Os Pós-Glosadores

Jus Vigilantibus - Teoria do equilíbrio: interesse público versus interesse privado - Artigo

2012-01-12T14:02:00.001-03:00

Teoria do equilíbrio: interesse público versus interesse privado por Reinaldo de Souza Couto Filho

Dois extremos podem ser vistos na evolução da relação entre o Estado e o cidadão: a supremacia do interesse público e a supremacia do interesse privado.

Nos Estados Absolutistas anteriores à revolução francesa, havia a supremacia do interesse público sobre o privado. Muitos podem se espantar com esta afirmação, mas a variação conceitual através dos tempos da expressão “interesse público” mostra que, por exemplo, na gestão do Rei Sol, Luís XIV, os interesses reputados como públicos eram os interesses estatais e os interesses estatais eram os seus interesses.

O conceito de interesse público estava relativamente legitimado à época dos déspotas, pois mesmo o cidadão comum, qualquer que fosse a sua formação, sabia que o interesse público era o interesse pessoal do governante.

Havia supremacia do interesse do Rei sobre, v. g., o direito de propriedade, sendo possível, em diversos ordenamentos jurídicos despóticos, a expropriação, através da cobrança de tributos ou através da força estatal, dos bens dos súditos.

Nas relações sociais, pode ser vista também a Lei de Newton, pois, para toda ação, haverá uma reação contrária com a mesma intensidade. Não há dúvida que a extrema e absurda mitigação do direito de propriedade pelo Estado ensejou a proteção também radical daquele direito através das normas que veicularam liberdades públicas logo após a Revolução Francesa.

A sociedade partiu de um extremo a outro, surgindo a teoria do patrimonialismo para defender os interesses privados da burguesia que irradiou efeitos aos cidadãos comuns, pois as liberdades conseguidas permitiram o exercício do labor e a quase irrestrita de aquisição de bens.

A ferocidade do Estado cedeu lugar à extrema proteção que podia ser vista no Código Civil Brasileiro de 1916, na qual o direito de propriedade era quase absoluto e pouco cedia perante os anseios estatais.

Somente a evolução da sociedade permite que a hipertrofia do ente estatal equilibre-se com o exercício dos direitos individuais. A mitigação do extremado patrimonialismo não pode ressuscitar a desproporcional supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Necessária é a convivência harmônica entre ambos, vez que, nos Estados Constitucionais, somente mostra-se irrestrita a supremacia dos Direitos Fundamentais sobre as outras espécies de direitos.

A dignidade da pessoa humana, descrita no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, pode, por exemplo, veicular interesses privados, mas, mesmo assim, ninguém afirmaria que o interesse público sobrepõe-se à dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal de 1988 alterou profundamente o Direito Administrativo sem que a maioria dos doutrinadores tivesse notado, pois, ao fixar como seu troco fundamental a dignidade da pessoa humana, relativizou o postulado de supremacia do interesse público sobre o interesse privado, exigindo sempre a busca pelo equilíbrio entre tais valores.

Não há mais como justificar todas as decisões da Administração Pública com o argumento de que se buscou a satisfação do interesse público, porque o impacto negativo das suas ações na esfera privada deve ser sempre mensurado e reduzido para impedir que o particular seja afetado sem qualquer reparação.

Invocar, sem considerar o interesse privado, a satisfação do interesse público revigora o argumento utilizado em França de Luís XIV ainda que se esteja sob a égide de um Estado Democrático de Direito.

Ora, o império da lei (the rule of Law) sofre as limitações materiais dos Direitos Fundamentais erigidos a normas supraconstitucionais, pois, atualmente, a preponderância dos Direitos Fundamentais, pautada na concepção de que o ser humano é um fim em si mesmo, dispensa os formalismos autopoiéticos do ordenamento jurídico.

Os Direitos Fundamentais estão axiologicamente acima do ordenamento jurídico mesmo quando positivados nas Constituições, visto que a positivação incompleta não tem como ensejar a subjugação de um Direito Fundamental não positivado a uma norma constitucional que não trate de Direito Fundamental (proibição de retrocesso).

Assim, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado deve curvar-se a dois controles: o parâmetro de confrontação com os Direitos Fundamentais e o parâmetro de relevância do direito individual, a fim de que o verdadeiro equilíbrio seja encontrado.

Fonte: Reinaldo de Souza Couto Filho

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 25 de novembro de 2011

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Sobre o autor
Reinaldo de Souza Couto Filho
Ex-assessor de Ministro do STJ, ex-examinador do exame de ordem em Direito Administrativo da OAB/BA, ex-membro da Comissão de Advocacia Pública da OAB/BA, mestre em Direito Privado e Econômico pela UFBA, professor de Direito Administrativo e Constitucional, ex-coordenador da Revista dos Mestrandos em Direito Privado e Econômico da UFBA, membro do Conselho Editorial da Revista Jurídica da ANAUNI, ex-membro da Consultoria Jurídica do Ministério da Cultura, Advogado da União, autor dos livros "Dívidas condominiais e bem de família", Lumen Juris, 2005, "Curso de Direito Administrativo", ed. Atlas, 2011, e "Curso Prático de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância", ed. Atlas, (no prelo), 2012.

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Jus Vigilantibus - Hermenêutica Jurídica aplicada aos delitos ecológicos - Artigo

2012-01-12T14:01:00.015-03:00

Hermenêutica Jurídica aplicada aos delitos ecológicos por Franco Perazzoni

RESUMO
O objetivo geral deste artigo é abordar a construção teórica do denominado Estado de Direito Ambiental e a particularidade de uma Hermenêutica Jurídica Ambiental. Em linhas gerais, o Estado de Direito Ambiental pode ser compreendido como produto dessas novas reivindicações que conferem maior ênfase à proteção do meio ambiente. Trata-se de importante construção teórica, e cujos reflexos, no Brasil, podemos perceber, claramente, no bojo da CF/88 e da fecunda produção legislativa que lhe sucedeu nestas últimas décadas. Para que possamos adotar e tornar efetivo esse novo paradigma ecológico, faz-se, entretanto, necessário um novo modo de ver e interpretar a ordem jurídica. Isto porque a hermenêutica clássica é, conforme buscaremos demonstrar, inadequada à correta compreensão e aplicação de normas que se voltam à proteção de bens e interesses supraindividuais e intergeracionais, como o meio ambiente. Para tanto, serão analisados alguns dos aspectos gerais do Estado de Direito Ambiental, tal como consagrado na CF/88. Em seguida, traremos à baila as principais distinções entre a Hermenêutica Jurídica “Clássica” e a emergente Hermenêutica Jurídica Ambiental, para, só então, descortinar o papel de sobeja importância que esta última pode e deve desempenhar na eficaz tutela penal do meio ambiente.

Palavras-Chave: Estado de Direito Ambiental. Hermenêutica. Crimes Ecológicos. Crimes Ambientais. Lei 9.605/98.

