) os que tiverem sido declarados incompatíveis com o decoro parlamentar, independentemente da aplicação da sanção da perda de mandato;
b) governador, prefeito e respectivos vices que tenham perdido os cargos por infringência a dispositivos da Constituição Federal, da LOMP ou do Distrito Federal;
c) ......................
d).......................
e) os que tiverem sido condenados em primeira ou única instância ou tiverem contra si denúncia recebida por órgão colegiado pela prática de crimes descrito nos incisos XLII1 ou XLIII2, do art. 5°, da CF ou por crimes contra a economia popular, a fé pública, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e drogas afins, por crimes dolosos contra a vida, crimes de abuso de autoridade, por crimes eleitorais, por crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, pela exploração sexual de crianças e adolescentes e utilização de mão-de-obra em condições análogas à de escravo, por crime a que a lei comine pena não inferior a 10 (dez) anos, ou por houverem sido condenados, em qualquer instância, por ato de improbidade administrativa, desde a condenação ou o recebimento da denúncia, conforme o caso, até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
O projeto legislativo elencou várias outras hipóteses de inelegibilidade, mas, a mais importante inovação é aquela da letra “e” supra transcrita.
Basta condenação em primeira instância ou instância única (competência originária do tribunal) ou o recebimento da denúncia por órgão judicial colegiado pela prática dos crimes mencionados na referida letra. Conforme esse inciso legal, torna-se inelegível, também, quem tiver sido condenado por ato de improbidade administrativa em qualquer instância, desde a condenação ou o recebimento da denúncia conforme o caso3, até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.
Por conta disso, muitos políticos que já foram condenados em primeira instância por ato de improbidade administrativa, inclusive, por desvio de verbas destinadas ao pagamento de precatórios judiciais, poderão ter negado o registro de sua candidatura.
Aprovado o projeto legislativo em discussão, não mais poderá ser invocado o art. 20, da Lei n° 8.429/92 que prescreve:
“A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o transito em julgado da sentença condenatória”.
A inelegibilidade de que estamos tratando nada tem a ver com perda da função pública, que continua sujeita ao princípio da coisa julgada.
Vigência e Aplicação
Desde já, especialistas divergem quanto a aplicação da lei resultante do projeto legislativo sob comento para as eleições deste ano.
Alguns entendem que se aprovada a proposta legislativa até o início de junho de 2010 a lei poderá ser aplicada para as eleições deste ano. Outros entendem que só poderá ser aplicada a partir do ano de 2012, argumentando com o princípio da anualidade previsto no art. 164 da CF.
Não tem razão, ao nosso ver, este último posicionamento.
O art. 16, da CF, que cuida da lei que altera o processo eleitoral, nada tem a ver com legislação que estabelece os casos de inelegibilidade. Processo eleitoral, na precisa definição dada pelo TSE “consiste num conjunto de atos abrangendo a preparação e a realização das eleições, incluindo a apuração e a diplomação dos eleitos”.
A legislação concernente à inelegibilidade não fixa prazos distintos para vigência e para sua aplicação, como ocorre na lei que altera o processo eleitoral.
A lei de inelegibilidade aplica-se a partir de sua vigência, ou seja, na data de sua publicação, se outra não tiver sido designada.
Ela só não poderá retroagir, isto é, alcançar quem já tenha obtido o registro de sua candidatura sob o império da lei então vigente. A rigor, aplica-se a nova lei em relação ao candidato que, ainda, não tenha requerido o registro de sua candidatura até a data da vigência da nova lei.
Nem é preciso que a lei nova seja sancionada antes da convenção para escolha dos candidatos, pois ela não estabelece os critérios dessa escolha, mas, tão somente as hipóteses de inelegibilidade. E o momento certo para aferir os requisitos da elegibilidade é exatamente quando o candidato requer o registro de sua candidatura.
Assim, sem embargos das opiniões em contrário, entendo que se a proposta legislativa em discussão for aprovada antes do início do prazo para registro de candidaturas ela poderá ser aplicada nas eleições de 2010.
SP, 13-5-2010.
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Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 14 de maio de 2010

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Jus Vigilantibus - Crimes tributários. Subsiste a extinção da punibilidade pelo pagamento? - Coluna

2012-03-30T18:01:00.021-03:00

Crimes tributários. Subsiste a extinção da punibilidade pelo pagamento? por Kiyoshi Harada