INTRODUÇÃO
A industrialização e a urbanização acelerada que presenciamos nestas últimas décadas culminaram com inequívocos prejuízos ao meio ambiente, principalmente no que se refere à intensa poluição atmosférica, dos solos e dos recursos hídricos, à fragmentação dos grandes maciços florestais, além da extinção de um grande número de espécies vegetais e animais.
Os efeitos globais desses fenômenos, sobretudo os relacionados à perda da biodiversidade, à emissão desmedida de gases causadores do efeito estufa ou do buraco na camada de ozônio e, mais, recentemente, às mudanças climáticas, incentivaram uma maior preocupação pelas questões ambientais, não apenas pela comunidade científica, mas pela coletividade, de uma forma geral.
Nesse diapasão, em 1987, foi publicado o documento intitulado “O Nosso Futuro Comum”, também conhecido por Relatório Brundtland, que difundiu o termo “desenvolvimento sustentável” e estabeleceu um diagnóstico da crise ambiental global.
Um dos pontos nevrálgicos do documento foi alertar a comunidade internacional de que a crise ambiental global se agravava de forma célere e implacável, na esteira do desenvolvimento científico e tecnológico experimentado nestas últimas décadas.
Os resultados desse e outros estudos correlatos ensejaram uma maior sensibilização pela questão ecológica e serviram de norte aos avanços que se operam nas diversas áreas do conhecimento humano, notadamente nos campos da economia e do direito ambiental.
Isto porque, a partir dessa constatação, restava bastante claro que a reformulação da ordem jurídica e da matriz econômica até então vigentes, adotando-se, doravante, um novo modelo, preventivo e fundamentado, precipuamente, no uso sustentável dos recursos naturais, revelava-se condição sine qua non não apenas à garantia da sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações humanas, mas, sobretudo, à eficaz manutenção de tudo que nos cerca e compõe a mágica da vida.
É justamente nesse momento, em meio a maior sensibilização pelas questões ambientais, que surge o fenômeno da Ecologização do Estado e do Direito, fazendo com que muitos dos institutos jurídicos preexistentes fossem reinterpretados e alguns novos institutos jurídicos fossem criados.
Surgem, a partir de então, “(...) um novo Estado e uma nova cidadania, que têm plena consciência da devastação ambiental, planetária e indiscriminada, provocada pelo desenvolvimento, aspirando assim a novos valores como a ética pela vida, o uso racional e solidário dos recursos naturais, o equilíbrio ecológico e a preservação do patrimônio genético” (NUNES JUNIOR, 2004, p. 297).
É o chamado “Estado de Direito Ambiental”, que emerge a partir do redimensionamento do papel do Estado na sociedade, em prol do meio ambiente, tal qual defendido, inicialmente, pelo alemão Rudolf Steinberg, em sua obra Der Ökologische Verfassungsstaat e, hoje, fortemente sustentado por doutrinadores do escol de Canotilho, Paulo Affonso Leme Machado, José Rubens Morato Leite, Germana Parente Neiva Belchior, Molinaro, Ayala, dentre outros.
Em linhas gerais, o Estado de Direito Ambiental pode ser compreendido como produto dessas novas reivindicações que conferem maior ênfase à proteção do meio ambiente.
Trata-se, portanto, de importante construção teórica, e cujos reflexos, no Brasil, podemos perceber claramente no bojo da CF/88 e da fecunda produção legislativa que lhe sucedeu nestas últimas décadas.
Por óbvio, entretanto, não nos bastaria toda essa intensa produção legislativa em matéria ambiental, se não dotássemos o intérprete de conhecimentos e diretrizes mínimas à sua fiel consecução.
Em outras palavras: para que possamos adotar e tornar efetivo esse novo paradigma ecológico, faz-se sobejamente necessário um novo modo de ver e interpretar a ordem jurídica.
Isto porque, dentre outras diversas razões que oportunamente traremos à baila, a hermenêutica clássica privilegia aquilo que Antônio Alberto Machado (2000, p. 109) classifica como sendo uma postura interpretativa estritamente positivista e liberal-individualista[1], inadequada, portanto, à correta compreensão e aplicação de normas que se voltam à proteção de bens e interesses supraindividuais e intergeracionais[2], como o meio ambiente.
É, aliás, justamente aqui que reside a importância do tema proposto.
Isto porque, ao jurista não basta a previsão de uma norma em abstrato.
Tão e talvez até mais importante é, sem dúvida, conhecer detidamente de que forma aplicá-la, especialmente quando falamos de bens, interesses e direitos de caráter supraindividual e intergeracional.
Para tanto, será necessário, primeiramente, delinear alguns aspectos gerais do Estado de Direito Ambiental, tal como consagrado na CF/88.
Em seguida, traremos à baila as principais distinções entre a Hermenêutica Jurídica “Clássica” e a emergente Hermenêutica Jurídica Ambiental, para, só então, descortinar o papel de sobeja importância que esta última pode e deve desempenhar na eficaz tutela penal do meio ambiente.
Se, por um lado, o tema é extremamente fecundo, atual e empolgante, por outro, embora tenhamos obras de fôlego e juristas do mais alto gabarito, somos inclinados, infelizmente, a reconhecer que doutrina pátria apenas começou a ensaiar seus primeiros e tropegantes passos nesta seara.
Nesta esteira, o que propomos aqui, é simplesmente uma panorâmica: por vezes, apresentando algumas considerações que julgamos importantes, por outras, formulando algumas questões que deverão, oportunamente, ser respondidas pela doutrina e jurisprudência.
Mais que isto, talvez, nossa proposta é que o Direito, neste caso o Direito Penal Ecológico, ultima ratio, cumpra seu papel de proteção do meio ambiente, e todos nós, cônscios de nossa grave missão, busquemos ser artífices de novos tempos, mais justos e promissores não só para as futuras gerações humanas, mas para toda e qualquer forma de vida que neste Planeta também habite.

1     A CF/88 E O “ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL”
1.1 Princípios Constitucionais do Estado de Direito Ambiental
“Não obstante o Estado de Direito Ambiental ser, em um primeiro momento, uma abstração teórica, o tratamento que a lei fundamental de um determinado país confere ao meio ambiente pode aproximar ou afastar o seu governo dos avanços propostos pelo Estado de Direito Ambiental, servindo de meta e parâmetro para este” (LEITE & BELCHIOR, 2010).
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a tratar especificamente da matéria ambiental, dedicando-lhe um inteiro capítulo.
A proteção constitucional do meio ambiente, entretanto, abrange uma série de outros dispositivos que, direta ou indiretamente, se relacionam a bens, valores e interesses ambientais.
Neste ponto, é importante ressaltar que diversos dos princípios estruturantes do Estado de Direito Ambiental encontram-se previstos expressamente na CF/88, dentre eles, destacadamente[3]: a) o princípio do desenvolvimento sustentável; b) o princípio da responsabilização; c) o princípio da informação; d) princípio da proibição do retrocesso ecológico e princípio do mínimo existencial ecológico.
Ao analisar o texto constitucional verifica-se, ainda, que o principio da solidariedade, apesar de não ser um princípio exclusivamente ambiental, destaca-se de fundamental importância nesta seara, pois:

“(...) o princípio da solidariedade surge como instrumento que obriga que referidos direitos devam ser garantidos às gerações futuras, assumindo a dimensão intergeracional. O meio ambiente sadio é condição para a vida em geral. E para que ocorra o equilíbrio ecológico, é necessário um esforço conjunto, de todas as esferas do corpo social, assim como do Poder Público, com o intuito de formar uma união de forças multilaterais no sentido de minimizar os impactos ambientais (...) Outrossim, o citado princípio encontra guarida em tratados internacionais de direitos humanos de matéria ambiental ratificados pela República Federativa do Brasil, em virtude da cláusula de abertura do §2º, do art. 5º, da Constituição Federal (...) como a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano (1972), a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986), a Convenção sobre a Biodiversidade e da Declaração sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) e o Protocolo de Quioto (1997)” (LEITE & BELCHIOR, 2010).
Note-se, entretanto, que em sede de interpretação e aplicação de normas que versam sobre direitos fundamentais, nenhum outro princípio se revela, s.m.j., mais importante para o intérprete que princípio da máxima eficiência[4] (corolário do princípio da força normativa da Constituição).
Isto porque, face ao referido princípio, e considerando que o acesso ao meio ambiente equilibrado e sadio encontra-se erigido à condição de direito fundamental[5], ao interpretar os preceitos e normas de ordem constitucional e infraconstitucional que se relacionam à proteção ambiental, deveremos sempre optar pelos argumentos que lhes confiram maior eficácia.[6]

1.2 O Estado de Direito Ambiental: conclusões preliminares
O que se verifica, portanto, é que a CF/88 pretendeu justamente o fortalecimento deste novo viés e comportamento ecológico por meio da melhor definição das diferentes funções e papéis que deverão ser desempenhados pelo Poder Público e a coletividade, de forma integrada e, sobretudo solidária.
Queremos crer, sinceramente, que não se trata de uma utopia, mas um paradigma que, apesar de sua reconhecida incipiência e dos flagrantes obstáculos à sua imediata e plena implementação, já apresenta um conjunto bastante sólido de balizas e diretrizes a nortear conduzir o intérprete em sua importante jornada rumo à concretização e salvaguarda do direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado.
Sobre isso, aliás, falaremos de forma mais pormenorizada a seguir, ao apresentarmos, em linhas gerais, as nuances e matizes da Hermenêutica Jurídica Ambiental.

2     HERMENÊUTICA E LÓGICA JURÍDICA AMBIENTAL
2.1 Hermenêutica Clássica x Hermenêutica Ambiental
“De nada adianta toda uma construção teórica em torno do Estado de Direito Ambiental, se não existirem mecanismos concretos de efetivação. É de se notar, aliás, que uma hermenêutica jurídica específica para lidar com as particularidades e com os desafios do novo paradigma estatal é apenas um desses instrumentos, mas que, se bem utilizado, pode ser fundamental para minimizar os impactos da crise ecológica em prol da sustentabilidade” (LEITE & BELCHIOR, 2010).
No tópico anterior, vimos que a Constituição Cidadã de 1988 adotou, claramente, diversos princípios caracterizadores do modelo de Estado de Direito Ambiental.
Ao jurista, entretanto, não basta a previsão da norma em abstrato.
Tão e talvez até mais importante seja, sem dúvida, conhecer detidamente de que forma aplicá-la, especialmente quando falamos de direitos de caráter supraindividual.
É, aliás, justamente aqui que reside a importância do tema proposto.
Estamos deveras convencidos de que a adoção do paradigma ecológico exige um novo modo de ver a ordem jurídica.
A uma, pois a própria complexidade do ordenamento jurídico ambiental, composto em grande parte por conceitos vagos, confusos, amplos e indeterminados[7], além da intensa discricionariedade administrativa que é concedida ao Executivo no âmbito regulamentador dessas normas, apontam para triste constatação de que se faz necessário o estabelecimento de uma pré-compreensão diferenciada do intérprete do direito ambiental, pois caso contrário, o sentido a ser captado dessas normas seria virtualmente é inesgotável e arbitrário,
A duas, porque apesar de todas as dificuldades inerentes a questões existenciais e complexas do fenômeno hermenêutico, o intérprete deve fundamentar suas decisões e suas escolhas com base em argumentos que possam ser racionalmente justificados nos ditames desta nova ordem constitucional ecológica.
A três, porque, face ao caráter principiológico dos direitos fundamentais, é inevitável a constante colisão entre os mesmos, como ocorre, por exemplo, entre o direito à propriedade e o direito ao meio ambiente. Ademais, os critérios tradicionais de solução de antinomias não são suficientes à solução desse tipo de problema, o que reforça a necessidade de estabelecimento de métodos e técnicas interpretativas adequadas.
E mais:
“O neoconstitucionalismo demanda construção teórica que faça a devida adaptação dos institutos jurídicos aos padrões firmados pela Constituição ao fixar novos cânones de interpretação para as normas infraconstitucionais. Assim, urge um novo viés hermenêutico da ordem jurídica, tendo como novel valor a sustentabilidade, invadindo a esfera pública e privada por conta da Ecologização. Referidos métodos podem ser aplicados por todos os que lidam com o Direito Ambiental: pelo legislador ao elaborar as normas infraconstitucionais, em obediência à Constituição; pelo Executivo no momento da elaboração e da execução de políticas públicas, especialmente no caso de licenciamento ambiental em virtude da discricionariedade administrativa; e pelos procuradores que atuam na área ambiental” (LEITE & BELCHIOR, 2010).
Destarte, podemos sintetizar que a Hermenêutica Jurídica Ambiental busca soluções justas e constitucionalmente adequadas para a interpretação de normas ambientais, utilizando-se, para tanto, dos diversos princípios introduzidos nestas últimas décadas no ordenamento pátrio, notadamente a partir da CF/88.
Apenas como exemplo, podemos destacar os seguintes princípios específicos: a) os princípios da precaução e prevenção; b) os princípios da responsabilização e do poluidor-pagador; c) princípios da educação e participação ambiental; d) princípio da proibição do retrocesso ecológico, etc.
Somam-se a este, outros princípios já tradicionalmente aceitos pelo moderno neoconstitucionalismo, a saber: a) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; b) o princípio da solidariedade; e c) os princípios da interpretação conforme a constituição e da máxima eficiência dos direito fundamentais.
Note-se, entretanto, que por mais que nos esforcemos, estes princípios, muitas das vezes, não terão como oferecer respostas únicas e exclusivas, pois, por mais que o intérprete se esforce, sempre haverá margem para subjetividades e arbítrio.
O principal desafio dos jus-ambientalistas e de uma Hermenêutica Jurídica Ambiental reside justamente em manter-se fiel à sua essência: captar sentidos numa ordem jurídica complexa, caótica e, infelizmente, muitas vezes erigida sob escusos interesses de grupos específicos, que estejam conforme os ditames e postulados do Estado de Direito Ambiental.
Feitas essas considerações preliminares, passaremos, a seguir, ao foco deste nosso singelo trabalho, qual seja, a hermenêutica jurídica ambiental aplicada aos crimes ecológicos.
Para tanto, iremos relacionar algumas das principais questões relacionadas ao Direito Penal Ecológico que, freqüentemente, geram celeuma e acirradas discussões no meio acadêmico e nos tribunais, a saber: a) conflito aparente entre normas penais “comuns” e normas penais “ecológicas”; b) responsabilização “penal” da pessoa jurídica, inclusive das pessoas jurídicas de direito público; c) competência para julgar crimes ecológicos; d) direito adquirido x ato jurídico perfeito e sua repercussão nos crimes ambientais; e) imputabilidade e responsabilização penal dos silvícolas por ilícitos ambientais praticados no interior de terras indígenas.
A idéia, aqui, é justamente fornecer aos intérpretes, notadamente às autoridades e atores que atuam na persecutio criminis (delegados de polícia, magistrados, membros do Parquet e advogados), sob as novas lentes do Estado de Direto Ambiental e da hermenêutica jurídica ambiental, algumas notas que, apesar de singelas, julgamos verdadeiramente úteis.

3 HERMENÊUTICA JURÍDICA AMBIENTAL APLICADA AOS CRIMES ECOLÓGICOS

3.1 Aspectos gerais do Direito Penal Ecológico

O surgimento de um “Direito Penal Ecológico^{^[8]}” ou “Direito Ambiental Penal” suscita, ainda hoje, perplexidade e críticas.
Para muitos, as sanções por comportamentos lesivos ao meio ambiente podem e devem ser restringir aos demais ramos do Direito, notadamente o administrativo e civil.
Segundo SARDINHA (1987, p. 451) essas críticas prendem-se diretamente aos diversos movimentos do chamado Direito Penal Mínimo.
Esclarece, entretanto, o renomado doutrinador luso que:
“[...] o Direito Penal deve acompanhar as transformações sócio-culturais operadas na coletividade, criminalizando as condutas que se revelarem altamente prejudiciais a um salutar convívio social e descriminalizando todas aquelas que não se revelarem socialmente prejudiciais a esse convívio, podemos afirmar com toda a convicção que, sob um ponto de vista de danosidade social, é perfeitamente justificável e defensável que acções que perturbem ou ameacem perturbar gravemente o equilíbrio ecológico, sejam qualificadas como verdadeiras infrações penais, atendendo aos interesses que estão em jogo, interesses esses, que, sem exagero, podemos dizer que se prendem com o futuro do nosso próprio planeta” (SARDINHA, 1987, p. 453).
Hodiernamente, a tutela penal na área ambiental está inegavelmente autorizada por norma constitucional.
De fato, a questão ambiental se reveste de tal forma importante que optou o constituinte pátrio por reservar-lhe um inteiro capítulo na Carta Magna.
Neste sentido, merece destaque o caput e § 3º do art. 225, da CF/88, in verbis:
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações [...] § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
Vê-se, portanto, de forma indúbia e escorreita, que o Brasil, assim como a maioria dos países europeus, estabeleceu, em sede constitucional, a responsabilização por lesão ao meio ambiente não apenas na esfera civil e administrativa, mas, também, criminal.
Note-se, nesta esteira, que a proteção ao meio ambiente, nas esferas civil e administrativa, nem sempre é eficaz, pois:
“[...] das multas aplicadas pelo IBAMA, em 1997, somente seis por cento foram recolhidas aos cofres públicos e, na esfera civil, nem todas as ações civis públicas têm sido coroadas de êxito, especialmente pela demora no seu trâmite. Por isso, a necessidade da tutela penal, tendo-se em vista seu efeito intimidativo e educativo, não apenas repressivo. Trata-se de uma prevenção geral e especial” (SIRVINSKAS, 2004, p. 15).
Vê-se, portanto, que o Direito Penal Ecológico reveste-se em importante instrumento de tutela do patrimônio natural e, por conseguinte, da própria sadia qualidade de vida, saúde e segurança da população.
Deverá, entretanto, o Direito Penal Ecológico revestir-se, sempre, em ultima ratio, uma vez esgotados e/ou resultando ineficazes os demais mecanismos intimidatórios (civis e administrativos) e estribar-se em estrita consonância com as demais normas que informam a Constituição, notadamente no que se refere à proteção da pessoa humana, eis, que “causaria espanto um direito criminal ambiental em que as sanções mais importantes fossem destinadas não à proteção da pessoa humana, mas em detrimento desta” (FIORILLO, 2009, p. 519).