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Após o advento da Lei n° 10.684/2003 que instituiu a suspensão e a extinção da punibilidade dos crimes tributários a tendência do STF era no sentido da despenalização dos chamados crimes tributários ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado, como se pode verificar do HC n° 81.929/RJ, Rel. Min. Cezar Peluzo, DJ de 27-2-2004 e HC n° 83.414/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23-4-2004.
O art. 9° da citada lei assim prescreve:
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”.
Enquanto o art. 9°, caput, tem natureza temporária para vigorar durante a vigência do parcelamento instituído pelo art. 1° da citada lei (Refis II) o seu § 2°, que cuida da extinção da punibilidade, tem natureza de norma permanente.
De fato, ao contrário da Lei n° 9.964/2000 que instituiu o Refis I e condicionava a extinção da punibilidade ao pagamento do tributo objeto de parcelamento (art. 15, § 3°), o § 2°, do art. 9°, da Lei n° 10.684/2003 não vincula a extinção da punibilidade ao pagamento de tributo sob regime de parcelamento, mas, ao pagamento, a qualquer tempo, de qualquer tributo com os respectivos acessórios.
Por isso, proclamamos que “o legislador partiu para a completa despenalização na hipótese integral do crédito tributário porque, nessa hipótese, o interesse público tutelado pela norma penal teria sido inteiramente satisfeita”1.
De fato, se o pagamento da última parcela do acordo extingue a punibilidade, com muito maior razão há de se extinguir a punibilidade do contribuinte que paga de imediato todo o crédito tributário.
Entretanto, com o advento da Lei n° 11.941/2009 a extinção da punibilidade retornou ao critério vigente antes da Lei n° 10.684/2003.
De fato, essa lei, que introduziu novo regime de parcelamento, conhecido como Refis IV, dispôs em seus arts. 67 a 69:
“Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.
Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal”.
A grande indagação que se faz é a seguinte: O art. 69 da Lei n° 11.941/2009 revogou o § 2°, do art. 9°, da Lei n° 10.684/2003?
O nosso entendimento é no sentido de que norma de vigência temporária, como a do art. 69 da Lei n° 11.941/2009 não revoga a norma de natureza permanente, como a do § 2°, do art. 9°, da Lei n° 10.684/2003. Nada impede, outrossim, de o parágrafo ter natureza permanente, enquanto o seu caput ostenta natureza temporária. É questão de técnica legislativa. Aquele § 2° poderia ter sido editado como artigo autônomo, mas o legislador preferiu situá-lo sob o caput do art. 9°.
Ocorre que, ao apreciar a ADI n° 3002-7, ajuizada pelo Procurador-Geral da República questionando a constitucionalidade do art. 9°, da Lei n° 10.684/2003, o ínclito Ministro Relator Celso de Mello deu por prejudicada a aludida ação direta, por perda superveniente de seu objeto, porque a matéria regulada por aquele art. 9° foi inteiramente disciplinada pelo art. 68 da Lei n° 11.941/2009.
Pelo que se depreende da r. decisão monocrática só se analisou a questão da suspensão da punibilidade durante a vigência do regime de parcelamento de tributos (art. 9° da Lei n° 10.684/2003 e art. 68 da Lei n° 11.941/2009).
Silenciou-se, por completo quanto ao § 2°, do art. 9° da Lei n° 10.684/2003 e do art. 69 da Lei n° 11.941/2009, que cuida da extinção da punibilidade de forma diferente daquela regulada pela norma do § 2° sob comento.
Concluindo, a dúvida permanece. Não se sabe, ao certo, se o pagamento do crédito tributário, a qualquer tempo, extingue ou não a punibilidade à luz da jurisprudência do STF.
O nosso entendimento é no sentido afirmativo, principalmente tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 69, da Lei nº 11.941/2009, que, de certa forma, confirma a vigência do § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.864/2003, ao dispor que se extingue a punibilidade na hipótese de a pessoa física responsabilizada pelo não pagamento do tributo efetuar o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. Pela lógica, na hipótese de pagamento do tributo pela pessoa jurídica deve extinguir a punibilidade da pessoa física penalmente responsabilidzada.
Contudo, é certo que o resultado da r. decisão monocrática proferida na citada ADI n° 3002-7, embora não se referindo aos parágrafos do art. 9° da Lei n° 10.684/2003 acentuou a dúvida ao afirmar que a superveniência do art. 68 da Lei n° 11.941/2009 prejudica o exame da constitucionalidade ou não do art. 9° da lei anterior, considerando que tanto a inicial quanto a r. decisão da Corte Suprema transcrevem o art. 9º com os seus parágrafos.
SP, 5-5-2010.
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Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 17 de maio de 2010

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Jus Vigilantibus - Promoção de Juízes Estaduais por Merecimento - Continuação - Coluna

2012-03-30T18:01:00.019-03:00

Promoção de Juízes Estaduais por Merecimento - Continuação por Luiz Guilherme Marques.

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Há, no Judiciário, uma corrente que entende que as promoções por merecimento que desobedeceram as Resoluções que discriminam critérios objetivos devam ser anuladas. Com isso, os magistrados promovidos, como não podem ser rebaixados aos níveis anteriores, ficariam em disponibilidade remunerada.
No estudo intitulado Tirando Dúvidas, editado pela Célula de Gestão de Recursos Humanos da Secretaria da Educação Básica (http://download.seduc.ce.gov.br/rh/cartilha_do_servidor.pdf), se vê o conceito de disponibilidade de servidor público:
... “é o afastamento de exercício do servidor estável em virtude da extinção do cargo, ou da decretação da sua desnecessidade.”
Imagine-se o custo que essa medida acarretará para os Tribunais, mesmo se o número dessas promoções tiver sido mínimo. Se tiverem sido muitas, pior ainda, pois não terão condições de arcar com os subsídios dos magistrados em disponibilidade somados aos dos que forem aprovados em futuros concursos para suprirem as vagas em aberto.
Há uma segunda corrente, que defende a liberdade total dos Tribunais Estaduais de promover por merecimento segundo critérios que entendam mais convenientes, sem nenhuma ingerência regulamentadora ou revisora do Conselho Nacional de Justiça. Baseia na autonomia dos Estados-membros decorrente do princípio federativo.
Essa corrente não tem nenhuma chance de prevalecer no momento, pois o CNJ já é uma instituição consolidada e que deverá permanecer por muitos anos com os contornos básicos inscritos na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45.
Refletindo sobre o assunto, pensei numa terceira opção, que acredito viável, não só para impedir futuros desrespeitos aos critérios objetivos para ditas promoções, como também para não se cometer injustiça contra os magistrados promovidos.
É provável que alguns Tribunais tenham se recusado a cumprir a determinação legal de adotar os tais critérios objetivos. Prejudicaram os candidatos preteridos, que, dependendo da situação, podem sofrer prejuízos irreparáveis, como é o caso daqueles cuja idade impedirá de serem promovidos. De qualquer forma, isso se traduz em desrespeito a princípios constitucionais, dentre os quais o de justiça nas decisões administrativas. Talvez, em alguns casos, tenha havido a prevalência do arbítrio acima de qualquer outra coisa, em desconformidade coma idéia do Estado Democrático e de Direito. Tal estado de coisas não pode e não deve continuar, sob pena de descrédito do próprio Judiciário. Afinal de contas, não somos cobrados só pela nossa atuação jurisdicional, externamente, pela população, como também pelas nossas decisões administrativas, internamente, pelos próprios integrantes do Judiciário. Houve uma época em que os magistrados de 1º grau, antes da CF de 1988, viviam praticamente de joelhos frente aos seus colegas da 2ª Instância, o que só se suavizava pela índole democrática e generosa da maioria dos nossos superiores hierárquicos. Mas, os tempos mudaram e a tendência é a adoção cada vez maior da igualdade entre todos os magistrados, apesar do sempre presente respeito que votamos aos colegas mais graduados na carreira.
Os magistrados promovidos não devem ser penalizados por uma falta cometida não por eles, mas sim por quem os promoveu. Se passaram a auferir benefícios com as promoções questionadas (ou questionáveis, de acordo como caso), não devem sofrer a punição da disponibilidade, castigo desproporcional e desumano, sem contar o pesado ônus financeiro que incidirá sobre os cofres públicos.
Daqui para frente, porém, deveriam ser respeitadas, apesar de serem de difícil aplicação, as regras da Resolução nº 106, do CNJ.
Quem tem interesse em ser promovido por merecimento não pode ficar à mercê da discricionariedade dos seus avaliadores, mas sim tem o direito de ser avaliado de forma objetiva, com fixação de notas, até para poder questionar se não for promovido ou ser questionado se o for.
A terceira opção é boa para todos, não se tratando de “Justiça Salomônica”, mas de uma solução exeqüível, que deverá atender a todos os envolvidos na questão.
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Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 20 de maio de 2010

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Jus Vigilantibus - Projeteto Ficha Limpa - Parte 2 - Coluna

2012-03-30T18:01:00.017-03:00

Projeteto Ficha Limpa - Parte 2 por Kiyoshi Harada

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Há dias escrevemos sobre o tema comentando o PLC n° 518/2009 que altera a redação das alíneas do art. 1°, da LC n° 64/1990, de sorte a tornar mais rigorosa a seleção dos candidatos a cargos eletivos.
Esse projeto de lei resultou de iniciativa popular, pois a sociedade já está saturada com o desfile de pessoas ímprobas exercendo o poder político neste País.
Muitos dos Deputados demonstraram simpatia a essa iniciativa popular e aprovaram o projeto legislativo fazendo discursos eloqüentes em sua defesa para ganhar projeção na mídia. Porém, alguns deles tentaram procrastinar ou inviabilizar a proposta original, apresentando várias emendas, sempre sob o indefectível argumento de aperfeiçoar o projeto de lei em discussão.
Superadas as dificuldades, por esforço das lideranças partidárias, finalmente, o projeto legislativo foi aprovado na Câmara dos Deputados seguindo para a apreciação do Senado Federal, onde os senhores Senadores assumiram o compromisso de agilizar o processo legislativo deixando de apresentar emendas.
Contudo, isso não aconteceu. O Senador Dornelles (PP-RJ) apresentou uma emenda para condicionar a inelegibilidade a condenações ulteriores à vigência da nova lei. Para tanto, trocou a expressão “os que tenham sido” pela expressão “os que forem” (condenados).
Não se sabe se o nobre Senador apresentou a emenda por vontade própria, ou representando a vontade, também, de muitos de seus pares. Nem se pode saber se a intenção foi a de torpedear o projeto de lei sob exame, permitindo a candidatura dos já condenados, ou, se foi uma mera emenda de redação para unificação de linguagem.
O certo é que essa emenda irá gerar conseqüências desastrosas sob todos os aspectos. Vejamos.
Se se entender que houve alteração substancial o projeto legislativo terá que retornar à Câmara dos Deputados em obediência ao princípio bicameral (parágrafo único, do art. 65, da CF), onde novas emendas poderão ser feitas. Assim, a nova lei só seria aprovada depois de consumado o prazo de registro das candidaturas.
Se a emenda for entendida como sendo de mera redação, como sustentado pelo seu ilustre autor, não haverá necessidade de retorno do projeto legislativo à Casa de origem. Já há precedente nesse sentido do STF, quando rejeitou o pedido de inconstitucionalidade formal da Lei n° 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa, porque o substitutivo aprovado pelo Senado não alterou substancial ou formalmente o projeto remetido pela Câmara dos Deputados (ADI n° 2182 MC/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 19-3-2004, p.16).
Entretanto, parece não ser possível ignorar a distinção entre “os que tenham sido condenados” e “os que forem condenados”. A primeira expressão refere-se ao passado, isto é, antes da nova lei, ao passo que, a segunda, articula-se com as condenações supervenientes à nova lei.
Ora, condições de elegibilidade são aferidas no momento do registro do candidato. Como o registro das candidaturas começa no dia 5 de julho de 2010, o candidato para se tornar inelegível ao teor da interpretação literal da emenda apresentada precisaria sofrer condenação até essa data a partir da vigência da nova lei. Com isso, a maioria dos denominados “fichas sujas” poderia registrar suas candidaturas.
Como se vê, a emenda do Senador Dornelles, certo ou errado, pouco importa, trouxe uma discussão jurídica muito séria que tomará tempo de nossos tribunais e que favorecerá, ao final, quem não tenha um passado que se possa chamar de “limpo”.
Particularmente, acredito que o texto não carecia de aperfeiçoamento redacional. Já estava claro como a luz solar. Tampouco, entendo que o novo texto deva ser interpretado literalmente, mas teleologicamente, de sorte a respeitar a assinatura de 1,3 milhões de cidadãos que pleitearam o projeto legislativo em discussão, para impedir o acesso a cargos eletivos daqueles que tivessem sofrido condenação judicial em instância única ou colegiada, sem necessidade de trânsito em julgado da decisão condenatória, aplicável apenas no âmbito do Direito Penal.
O melhor que pode ser feito, a essa altura, é que o eleitor no exercício de sua cidadania, rejeite, nas urnas, os candidatos com “fichas sujas”, contando com o serviço de utilidade pública prestado pelas ONGs, que têm divulgado os seus nomes nos meios de comunicação.
Afinal, não há lei que torne honesto os desonestos, nem transforme ímprobos em homens probos. A ética há de conduzir o processo político.
As pessoas superiores são governadas pela ética; as demais, pela lei. Segundo Montesquieu “leis desnecessárias diminuem a autoridade das necessárias”. Parece ser o caso da emenda sob comento.
SP. 21-5-2010
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Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 24 de maio de 2010

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Jus Vigilantibus - O Direito Penal da Crueldade e o Direito Penal da Ressocialização - Coluna

2012-03-30T18:01:00.015-03:00

O Direito Penal da Crueldade e o Direito Penal da Ressocialização por Luiz Guilherme Marques.