3.1.2 Características Gerais do Direito Penal Ecológico

A doutrina apresenta uma gama variada de características que integram o chamado Direito Penal Ecológico, sob os mais diferentes enfoques.
Cremos, entretanto, que duas, das diversas características apresentadas, merecem destaque, conforme veremos.
3.1.2.1 O Direito Penal Ecológico como Direito Penal Secundário
Ao passo que o Direito Penal Clássico tutela os tradicionais bens e direitos individuais, como a vida, o patrimônio, a liberdade e a integridade física, outros bens, que se caracterizam como de caráter transindividual, são protegidos pelo denominado Direito Penal Secundário.
Conforme nos leciona o Prof. Jorge de Figueredo Dias (2006, p. 12):
“(...) surgindo embora sempre concreto e socializado, o homem realiza a sua personalidade na sua dupla esfera da sua actuação pessoal e da sua actuação comunitária; à proteção daquele se dirige o Direito Penal Clássico, à proteção desta se dirige o Direito Penal Secundário”.
Ou seja: a realização do homem em sociedade se dá sob dois enfoques distintos: como indivíduo, acarretando ao Estado a obrigação de protegê-lo diretamente, e neste sentido poderemos dizer que a proteção se dá em nível primário, e em outro plano, a realização social do homem, enquanto membro inserido na sociedade, de onde surge a denominada proteção secundária, com seu caráter protetivo.
Este característica, conforme veremos oportunamente, reveste-se de suma importancia na solução do conflito aparente entre normas penais ambientais e normas “penais” comuns.[9]

3.1.2.2 O Direito Penal Ecológico como direito reparador
A lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98) trouxe para o ordenamento pátrio uma forte preocupação com a reparação dos danos causados ao meio ambiente.
É o que se verifica de diversos dispositivos do referido diploma, notadamente os que tratam da prévia exigência de composição do dano para admissibilidade da transação penal (art. 27) e da necessidade de comprovação (por meio de laudo) da efetiva reparação do dano para que seja declarada, efetivamente, extinta a punibilidade do agente nos casos de sursis (art. 28).
Os arts. 19 e 20, por seu turno, estabelecem que a perícia, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado, ao passo que a sentença deverá fixar o valor mínimo à reparação dos danos sofridos não apenas pelo ofendido, mas, também, ao meio ambiente.
Destarte, o Direito Penal Ecológico não se restringe ao tradicional caráter preventivo e repressivo, possuindo, ainda e, sobretudo, um viés reparador.
Por óbvio, há quem critique esses dispositivos ao argumento de que a tarefa reparadora incumbe ao Direito Civil.
Neste ponto, cremos indefectíveis os ensinamentos de Eládio Lecey (2009), a seguir transcritos:
“Deve o Direito Penal ser também reparador, tarefa tradicionalmente destinada ao Direito Civil? Pensamos que sim, pois, esta é a tendência do Direito Penal da atualidade, que veio mais acentuadamente ao ordenamento jurídico brasileiro com a Lei dos Juizados Especiais, a Lei 9.099/95, surgida em razão da falência da pena de prisão, que não vem cumprindo com seu papel de ressocializar o delinqüente. Também na busca de imprimir um processo de resultados, visando célere solução de conflitos. Daí, ter sido introduzida a composição do dano, resolvendo de logo as ofensas aos bens juridicamente tutelados, sem necessidade de se aguardar a instauração de ação penal, instrução, sentença e a execução no juízo civil [...] De se observar ainda que o próprio Código Penal, desde 1º de abril de 1996, trouxe a reparação do dano como condição do sursis especial (artigo 78, parágrafo 2º) e que a reparação do dano há muito constitui atenuante tendo sido transformada em causa de diminuição da pena nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa [...]. Em matéria de meio ambiente, considerando-se a danosidade coletiva e macrossocial das condutas que atentam contra o dito bem – difuso por excelência – ainda mais necessária se revela a busca de reparação do dano. E o Direito Penal, como instrumento de pressão, em razão de sua coercibilidade garantida pelas sanções criminais, apresenta útil à efetivação da reparação. Assim, deve o Direito Ambiental Penal, embora precipuamente preventivo e punitivo, ser também reparador, possibilitando pronta garantia ao bem jurídico tutelado por suas normas”.
Gostaríamos, aliás, de ir um pouco além neste assunto.
Com freqüência, os noticiários e a imprensa especializada têm nos informado de operações realizadas pelos órgãos repressivos estatais, notadamente o Departamento de Polícia Federal, apontam para a existência de grupos organizados, não raro infiltrados no seio estatal, que se dedicam ao crime ambiental em suas mais diferentes vertentes (tráfico internacional de animais, pedras preciosas e produtos florestais, biopirataria, crimes relacionados ao parcelamento urbano e ao patrimônio artístico, histórico e cultural etc.).
Note-se que, os danos ambientais causados por quadrilhas do gênero ultrapassam, com freqüência, a casa das dezenas ou centenas de milhões de reais[10].
Assim, se por um lado, a quantificação exata de um dano ambiental seja tarefa das mais difíceis, senão impossível, por se tratar de um dano cujas dimensões e características envolvem uma gama infinita de fatores, por outro, é necessário ao operador do Direito, ainda que de forma indireta, apurar um valor mínimo a se atribuir ao prejuízo suportado pela sociedade quando da prática de ilícito, inclusive porque muito além da simples condenação e restrição do jus libertatis individual dos criminosos, o primordial, cremos, é que o criminoso restitua à sociedade, pelo menos, os benefícios financeiros que adquiriu dessa prática nefasta.
E mais: considerando que as multas administrativas impostas pelos órgãos ambientais, que raramente são pagas, e as prisões levadas a efeito, que logo cedem ao pagamento das fianças de valores irrisórios, não têm sido suficientes para coibir práticas criminosas, cuja lucratividade é inegável, torna-se indispensável à descapitalização como medida não apenas de garantia da reparação do dano, mas, sobretudo, para desestimulo dos envolvidos.
Nesta esteira são de grande importância o conhecimento e efetiva aplicação dos institutos do seqüestro, arresto e hipoteca legal de bens, previstos nos arts. 125 a 144 do CPP, assim definidos:
“O seqüestro é reservado ao produto ou proveito do delito, podendo o mesmo recair sobre bens imóveis (artigos 125 a 131 do CPP) ou sobre móveis (artigo 132 do CPP). A medida atinge única e exclusivamente o patrimônio adquirido ilicitamente pelo agente. Nos termos dos artigos 125 e 126 do CPP, é requisito para a concessão do seqüestro a presença de indícios veementes da origem ilícita dos bens do indiciado ou acusado, mesmo que estes tenham sido transferidos a terceiros. Observa-se que no caso dos bens imóveis, seja ele PRODUTO ou PROVEITO do crime, sempre caberá seqüestro. Tratando-se de bens móveis PRODUTO do crime caberá busca e apreensão, nos termos do art. 240, §1º do CPP, e, tratando-se de bens móveis PROVEITO do crime a medida cabível será o seqüestro. [...] A hipoteca legal recai sobre imóveis do acusado e independe da origem ilícita do bem. Seu único objetivo é garantir a solvabilidade do credor na liquidação de obrigação ou responsabilidade civil decorrente de infração penal, ou seja, recomposição patrimonial dos danos, bem com o pagamento das custas e despesas processuais. São dois os pressupostos necessários para a especialização da hipoteca legal, quais sejam, a prova inequívoca da materialidade e indícios suficientes de autoria^{^[11]} [...] Por seu turno, o arresto pode recair sobre bens imóveis (art. 136 do CPP), servindo como medida preparatória da hipoteca legal, bem como sobre bens móveis (art. 137 do CPP), destinando-se, em ambas as hipóteses, à garantia da ressarcimento do dano ‘alcançando também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido’ (art. 140 do CPP)” (CARAPEBA, 2007, p. 35-36).
Vê-se portanto, que o seqüestro se relaciona aos produtos ou instrumentos do crime, ao passo que o arresto e a hipoteca legal são aplicáveis à garantia da reparação do dano.
Note-se, por fim, que o seqüestro poderá ser promovido durante a própria investigação criminal, mediante representação da autoridade policial ou requerimento firmado pelo órgão ministerial, ao passo que o arresto e a hipoteca legal podem apenas ser requeridas já durante a persecutio criminis in juditio.