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O livro O Profeta, de GIBRAN KHALIL GIBRAN, traz uma afirmação de grande profundidade sobre o crime e o castigo, que pode enriquecer as reflexões dos teóricos e dos operadores do Direito Penal:
“Então um dos juízes da cidade veio à frente e disse: Fala-nos do Crime e do Castigo.
E ele respondeu, dizendo:
É quando vosso espírito sai vagando pelo vento, que vós, sós e desguardados, cometeis algum mal contra os outros e, portanto, contra vós mesmos.
E pelo mal cometido, vós deveis bater e esperar um momento, ignorados, nos portões dos abençoados.”
O que significaria esse “bater” senão a firme determinação de reajustar-se perante a própria consciência e perante a vítima?
Por que a contingência de “esperar um momento, ignorados, nos portões dos abençoados”? – Trata-se do tempo destinado à preparação para a atuação construtiva na recomposição interna e externa.
Em que situação externa deverá estar o infrator, ou seja, dentro de uma cela, que contraria as mínimas exigências da Lei de Execução Penal, ou em outro sistema?
Nosso sistema penal prevê uma série de alternativas, que, contudo, apresentam determinada rigidez, uma vez que, ao invés de considerar como fator mais importante a personalidade do infrator, levam em conta o tipo de infração praticada. Dessa forma, mesmo se tratando de infrator dotado de excelentes qualidades morais, sua pena fica “engessada” por regras que permitem poucas variantes.
De quase nada adianta o autor de uma infração classificada como grave, mesmo dotado de alto senso de moralidade e imbuído de autêntica disposição de ressarcir a vítima, pleitear uma forma menos sacrificada de cumprimento da pena, pois terá que passar pelo interior de um presídio, onde deverá seguir toda uma sequência na progressão do regime, até alcançar a suavização total pretendida. Isso quando não se trate de crime tipificado como “hediondo”...
A personalidade do infrator é que deveria nortear a fixação da pena, independente do tipo de infração praticada.
Um homicida pode não deter periculosidade alguma, enquanto que um indivíduo vocacionado para pequenos furtos pode ser perigosíssimo, pela sua dificuldade em deixar a vida de infrator inveterado.
O primeiro pode necessitar de pequeno investimento em termos de ressocialização e o segundo de um trabalho reeducativo de profundidade, que demandará, talvez, muitos anos.
De qualquer forma, o importante é investir-se na reeducação dos infratores, o que não necessariamente tem de passar pelo aprisionamento, ainda mais quando os presídios são meros “depósitos de gente”.
Felizmente, a tendência é no sentido da implantação de mais unidades do sistema APAC, o que, de certa forma, minimiza os equívocos legislativos, doutrinários e jurisprudenciais que cristalizaram o nosso sistema penal.
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Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 1º de junho de 2010

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Jus Vigilantibus - A Demora na Implantação do Processo Digital - Coluna

2012-03-30T18:01:00.013-03:00

A Demora na Implantação do Processo Digital por Luiz Guilherme Marques.

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(Dedico este artigo a FERNANDO NETO BOTELHO, ANDRÉ LEITE PRAÇA e ALEXANDRE ATHENIENSE)
Há um ditado oriental que diz o seguinte: “quando o discípulo está pronto o mestre aparece.” Pode-se também dizer: “a maturidade produz sempre resultados maduros”.
O filósofo cristão PIETRO UBALDI, em várias de suas 24 obras, afirma que os fatos históricos acontecem não pela genialidade dos líderes, mas sim porque a maturidade do povo em determinadas épocas faz surgirem do seu seio os líderes que o representarão naqueles momentos, sendo que aqueles cumprirão a vontade mais ou menos clara desse povo e, terminada sua missão, tenderão a ser desalijados do comando espontânea ou forçadamente. Trata-se de uma constatação e não de uma teoria política.
O comando que as elites exercem depende muito mais da concordância das massas do que da própria capacidade de sustentação das primeiras. A autossuficiência das elites é ilusória.
Transplantando essa linha de raciocínio para o ambiente forense, pode-se dizer que o desinteresse de alguns dirigentes em implantar o já esperado Processo Digital está contrariando as expectativas de grande parte dos operadores do Direito.
Esse desencontro de vontades pode trabalhar contra os dirigentes, que, imaginando-se “donos da situação”, preferem não enxergar a fugacidade da sua situação de comando.
Uma pesquisa realizada recentemente entre a classe dos advogados paranaenses detectou que pouco mais de 10% se sente preparada para atuar no sistema do Processo Digital. Todavia, isso não significa que os restantes 90% não queiram o novo sistema, mas simplesmente que se sentem inseguros quanto aos modernos recursos da Informática.
Um grave defeito é o misoneísmo, o qual tem condenado ao ostracismo histórico muita gente que não teve a lucidez de observar o presente e imaginar o futuro.
Qualquer operador do Direito consegue perceber que o Processo de Papel está com os dias contados, pois seu custo é assaz elevado e sua praticidade é quase nula.
É difícil justificar-se a timidez de muitos dirigentes e líderes do Judiciário, Ministério Público, Advocacia e demais segmentos de operadores do Direito quando simplesmente pouco ou nada fazem para ingressarmos na era do Processo Digital.
Conversando, há poucos dias, com uma das maiores autoridades em Informática Jurídica do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pude sentir-lhe o desânimo quanto ao seu natural e conhecido entusiasmo com os recursos tecnológicos atuais aplicados à atividade forense.
Todavia, não é caso de descrermos das nossas metas, mas sim de mobilizar-se a massa de operadores do Direito através da palavra falada e escrita, que a pressão dela sobre as cúpulas será irresistível, não havendo outra escolha senão atender às suas exigências. Assim têm mudado os cenários da História.
Pode-se enunciar a lição que todos os tempos nos ensinam: “atendemos as exigências dos tempos novos ou caímos no ostracismo histórico a curto ou médio prazo”.
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Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 18 de junho de 2010

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Jus Vigilantibus - Considerações sobre o novo Regime de Débitos Federais Instituído pela Lei n° 12.249/2010 - Coluna

2012-03-30T18:01:00.011-03:00

Considerações sobre o novo Regime de Débitos Federais Instituído pela Lei n° 12.249/2010 por Fábio Messiano Pellegrini.

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Recentemente foi publicada a Lei Ordinária Federal n° 12.249/2010, que trata de importantes questões relativas aos programas de incentivos promovidos pelo Governo Federal.
Ponto de destaque vem a ser o pagamento a vista ou parcelado em até 180 (cento e oitenta) meses dos débitos vencidos até 30/11/2008, relativos às autarquias, fundações públicas e a própria Procuradoria Geral Federal, relativos a pessoas físicas ou jurídicas, independentemente de inscrição em dívida ativa, existindo a possibilidade de inclusão para débitos já constantes em executivos fiscais.
Note-se que tal proposta vem a consolidar a intenção do Governo Federal em recuperar créditos, tributários ou diversos, da maneira mais ágil possível, com o menor custo administrativo.
Juntamente com a Lei n° 11.941/09, tais orientações vêm a sedimentar um dos momentos mais benéficos para os contribuintes devedores com instituições federais nos últimos anos.
Sobre tal concessão é interessante relembrar os ensinamentos do Eminente Professor José Eduardo Soares de Melo:
“Constitui forma de pagamento de débitos tributários, após o período de seus vencimentos, normalmente em prestações mensais durante alongado período de tempo, revestindo a natureza de uma moratória (STJ – Embargos de Divergência no Recurso Especial – Primeira Seção – Relator Min. José Delgado – j. 23.9.98, DJU 1 de 23.11.98, p. 113), sendo distinto da denúncia espontânea (art.138) que impõe o recolhimento integral do tributo.” (In Curso de Direito Tributário, 3° ed., 2002, p.248)
Porém, fundamental esclarecer que, conforme consta no artigo 65, § 32 da Lei n° 12.249/10, os débitos administrados pelo Instituto de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (IMMETRO) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não estão abrangidos pela anistia.
Como é possível verificar logo abaixo, são relevantes as reduções de multas de mora e de ofício, sem contar as multas isoladas, juros de mora e encargos legais:
HIPÓTESE DE PAGAMENTO - NÚMERO DE PARCELAS - DESCONTO DA MULTA DE MORA E DE OFÍCIO
Artigo 65, § 3°, inciso I - Pagamento a vista - 100%
Artigo 65, § 3°, inciso II - Pagamentos em até 30 parcelas mensais - 90%
Artigo 65, § 3°, inciso III - Pagamentos de 31 até 60 parcelas mensais - 80%
Artigo 65, § 3°, inciso VI - Pagamentos de 61 até 120 parcelas mensais - 70%
Artigo 65, § 3°, inciso V - Pagamentos de 121 até 180 parcelas mensais - 60%
Importante destacar uma melhora considerável na sistemática deste novo parcelamento, conforme o artigo 65, § 11, o contribuinte deverá apresentar “Requerimento de Parcelamento” indicando nos campos necessários os débitos que pretende pagar mensalmente ou ainda efetuá-lo à vista, devendo inclusive neste mesmo ato, ocorrer a consolidação dos débitos, segundo o que determina o § 6° do mesmo artigo 65 do referido decreto.
Até mesmo no caso dos títulos que se encontram instruindo ações judiciais com o objetivo de satisfazer os anseios do Governo Federal, é possível adotar a presente sistemática, tendo como base o § 25 do artigo 65 da lei em tela. E caso tenha ocorrido o depósito judicial das quantias supostamente devidas, é possível converter o depósito em renda e serem aplicadas as reduções constantes no artigo 65, § 3° da lei em foco.
Necessário que o contribuinte tenha atenção no prazo para pagamentos (não importando a forma) dos débitos, tal perdurará até 31/12/2010, devendo os beneficiários ficarem atentos para o decurso do prazo, bem como em relação aos valores mínimos de cada parcela, independentemente da quantidade destas, R$ 50,00 (cinqüenta reais) para pessoas físicas, e R$ 100,00 (cem reais) para pessoas jurídicas.
Além do mais, em que pese a jurisprudência, abaixo indicada, do Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 65, § 16 da citada lei n° 12.249/10, a adesão ao parcelamento implica em confissão extrajudicial irrevogável e irretratável dos débitos, devendo o contribuinte sujeitar-se à aceitação integral de todas as condições estabelecidas no referido diploma legal, segue julgamento do Tribunal em questão:
“CONTROLE JUDICIAL SUA INAFASTABILIDADE. Lei estadual que atribui ao pedido de parcelamento de crédito fiscal o efeito de confissão irretratável e de renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, bem como desistência dos já interpostos. Inconstitucionalidade desse dispositivo relativamente à expressão ‘ou judicial’, por ofensa ao art. 153, § 4° da C.F. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (STF, Plenário, RE 94.141-0, Rel. Min. Soarez Muñoz, nov/1982)
Sendo que a mais respeitável doutrina se posiciona da mesma forma como é possível verificar nos ensinamentos abaixo transcritos:
“A adesão do devedor ao parcelamento,m quanto aos créditos já lançados, equivale a declaração da intenção de pagar, que não induz concordância com o mérito da dívida. Basta lembrar que o mesmo tributo já pago pode ser impugnado por meio de ação de recuperação do indébito. A confissão dos débitos em aberto – que nisso se aproxima da declaração de tributos... – nada mais é do que a antecipação do lançamento que, cedo ou tarde, seria efetuado pelo Fisco credor, não tendo o caráter de ato voluntário de acertamento, que só a liberdade das partes quanto à constituição e à quantificação da dívida lhe daria. Deveras, a confissão é o instituto processual sem qualquer efeito constitutivo da relação de direito a que diz respeito. Trata-se de meio de prova, pelo qual o confidente assume a verdade de um fato contrário a seu interesse e do qual resulte um benefício par a parte contrária. A confissão não diz respeito ao significado ou aos efeitos jurídicos do fato confessado, pois ‘não existe confissão hermenêutica’. [...]No Direito Tributário, a irrelevância da confissão relativamente aos efeitos jurídicos do ato confessado ressalta-se ante o princípio da estrita legalidade.” (SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. Eficácia Suspensiva do Embargos à Execução Fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. RDDT n° 145, out/07, p.47)
Assim, em que pese o surgimento de mais este “benefício” concedido pela União Federal para que os contribuintes possam quitar débitos a eles atribuídos, necessário ter atenção para que tal parcelamento não se torne uma verdadeira confissão de dívida, causando assim, situação ainda mais grave se comparada com a vigente anteriormente.
Elaborado em 07/2010
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Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 14 de julho de 2010

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Fábio Messiano Pellegrini.
Advogado. Coordenador Tributário do escritório Pereira de Carvalho e Monteiro Galvão Advogados. Pós-graduando em Direito Tributário pelo INSPER (ex-IBMEC-SP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Membro do Grupo de Estudos Tributários da FIESP.