3.2 Normas De Direito Penal Ecológico
Antes de 1998 apenas de forma indireta é que a legislação penal dispensava tutela a algumas modalidades de infração ecológica (ALVARENGA, 2005, p. 79).
Apenas com a edição da Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais – LCA) é que se buscou atualizar e sistematizar as normas penais de proteção ambiental, dividindo-as em cinco grupos: crimes contra a fauna, crimes contra a flora, poluição e outros crimes ambientais, crimes contra o ordenamento urbano e patrimônio cultural e crimes contra a administração ambiental.
Note-se, entretanto, que, ainda hoje, diversos outros dispositivos legais trazem normas que se prestam à tutela penal do meio ambiente, mesmo que de forma indireta.
Apenas para exemplificar, podemos citar, dentre outros, os seguintes diplomas normativos: Lei 4.771/65 - “Código Florestal”^{^[12]}; Lei 6.453/77, que prevê responsabilidade criminal por atos relacionados à atividade nuclear; Lei 6.766/79, que prevê os ilícitos relacionados ao parcelamento do solo para fins urbanos; Lei 7.643/87, que tipifica as condutas de molestamento e caça de cetáceos em águas jurisdicionais brasileiras; Lei 7.802/89 - “Lei de Agrotóxicos”; e a Lei 11.105/05, denominada “Lei de Biossegurança”.
Some-se, ainda, que o próprio Código Penal Brasileiro prevê diversas infrações penais relacionadas (indiretamente) ao meio ambiente (v.g, artigos 163, 164, 250, 251, 252, 253, 254, 256, 270 e 271), assim como a Lei das Contravenções Penais, por força das normas insculpidas nos seus artigos 31, 37, 38, 42 e 64.
Com relação à interpretação e aplicação de normas de Direito Penal Ecológico, situação que cremos ainda gera bastante confusão na doutrina e jurisprudência é a que se refere ao possível conflito destas com as normas previstas na legislação penal comum, em especial os tipos penais previstos no Código Penal.
Isto porque, numa análise perfunctória dos tipos penais previstos na Lei 9.605/98, já é possível verificar que boa parte das condutas ali incriminadas encontram equivalentes na legislação penal comum.
Assim, por exemplo, as condutas de adquirir ou ter em depósito animais silvestres ou produtos florestais sem comprovação de origem lícita (previstas, respectivamente, nos arts. 29 e 46 da Lei 9.605/98), se amoldam, ao menos em tese, também ao tipo penal de receptação, previsto no art. 180 do Código Penal.
Por seu turno, o tráfico internacional de animais silvestres (previsto também no art. 29 da Lei 9.605/98) e a conduta do funcionário público que faz afirmação falsa ou enganosa em processo de licenciamento ambiental (art. 66 da Lei 9.605/98), ainda que a lei ambiental jamais tivesse sido editada, se amoldariam perfeitamente aos tipos penais já anteriormente previstos nos art. 334 e 299 do CPB, respectivamente.
Enfim, com raríssimas exceções, se analisarmos bem os tipos previstos na LCA, dificilmente encontraremos alguma conduta incriminadora que já não pudesse ser enquadrada, anteriormente, nos ilícitos já consagrados no Código Penal de 1942.[13]
Sobre este assunto, o que se verifica na grande maioria das doutrinas específicas e, por conseguinte, de numerosas decisões judiciais em matéria ambiental, é uma tendência ao reconhecimento de um conflito aparente de normas (antinomia), solucionada através do critério da especialidade (lex especialis derogat generali): aplica-se, portanto, a norma da Lei 9.605/98, desconsiderando-se eventuais tipos penais previstos na legislação penal comum.
Parece-nos, entretanto, que este raciocínio incorre em graves equívocos, conforme veremos a seguir.
O primeiro deles é justamente olvidar a relevância da teoria do bem jurídico, não apenas para o Direito Penal, mas também para a moderna Política Criminal[14].
Em outras palavras: ao se analisar a tipicidade de uma conduta, deve o intérprete, antes de qualquer outra medida, se assegurar sobre qual o bem jurídico tutelado pela norma em apreço.
A uma, porque, sob o ponto de vista político-criminal, a conduta incriminada deve resultar em efetiva lesão a um bem imprescindível à qualificada existência do individuo em sociedade (princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos) ou, pelo menos, criar um risco proibido relevante em face desse mesmo bem (princípio da ofensividade/lesividade) (BIACHINI, 2010)[15].
A duas, porque os princípios mais comezinhos da hermenêutica e interpretação da norma penal (mesmo a “clássica”) lecionam que quando uma única conduta praticada pelo agente delituoso atinge concomitantemente dois bens jurídicos distintos, tutelados por normas distintas, não há que se falar em conflito de normas (ainda que aparente). A hipótese nesses casos é de legítimo concurso formal de crimes, submetido a regras próprias de interpretação e aplicação da lei penal, nos termos do art. 70 do Código Penal.
Este, aliás, tem sido o posicionamento adotado pelo Ministério Público do Estado da Bahia em seu Manual Ambiental Penal:

“O meio ambiente ecologicamente equilibrado é o bem jurídico protegido pela Lei Ambiental Penal. Assim, esse ato normativo não tem por fundamento a proteção do patrimônio público ou particular que, incidentalmente, também é afetado pela conduta lesiva ao meio ambiente. Se a ação criminosa, além de caracterizar delito ambiental, também configura outro crime (como furto ou dano, por exemplo), caberá a responsabilização do agente por ambas as espécies delitivas (o crime ambiental e o que atinge outro bem-jurídico), aplicando-se as regras relativas ao concurso de crimes” (MP-BA, 2010, p.23).
Ainda nesse sentido, já existe reiterada jurisprudência quanto ao concurso formal entre o ilícito de extração mineral ilegal (art. 55 da Lei 9.605/98) e o delito de usurpação de bem da União (art. 2º da Lei 8.176/91):
“HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO DE AREIA SEM AUTORIZAÇÃO. HERMENÊUTICA. CONFLITO DE NORMAS. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91 E ART. 55 DA LEI Nº 9.605/98. I - Quando as normas incriminadoras tutelam bens jurídicos diversos inocorre o denominado conflito de leis penais (...) II - O art. 2º da Lei nº 8.176/91 indica o delito da usurpação como forma de infração contra o patrimônio público, consistente em produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas por título autorizativo. O art. 55 da Lei nº 9.605/98, por sua vez, descreve crime contra o meio ambiente. Habeas corpus denegado (STJ – Quinta Turma – HC 36624/SP – Habeas Corpus 200400952562 – Rel. Min. Felix Fischer – publicado no DJ de 04.10.2004, p. 335)”.
Idêntico raciocínio se aplica, pelos mesmos fundamentos, aos ilícitos previstos nos arts. 29[16] e 30 da Lei 9.605/98 e o ilícito de contrabando previsto no art. 334 do CPB, devendo ser aplicadas, simultaneamente, ambas as figuras criminais, segundo a regra do concurso formal (art. 70, caput, do Código Penal).
Isto porque, neste caso os delitos também protegem bens jurídicos diversos (o delito de contrabando visa resguardar a administração pública). Ademais, o elemento normativo dos tipos penais incriminadores também são bastante diversos: enquanto no contrabando o que falta é a regularidade perante as autoridades aduaneiras, no delito contra o ambiente a irregularidade provém da ausência de autorização da autoridade ambiental, neste caso o IBAMA.
Pensar diversamente geraria uma situação no mínimo inusitada, vez que o art. 29 da Lei 9.606/98 tutela apenas a fauna silvestre nativa (ou seja: os espécimes que tem todo ou parte de seu ciclo de vida em nosso território nacional), conforme a seguir.
O agente criminoso estrangeiro que trouxesse ilegalmente para o Brasil uma peça de marfim ou qualquer outro produto ou subproduto da fauna silvestre exótica cujo comércio internacional seja vedado ou limitado nos termos da CITES[17], responderia pelo ilícito previsto no art. 334 do CPB, cujas penas variam de 1 a 4 anos (aplicada em dobro se mediante transporte aéreo).
Por seu turno, se esse mesmo agente criminoso, ao retornar ao seu país de origem, optasse por levar para o exterior, uma pele de onça-pintada (panthera onca), espécie também prevista no anexo II da CITES, porém da nossa própria fauna silvestre, responderia apenas pelo ilícito do art. 29 da Lei 9.605/98, crime considerado de menor potencial ofensivo, cuja pena varia de 6 meses a 1 ano.
Parece-nos, portanto, bastante evidente, que deverá o intérprete optar pela correta aplicação do concurso formal nas situações em que, além da constatação da prática de um crime ecológico, seja verificada também a violação de outros bens jurídicos tutelados por normas diversas.
Não é apenas a interpretação mais consentânea com os princípios gerais que norteiam a moderna Política Criminal e o Direito Penal, mas, sobretudo, aquela que confere maior efetividade ao Estado de Direito Ambiental e, por conseguinte, às normas constitucionais que tutelam o meio ambiente.

3.3 Responsabilização “Penal” da Pessoa Jurídica
Por óbvio, o tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica é dos mais complexos e polêmicos da atualidade e poderia ensejar, por si só, todo um artigo a ele dedicado.
Cremos impossível, entretanto, falar de hermenêutica jurídica ambiental aplicada aos crimes ecológicos, sem, ao menos, trazer à baila alguns pontos que reputamos de sobeja importância em sede de responsabilização penal da pessoa jurídica, conforme veremos a seguir.
A Lei n.º 9.605/1998, em seu art. 3º, estabeleceu, claramente, que a pessoa jurídica responderá criminalmente quando a prática de algum crime decorrer de decisão do representante legal, contratual ou do órgão colegiado; ou, então, for para o interesse ou em prol da entidade^{^[18]}.
Entretanto, para autores do escol de René Ariel Dotti (1992, p. 199-200), José Henrique Pierangelli (1992, p. 56), Luiz Regis Prado (1993, p. 15), Fernando Fragoso (1992, p. 113) e José Antônio Paganella Boschi (2002), dentre outros, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é incompatível com o ordenamento jurídico vigente.
Estes autores fundamentam-se na teoria da ficção, defendida por Feuerbach e Savigny, e seus principais argumentos podem ser assim resumidos:
O §3º do artigo 225 da CF/88 “[...] apenas reafirma o que é do domínio público, ou seja, que as pessoas naturais estão sujeitas a sanções de natureza penal e que as pessoas jurídicas estão sujeitas a sanções de natureza administrativa. O legislador constituinte, ao que tudo indica, em momento algum pretendeu, ao elaborar o texto da Lei Fundamental, quebrar a regra por ele próprio consagrada (art. 5ª, inciso XLV) de que responsabilidade penal é, na sua essência, inerente só aos seres humanos, pois estes, como afirmamos antes, são os únicos dotados de consciência, vontade e capacidade de compreensão do fato e de ação (ou omissão) conforme ou desconforme ao direito" (BOSCHI, 2002, p. 133).
O ente abstrato não tem vontade, portanto, não pratica conduta em seu sentido técnico-jurídico (nullum crimen sine conducta), tampouco se lhe pode atribuir dolo ou culpa (nullum crimen sine culpa).
A responsabilidade penal da pessoa jurídica choca-se com o estudo sistemático da Constituição e do sistema penal infraconstitucional, notadamente os diversos princípios que norteiam a atividade punitiva do Estado, dentre eles o da culpabilidade, da intervenção mínima e da pessoalidade.
Em sentido diametralmente oposto, pela possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica, estão autores do escol de Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas (2005, p. 14), Toshio Mukai (1992, p. 79), Paulo Affonso Leme Machado (2005, p. 35) e Ada Pelegrini Grinover (1993, p. 254). ^{^[19]}
O fundamento desta corrente encontra-se, originariamente, na teoria da realidade de Otto Gierke, sendo que seus principais argumentos podem ser assim resumidos: a) a pessoa jurídica possui capacidade de atuação (societas delinquere potest); b) a carta magna foi clara e “ao usar o conectivo ‘e’ entre as palavras penais e administrativas” desejou penalizar as pessoas jurídicas das duas formas, cumulativamente” (FREITAS, 2005, p. 68); e                     c) a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não pode ser entendida à luz da responsabilidade penal tradicional, estritamente fundamentada na culpa, individual e subjetiva, mas, sim, compreendida como uma “responsabilidade social”, possuidora de princípios e dogmática próprios, mais amplos e específicos (ARAÚJO JUNIOR, 1995, p. 75).
Por seu turno, o Prof. Dr. Luiz Flávio Gomes (2009) é precursor de terceira e inovadora corrente em que sustenta que as diversas condutas tipificadas na Lei 9.605/98, quando imputáveis à pessoa jurídica^{^[20]}, configuram, na verdade, um ilícito "sui generis", cuja sanção, embora não possua caráter penal (stricto sensu), será aplicada pelo Judiciário, com observância das garantias constitucionais e processuais penais.
Neste sentido:
“O princípio da responsabilidade ’pessoal’ nos conduz (...) a cuidar do tema da responsabilidade ‘penal’ da pessoa jurídica (...) com muita cautela. Para nós, na verdade, a única interpretação possível desse texto legal consiste em admitir que a responsabilidade da pessoa jurídica não é "penal" (no sentido estrito da palavra). Aliás, segundo nossa visão, essa responsabilidade faz parte de um tipo novo de Direito, que estamos chamando de sancionador (ou judicial sancionador)” (GOMES, 2009).
De fato, parece-nos esta a melhor posição, pois à luz da CF/88 e do sistema penal infraconstitucional, notadamente os diversos princípios que norteiam a atividade punitiva do Estado, dentre eles o da culpabilidade, da intervenção mínima e da pessoalidade, a única interpretação válida possível do §3º do artigo 225 da CF/88 (e, por conseguinte, do art. 3º da Lei 9.605/1998) é, justamente, no sentido de que a responsabilidade da pessoa jurídica ali insculpida não é propriamente “penal”, tampouco administrativa.
Configura-se, isto sim, norma de Direito sancionador (ou Direito judicial sancionador), que se caracteriza pela necessária intervenção do Poder Judiciário para a imposição de sanções expressamente previstas em lei.
Em suma:
À luz do §3º do artigo 225 da CF/88, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada pelo cometimento de crimes ambientais, todavia essa responsabilização não possui caráter verdadeiramente “penal”.
Trata-se, in casu, do chamado Direito judicial sancionador, o qual se caracteriza pela imposição de uma sanção diversa da privação da liberdade, no âmbito de um processo judicial, com plena observância de todas as garantias constitucionais e processuais pertinentes.
Por fim, cremos importante ressaltar que, uma vez reconhecida a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica, no âmbito do denominado Direito judicial sancionador, esta responsabilização não se circunscreve às pessoas jurídicas de Direito Privado, sendo plenamente aplicável, presentes os requisitos do art. 3º da Lei 9.605/98, também às pessoas de Direito Público.
Pensar diversamente seria negar vigência aos princípios insculpidos no art. 23 da CF/88: “[...] proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”; além de “preservar as florestas, a fauna e a flora” e, principalmente, ao seu artigo 225, quando estabelece, in verbis: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