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Jus Vigilantibus - Considerações sobre o novo Regime de Débitos Federais Instituído pela Lei n° 12.249/2010 - Coluna

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Jus Vigilantibus - Imposto de Renda x Dano Moral - Coluna

2012-03-30T18:01:00.009-03:00

Imposto de Renda x Dano Moral por Danilo Theml Caram

Submarino.com.br
Iniciamos hoje nossa coluna de Direito Tributário visando tratar vários temas relacionados ao assunto, na qual priorizaremos sempre uma abordagem simplificada com o fim de que o maior número de leitores possa compreender as questões abordadas com facilidade.
O tema que escolhemos hoje é muito importante, pois diz respeito ao tratamento de incidência do imposto de renda sobre o dano moral. Sabemos que este tipo de dano se tornou muito solicitado principalmente após o advento da Constituição de 1988, que o consagrou expressamente em seu texto.
No entanto, como fica o tratamento tributário sobre esta verba que pode ter origem em fatos diversos?
A verdade é que para a Receita Federal o valor pago a título de dano moral em regra é verba tributável e, caso o contribuinte coloque tal verba em sua Declaração Anual de Ajuste no item referente aos rendimentos “isentos e não-tributáveis”, estará sujeito à uma autuação na qual deverá pagar além do valor do tributo, multa e ainda juros de mora, o que pode acarretar que o contribuinte pague mais ao fisco do que recebeu de dano moral.
Recentemente, a Lei nº 12.190/2.010 excepcionou expressamente da incidência do imposto de renda o dano moral pago às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, em que pese esta não ser a regra no entendimento junto à Receita Federal.
Entretanto, o Poder Judiciário vem entendendo em muitos casos que a verba recebida a título de dano moral não está sujeita à incidência do imposto de renda (ver Resp 200801407792), pois se trata de mera recomposição do patrimônio imaterial do beneficiário, incluindo-se no conceito de indenização, estando portanto fora da idéia legal de acréscimo patrimonial, necessária à incidência do imposto de renda.
Fazemos uma ressalva, pois existe no âmbito do STJ um entendimento que restringe a não incidência do imposto de renda sobre o dano moral somente às hipóteses em que em conjunto com o dano moral pretendido exista um dano patrimonial cuja legislação expressamente o compreende como verba indenizatória, por exemplo, as indenizações por acidente de trabalho (ver art. 6º, IV da Lei nº 7.713/88).
Assim, o que fazer diante do recebimento de uma verba a título de dano moral? Como incluí-la na Declaração de Ajuste Anual?
De plano, entendemos que o advogado responsável pela ação judicial que obteve sucesso na obtenção de dano moral para seu cliente deve recomendá-lo, se possível por escrito, sobre as conseqüências acima relatadas.
Do ponto de vista profissional, se o contribuinte não desejar correr riscos, o mais indicado é ajuizar uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica com pedido de depósito judicial do valor referente ao imposto de renda incidente sobre o dano moral devidamente ajustado na Declaração Anual.
Submarino.com.br

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 13 de agosto de 2010

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Sobre o autor
Danilo Theml Caram
Procurador da Fazenda Nacional, Especialista em Direito Tributário pela UFRGS e Mestre em Direito pela PUC/RS, Professor de Direito Tributário na Pós-Graduação em Gestão Empresarial e na Pós-Graduação de Planejamento Tributário da Faculdade Espírito Santense - FAESA e Professor de Direito Tributário na Especialização em Direito Tributário da Faculdade de Direito de Vitória - FDV.

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Jus Vigilantibus - Imposto de Renda X Isenções sobre acréscimo patrimonial obtido na alienação de bens imóveis - Coluna

2012-03-30T18:01:00.007-03:00

Imposto de Renda X Isenções sobre acréscimo patrimonial obtido na alienação de bens imóveis por Danilo Theml Caram

Lomadee, uma nova espécie na web. A maior plataforma de afiliados da América Latina.
Hoje abordaremos tema de grande interesse de todos os cidadãos brasileiros haja vista o crescente aquecimento do mercado imobiliário. Nossa análise de hoje investiga quais os requisitos necessários para que o contribuinte de imposto de renda se beneficie do não-pagamento do referido imposto no caso de negociação envolvendo imóveis.
Em primeiro lugar é necessário esclarecer que no caso de venda de imóvel somente incidirá o imposto de renda se houver acréscimo patrimonial em relação ao preço de compra do imóvel. Assim, se comprei um imóvel por R$ 100.000,00 (cem mil reais) (escritura pública) e vendi pelo mesmo valor, não há acréscimo patrimonial passível de incidência do imposto de renda. Já se alienei o imóvel por R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), terei que oferecer à incidência do imposto de renda R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) quando no Ajuste da Declaração Anual, salvo se existir alguma isenção legal.
O artigo 23 da Lei nº 9.250/96 estipula isenção do imposto de renda sobre o acréscimo de patrimônio obtido na venda do único imóvel do proprietário, desde que (1) o valor da venda seja de até R$ 440.000,00 (quatrocentos e quarenta mil reais) e (2) não tenha o proprietário realizado qualquer outra venda nos últimos cinco anos. Nesta isenção não há qualquer outro requisito exigido.
Por outro lado, o artigo 39 da Lei nº 11.196/2005 estipula outra modalidade de isenção do imposto de renda sobre o acréscimo patrimonial obtido por proprietário-pessoa-física residente no país na venda de imóveis residenciais, desde que o proprietário que vendeu aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no país no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da celebração do contrato (escritura). Sendo certo que o proprietário-contribuinte somente poderá usufruir deste benefício uma vez a cada cinco anos.
A Lei nº 11.196/2005, combinada com a Instrução Normativa SRF nº 599/2005 enumeram várias hipóteses possíveis de negociação imobiliária beneficiadas pela isenção, nas quais devemos levar em consideração sempre o mesmo contribuinte-proprietário como vendedor e comprador, vejamos:
(1) venda de um ou mais de um imóvel e aquisição de um ou mais de um imóvel, devendo neste caso o prazo de 180 (cento e oitenta) dias ser contado a partir da data de celebração do contrato da primeira operação;
(2) no caso de aplicação apenas parcial do valor da venda na aquisição de um ou mais imóveis, incidirá o imposto de renda sobre o acréscimo não aplicado na aquisição;
(3) no caso de venda de mais de um imóvel, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à primeira operação;
(4) no caso de venda realizada a prestação contra aquisição à vista, será aplicada a isenção apenas sobre a soma do(s) valor(es) da(s) venda(s) recebido(s) dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda (se for mais de um imóvel) até a data da aquisição(ões) do(s) imóvel(is) residencial(is);
(5) no caso de venda realizada à vista contra aquisição a prestação, será aplicada a isenção sobre o valor recebido à vista que for efetivamente utilizado no pagamento das prestações do imóvel adquirido, exclusivamente dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda (se for mais de um imóvel);
(6) no caso de venda e aquisição a prestação, será aplicada a isenção apenas sobre a soma dos valores recebidos e efetivamente utilizados para o pagamento das prestações, ambos dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda (se for mais de um imóvel);
(7) no caso de permuta de imóveis residenciais pode ser aplicada a isenção como permitido pela Instrução Normativa já referida;
Finalmente, a Instrução Normativa enumera algumas hipóteses nas quais entende incabível a aplicação da isenção, são elas a) venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo de imóvel residencial já possuído pelo alienante; b) venda ou aquisição de terreno; c) aquisição somente de vaga de garagem ou de boxe de estacionamento.
Embora as limitações ao benefício da isenção referidas no parágrafo anterior estejam consagradas no texto de instrução normativa, devendo em princípio serem obedecidas, entendemos que os interessados podem levar ao Poder Judiciário discussão no sentido de que tais dispositivos estariam desbordando dos contornos dispostos na Lei nº 11.196/2005 à isenção sobre aquisição/venda de imóveis, devendo ao final prevalecer a decisão judicial.

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 14 de outubro de 2010

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Danilo Theml Caram
Procurador da Fazenda Nacional, Especialista em Direito Tributário pela UFRGS e Mestre em Direito pela PUC/RS, Professor de Direito Tributário na Pós-Graduação em Gestão Empresarial e na Pós-Graduação de Planejamento Tributário da Faculdade Espírito Santense - FAESA e Professor de Direito Tributário na Especialização em Direito Tributário da Faculdade de Direito de Vitória - FDV.

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Jus Vigilantibus - DEM alega que parecer da AGU viola pilares básicos da Constituição - Coluna

2012-03-30T18:01:00.005-03:00

DEM alega que parecer da AGU viola pilares básicos da Constituição

O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu hoje (12) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4538) em que o partido Democratas (DEM) questiona a constitucionalidade do parecer da Advocacia-Geral da União (AGU) que serviu de base à decisão do então Presidente da República de negar extradição ao italiano Cesare Battisti.
O partido defende o cabimento de ADI contra parecer da AGU com base na Lei Complementar nº 73/1993, segundo a qual “o parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento” (artigo 40, parágrafo 1º). “O parecer, ao receber a aprovação do Presidente da República, tornou-se vinculativo às repartições federais, principalmente ao ter que interpretar e executar o ato presidencial que – com base no parecer – nega a extradição, especialmente o Ministério da Justiça e o Ministério das Relações Exteriores”, afirma a inicial. Para o DEM, a fundamentação adotada alcançaria, em tese, “outros extraditandos que, em face de expressiva repercussão de seus crimes ou de sua atuação, estejam sob o poder do governo brasileiro e tenham sua extradição requerida pelo governo italiano”.
Entre os dispositivos constitucionais alegadamente violados pelo parecer, o DEM cita a ofensa à inviolabilidade da coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), à competência do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, “g”) e aos princípios que regem as relações internacionais do Brasil (artigo 4º). O instrumento, de acordo com o partido, “subverte pilares básicos da Constituição brasileira, ao negar caráter normativo a tratado internacional regularmente internalizado e afirmar a incompetência do Poder Judiciário para controlar a adequação do comportamento do Poder Executivo antes as disposições convencionais, sobretudo o art. 3º, nº 1, alínea ‘f’ do tratado de extradição”.
A inicial justifica a necessidade de concessão de medida cautelar para suspender a eficácia do parecer convertido em despacho até o julgamento do mérito da ADI com o perigo do agravamento da controvérsia internacional gerada entre Brasil e Itália. “A manutenção de tal juízo gera perigoso precedente de modo a atrair criminosos procurados por crimes de grande repercussão no Estado italiano e em outros países”, afirma o DEM. No caso de o STF não aceitar a ADI, o partido propõe sua conversão em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 13 de janeiro de 2011

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Jus Vigilantibus - STJ reconhece dano moral por ricochete e pais de menina atropelada serão indenizados - Coluna

2012-03-30T18:01:00.003-03:00

STJ reconhece dano moral por ricochete e pais de menina atropelada serão indenizados