3.4 Competência para julgar crimes ecológicos
Não há, em sede de crimes ambientais, dispositivo constitucional expresso quanto à competência para o seu julgamento.^{^[21]}
Destarte, a competência para o processo e julgamento dos delitos ecológicos compete, inicialmente, à Justiça Comum Estadual.
Haverá competência da Justiça Federal, entretanto, nas hipóteses previstas no art. 109, IV, da Constituição Federal, ou seja, quando os ilícitos forem praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas autarquias ou empresas públicas.
Ressalte-se, neste ponto, que Roberto da Silva Oliveira (2002, p. 68) nos esclarece que, neste caso, os serviços da União:
“[...] são aqueles que dizem respeito à finalidade do ente federal, ou seja, o serviço público por ele prestado” ao passo que o interesse da União “a fim de justificar a competência federal [...] deve ser particular, específico, direto; caso contrário, em se tratando de interesse genérico, remoto, não imediato, a competência será da Justiça Estadual”.
Nesta esteira, não basta, por exemplo, que tenha sido o IBAMA a autuar uma determinada pessoa pela prática de infração ambiental para que a competência jurisdicional se desloque para a esfera federal.
A uma, porque o poder fiscalizatório, de acordo com o art. 23, incisos VI e VII, da CF/88, não é privativo do IBAMA, órgão ambiental federal, mas concorrente entre todos os órgãos ambientais, das diferentes esferas (federal, estadual e municipal).
A duas, porque, na esteira dos ensinamentos de Bollmann (2009), entender diversamente, seria como sustentar que o simples fato de um Policial Rodoviário Federal ter, no exercício de suas funções, flagrado e dado voz de prisão a alguém pela prática de homicídio culposo no trânsito, possuiria o condão de submeter o respectivo feito à competência da Justiça Federal.
Neste sentido:
“HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.605, DE 1998 (LEI DE CRIMES AMBIENTAIS). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DENÚNCIA OFERECIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL COM BASE EM AUTO DE INFRAÇÃO EXPEDIDO PELO IBAMA. A atividade de fiscalização ambiental exercida pelo IBAMA, ainda que relativa ao cumprimento do art. 46 da Lei de Crimes Ambientais, configura interesse genérico, mediato ou indireto da União, para fins do art. 109, IV, da Constituição. A presença de interesse direto e específico da União, de suas entidades autárquicas e empresas públicas - o que não se verifica, no caso -, constitui pressuposto para que ocorra a competência da Justiça Federal prevista no art. 109, IV da Constituição. Habeas Corpus conhecido e provido”(STF, HC 81.916-8/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES, T2, ac. un., DJ 11/10/2002).
O mesmo raciocínio se aplica em relação às áreas descritas no art. 225, inciso VII, § 4.º, in verbis:
“A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-à, na forma da lei dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais”.
Isto porque, caso contrário, todo e qualquer delito ambiental ocorrido nessas regiões, que representam relevante parcela do território nacional, deveria ser julgado pela Justiça Federal, mesmo sendo remoto, indireto e genérico o interesse da União, o que, cremos, não se coaduna com as norma insculpidas no ordenamento pátrio.
Neste sentido:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 38 DA LEI 9.605/98. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM. Esta Primeira Turma, em 20.11.2001, ao julgar o RE 300.244, em caso semelhante ao presente, decidiu que, não havendo em causa bem da União (a hipótese então em julgamento dizia respeito a desmatamento e depósito de madeira proveniente da Mata Atlântica que se entendeu não ser bem da União), nem interesse direto e específico da União (o interesse desta na proteção do meio ambiente só é genérico), nem decorrer a competência da Justiça Federal da circunstância de caber ao IBAMA, que é órgão federal, a fiscalização da preservação do meio ambiente, a competência para julgar o crime que estava em causa (artigo 46, Parágrafo Único, da Lei 9.605/98, na modalidade de manter em depósito produtos de origem vegetal integrantes da flora nativa, sem licença para armazenamento) era da Justiça estadual comum. - Nesse mesmo sentido, posteriormente, em 18.12.2001, voltou a manifestar-se, no RE 299.856, esta Primeira Turma, no que foi seguida, no RE 335.929, por decisão do eminente Ministro Carlos Velloso da 2ª Turma, e no HC 81.916, 2ª Turma . - A mesma orientação é de ser seguida no caso presente” (RE 349184 / TO - não conhecido. Relator: Min. Moreira Alves. Unânime. 1a. Turma, 03.12.2002).

CONSIDERAÇÕES FINAIS
A visão panorâmica que se buscou traçar ao longo destas linhas, obviamente não esgota todos os matizes referentes a um tema de tal complexidade e envergadura.
Ficou claro, entretanto, que, sobretudo, nestas últimas décadas, o ordenamento jurídico evolui significativamente em sede de normas e princípios que se voltam à proteção do meio ambiente e que essa evolução legislativa possui flagrantes e profundos reflexos forma como se devem interpretar as normas penais que visam à proteção do meio ambiente, o chamado Direito Penal Ecológico.
Nesta esteira, podemos relacionar as seguintes conclusões:
A industrialização e a urbanização acelerada que presenciamos nestas últimas décadas culminaram com inequívocos prejuízos ao meio ambiente, principalmente no que se refere à intensa poluição atmosférica, dos solos e dos recursos hídricos, à fragmentação dos grandes maciços florestais, além da extinção de um sem número de espécies vegetais e animais.
Os efeitos globais desses fenômenos incentivaram uma maior preocupação pelas questões ambientais e o surgimento e aperfeiçoamento de um “Estado de Direito Ambiental” pode ser compreendido como produto dessa maior sensibilização e ênfase à proteção do meio ambiente.
III. A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a tratar especificamente da matéria ambiental, dedicando-lhe um inteiro capítulo e estabelecendo este novo viés de comportamento ecológico por meio da melhor definição das diferentes funções e papéis a serem desempenhados pelo Poder Público e a coletividade, de forma integrada e, sobretudo solidária.
IV. Para que possamos adotar e tornar efetivo esse novo paradigma ecológico, faz-se, entretanto, necessário um novo modo de ver e interpretar a ordem jurídica, pois: a) a hermenêutica clássica é inadequada à correta compreensão e aplicação de normas que se voltam à proteção de bens e interesses supraindividuais e intergeracionais, como o meio ambiente; b) a própria complexidade do ordenamento jurídico ambiental, composto em grande parte por conceitos vagos, confusos, amplos e indeterminados, além da intensa discricionariedade administrativa que é concedida ao Executivo no âmbito regulamentador dessas normas, apontam para triste constatação de que se faz necessário o estabelecimento de uma pré-compreensão diferenciada do intérprete do direito ambiental, pois caso contrário, o sentido a ser captado dessas normas seria virtualmente é inesgotável e arbitrário; c) apesar de todas as dificuldades inerentes a questões existenciais e complexas do fenômeno hermenêutico, o intérprete deve fundamentar suas decisões e suas escolhas com base em argumentos que possam ser racionalmente justificados nos ditames desta nova ordem constitucional ecológica; d) os critérios tradicionais de solução de antinomias não são suficientes à solução de conflitos que envolvam a colisão entre dois direitos fundamentais (como ocorre, por exemplo, entre o direito à propriedade e o direito ao meio ambiente), o que reforça a necessidade de estabelecimento de métodos e técnicas interpretativas adequadas.
É nesse contexto que surge a chamada “Hermenêutica Jurídica Ambiental”, que busca soluções justas e constitucionalmente adequadas para a interpretação de normas ambientais, utilizando-se, para tanto, dos diversos princípios introduzidos nestas últimas décadas no ordenamento pátrio, notadamente a partir da CF/88.
VI. Apenas como exemplo, podemos destacar os seguintes princípios específicos:           a) os princípios da precaução e prevenção; b) os princípios da responsabilização e do poluidor-pagador; c) princípios da educação e participação ambiental;                    d) princípio da proibição do retrocesso ecológico etc.
Somam-se a este, outros princípios já tradicionalmente aceitos pelo moderno neoconstitucionalismo, a saber: a) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; b) o princípio da solidariedade; e c) os princípios da interpretação conforme a constituição e da máxima eficiência dos direito fundamentais.
VIII. Note-se, entretanto, que por mais que nos esforcemos, estes princípios, muitas das vezes, não terão como oferecer respostas únicas e exclusivas, pois, por mais que o intérprete se esforce, sempre haverá margem para subjetividades e arbítrio.
IX. Daí decorre o principal desafio dos jus-ambientalistas e de uma Hermenêutica Jurídica Ambiental: captar sentidos numa ordem jurídica complexa, caótica e, infelizmente, muitas vezes erigida sob escusos interesses de grupos específicos, que estejam conforme os ditames e postulados do Estado de Direito Ambiental.
Quanto à aplicação da Hermenêutica Jurídica Ambiental em sede de Crimes Ecológicos, é importante destacar que: a) o Brasil, assim como a maioria dos países europeus, estabeleceu, em sede constitucional, a existência de um Direito Penal “Ecológico”; b) o Direito Penal Ecológico pode ser caracterizado como um Direito Penal Secundário que possui, sobretudo, um viés reparador; c) no conflito entre normas de Direito Penal “Comum” e Direito Penal “Ecológico”, deverá o intérprete optar pela correta aplicação do concurso formal nas situações em que, além da constatação da prática de um crime ecológico, seja verificada também a violação de outros bens jurídicos tutelados por normas diversas; d) à luz do §3º do artigo 225 da CF/88, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada pelo cometimento de crimes ambientais, todavia essa responsabilização não possui caráter verdadeiramente “penal”, sendo, na verdade, norma de direito judicial sancionador, o qual se caracteriza pela imposição de uma sanção diversa da privação da liberdade, no âmbito de um processo judicial, com plena observância de todas as garantias constitucionais e processuais pertinentes; e) haverá competência da Justiça Federal pra julgar ilícitos contra o meio ambiente apenas nas hipóteses previstas no art. 109, IV, da Constituição Federal, ou seja, quando os ilícitos forem praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas autarquias ou empresas públicas.