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou o recurso de um motorista condenado a pagar indenização por danos morais aos pais de uma menina atropelada por ele. O réu havia alegado que o casal não é parte legítima para pleitear a compensação por danos morais sofridos em decorrência do acidente com a filha.
O acidente aconteceu em Minas Gerais. A menina caminhava por uma calçada quando foi atropelada pelo veículo que o réu conduzia. O motorista causador do acidente não observou a preferencial existente em um cruzamento e acabou sendo atingido por um segundo veículo, que por sua vez o impulsionou em direção à vítima.
Foi ajuizada ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais pelos pais – representando a si mesmos e à filha menor de idade. O homem foi condenado a pagar à menina indenização por danos materiais no valor de R$ 7.617,72 e compensação por danos morais no montante de R$ 20 mil. O recurso de apelação do réu foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).
No recurso especial, o homem sustentou que os pais não tinham legitimidade para pleitear a compensação por danos morais e que o acórdão do TJMG não admitiu a dedução do valor do seguro obrigatório da indenização judicialmente fixada, desrespeitando a Súmula 246/STJ. Afirmou, ainda, caber a denunciação da lide do condutor do segundo veículo.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, considerou que não cabe a interposição de recurso especial quando ocorre violação de súmula. “Mesmo que assim não fosse, a análise dessa questão encontraria óbice na Súmula 7/STJ”, afirmou.
Sobre o cabimento da denunciação da lide, a ministra constatou que no acórdão ficou comprovado que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do réu. Para alterar a decisão proferida pelo TJ/MG, portanto, seria preciso reexaminar fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. A relatora ressaltou que, mesmo que não houvesse tal impedimento, o motorista recorrente não impugnou todos os fundamentos utilizados pelo TJ/MG para justificar sua condenação, incidindo a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (STF).
Quanto à legitimidade dos pais para propor a ação, a ministra considerou que “são perfeitamente plausíveis situações nas quais o dano moral sofrido pela vítima principal do ato lesivo atinja, por via reflexa, terceiros, como seus familiares diretos, por lhes provocarem sentimento de dor, impotência e instabilidade emocional.”
Para a ministra, trata-se de danos morais reflexos. Embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. “É o chamado dano moral por ricochete ou préjudice d’affection, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores”, completou.
A relatora reiterou ainda que o STJ já acatou em diversas ocasiões a possibilidade de indenização por danos morais indiretos ou reflexos, sendo irrelevante, para esse fim, a comprovação da dependência econômica entre os familiares lesados.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 13 de janeiro de 2011

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Jus Vigilantibus - Dissolução irregular de empresa autoriza execução direta contra sócio-gerente - Coluna

2012-03-30T18:01:00.001-03:00

Dissolução irregular de empresa autoriza execução direta contra sócio-gerente

O sócio-gerente de empresa cujas atividades foram encerradas de forma irregular pode responder diretamente, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas tributárias, ainda que a sociedade tenha oferecido bens à penhora. Em situações assim, o sócio-gerente não goza do benefício legal que mandaria a execução recair primeiro sobre os bens da empresa.
Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso especial de um empresário do Rio Grande do Sul que pretendia se ver livre de uma execução dirigida contra ele pela Fazenda Estadual. A firma da qual ele era sócio-gerente, e que estava sendo cobrada pelo Fisco, havia indicado à penhora um imóvel de 1.760 hectares em Mato Grosso, mas a Fazenda Pública o recusou e o juiz redirecionou a execução contra o empresário.
“A responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal”, afirmou o ministro Luiz Fux, relator do recurso, ressaltando que essa determinação está expressa no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN).
Ele acrescentou que “o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no artigo 135 do CTN”.
A dissolução irregular da empresa, segundo o ministro, “gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, uma vez que o administrador que assim procede age em infração à lei comercial”. No caso do Rio Grande do Sul, foi provado que a empresa não mais operava no endereço registrado na Junta Comercial, fato que a jurisprudência do STJ considera suficiente para caracterizar a dissolução irregular.
O oferecimento do imóvel em Mato Grosso foi feito logo após o início da ação, em 2005. A Fazenda não aceitou o bem por causa da localização e também por dúvidas em relação ao valor real. Apontou indícios de dissolução irregular da firma devedora, o que foi verificado por oficial de Justiça. Ao final, o juiz determinou o redirecionamento da execução contra o sócio, sem se manifestar sobre o imóvel recusado pelo Fisco – decisão mantida pelo Tribunal de Justiça.
No recurso ao STJ, o empresário alegou nulidade da decisão que redirecionou a execução sem que houvesse homologação judicial da recusa do bem nomeado à penhora pela empresa devedora, baseando-se apenas na dissolução da sociedade. Afinal, argumentou, não se levou em conta que o patrimônio da firma poderia ser suficiente para cobrir o débito e que o patrimônio pessoal do sócio-gerente só deveria responder subsidiariamente.
Em seu voto, o ministro Luiz Fux destacou que o benefício de ordem previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980), típico da responsabilidade subsidiária, não se aplica às situações nas quais dispositivo legal específico estabelece a responsabilidade pessoal de um terceiro (no caso, o sócio-gerente), excluindo consequentemente a responsabilidade do próprio contribuinte (no caso, a pessoa jurídica). Isso se deve ao princípio da especialidade, segundo o qual a lei específica afasta a norma geral.
“Caracterizada a responsabilidade pessoal do sócio-gerente, ressoa evidente a desnecessidade de anulação da decisão que deferiu o redirecionamento da execução”, disse o relator, para quem foi irrelevante a omissão da Justiça gaúcha quanto à recusa, pela Fazenda, do imóvel oferecido à penhora.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 13 de janeiro de 2011

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Jus Vigilantibus - Recolhimento de custas e emolumentos na Justiça do Trabalho sofre alterações - Coluna

2012-03-30T18:00:00.013-03:00

Recolhimento de custas e emolumentos na Justiça do Trabalho sofre alterações

A partir de 1° de janeiro de 2011, o pagamento das custas e emolumentos no âmbito da Justiça do Trabalho deverá ser realizado exclusivamente mediante Guia de Recolhimento da União – GRU Judicial.
Isso é o que determina o ATO CONJUNTO n.º 21/2010 TST.CSJT.GP.SG, divulgado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 09/12/2010.
A migração da arrecadação de custas e emolumentos de DARF para GRU proporcionará aos Tribunais Regionais do Trabalho um melhor acompanhamento e controle, uma vez que, com o uso da GRU, será possível verificar cada recolhimento efetuado individualmente, por meio de consulta ao SIAFI, e obter informações sobre Unidade Gestora, contribuinte, valor pago e código de recolhimento.

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

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