[1] Em outras palavras: a hermenêutica clássica é mais direcionada para a interpretação (literal) das normas que se prestam à solução de conflitos, entre particulares, por bens, direitos e inte

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 29 de novembro de 2011

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Sobre o autor
Franco Perazzoni
Delegado de Polícia Federal. Bacharel em Direito pela Fundação Universidade de Itaúna (2003). Pós-graduado (lato sensu) em Direito Ambiental pela PUC-RS (2006). Pós-graduando (lato sensu) em Ciências Penais pela UNISUL.

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2012-01-12T14:01:00.013-03:00

Os movimentos jovens e a ética por Aarão Miranda da Silva

Os movimentos Jovens e a Ética

            Aarão Miranda da Silva[1]

Música: Unimultiplicidade de Ana Carolina

“Neste Brasil corrupção
pontapé bundão
puto saco de mau cheiro
do Acre ao Rio de Janeiro
Neste país de manda-chuvas
cheio de mãos e luvas
tem sempre alguém se dando bem
de São Paulo a Belém
Eu pego meu violão de guerra
pra responder essa sujeira
E como começo de caminho
quero a unimultiplicidade
onde cada homem é sozinho
a casa da humanidade
Não tenho nada na cabeça
a não ser o céu
não tenho nada por sapato
a não ser o passo
Neste país de pouca renda
senhoras costurando
pela injustiça vão rezando
da Bahia ao Espírito Santo
Brasília tem suas estradas
mas eu navego é noutras águas
E como começo de caminho
quero a unimultiplicidade
onde cada homem é sozinho
a casa da humanidade”

O presente artigo não tem o condão de definir conceitos ou discuti-los, já que o foco é a relação entre o movimento popular jovem e a ética, inclusive analisando mecanismos viáveis e soluções para os problemas a serem enfrentados, porém a delimitação do conceito de ética é essencial como premissa para todo o texto.
O termo ‘Ética’ provem da palavra “éthos” (grego, singular) que é o hábito ou comportamento pessoal, decorrente da natureza ou das convenções sociais ou da educação; ou da palavra “éthe” (grego, plural) que é o conjunto de hábitos ou comportamentos de grupos ou de uma coletividade, podendo corresponder aos próprios costumes e ao caráter. Logo, de forma direta e simples, ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, tendo como objeto a moral e aquilo que é bom, em suma, é a ciência do caráter, razão pela qual dizer que é uma ciência axiológica, relacionada à teoria dos valores.
            Todas as normas éticas têm em vista a experiência que registrou como bom e como mau, como o que é capaz de gerar felicidade ou infelicidade, como sendo o fim e a meta da ação humana, como a virtude e o vício.
            Pois bem. A ética é uma disciplina normativa (não por criar normas) mas por descobri-las e elucidá-las, e seu conteúdo mostra às pessoas os valores e princípios que devem nortear sua existência. A ética aprimora e desenvolve o sentido moral do comportamento e influência a conduta humana, como menciona José Renato Nalini[2].
            Continuando. É certo que a origem de alguns problemas relacionados à ética, como sua ausência ou não exercício, repousam em dois importantes pontos desassociáveis, quais sejam: a ética nas relações pessoais, na qual o indivíduo é elemento central e suas ações ou omissões irradiam efeitos a coletividade que o circunda; e a ética nas relações profissionais, uma vez que a profissão do indivíduo é um dos elementos essenciais para a vida em sociedade e ainda, uma possibilita vida mais racional e coesa (para não dizer equitativa), nesta hipótese o comportamento ético pode repercutir e irradia efeitos numa sociedade conforme a função ou cargo exercido pela pessoa.
            Pois bem. A relação pessoal (e “vida privada”) imprescinde ser calcada pela ética, porém, neste caso a ética por vezes é conduzida pela moral e assim, modificada conforme o grupo, o contexto, o período e o espaço, sendo necessário encontrar um ponto de equilíbrio para viver entre os pares e com ética. Cumpre recordar que o Objeto da Ética é a moral, presente principalmente na conduta individual[3].
            Quanto à ética profissional vale delimitar a profissão como uma atividade pessoal, desenvolvida de maneira estável e honrada ao serviço dos outros e a benefício próprio, de conformidade com a própria vocação e em atenção à dignidade da pessoa humana. O exercício de uma profissão como a de médico, dentista, advogado, político, pedreiro, engenheiro, professor, vendedor, motorista e outra qualquer possui seus limites e dimensões ditados pela ética que devem ser observadas por aquele que optou por exercê-la (livremente).
            Considerando que a profissão deva ser exercida de modo estável e honroso, torna-se intolerável, inaceitável e incompreensível que aquele que optou por vontade própria não atender ao dever ético inerente à sua atividade ainda mais, quando sua atividade tem relação direta e intrínseca com o bem estar e as necessidades vitais de outrem, como ocorre, por exemplo, com o servidor público, não desempenhe suas funções ou encargo com a mais estrita e severa ética.
            Ora, é certo que a mídia por mais nefasta que seja tem contribuído para que parte dos políticos ou servidores públicos “antiéticos ou aéticos” sejam descobertos e afastados do controle ou da gestão pública, ao menos de forma direta, já que por vezes ocorre continuidade de mando mesmo após o agente deixar o cargo ou a função que exercia.
            E mais. Possível afirmar que a corrupção financeira e econômica (e seu sentido leigo) praticada pelo agente político ou servidor público é apenas uma das chagas e mazelas enfrentadas contra a pessoa antiético ou aético, já que a corrupção do caráter (de honestidade, hombridade e de servir o próximo e a sociedade da melhor) sempre ocorrerá por primeiro sendo tão prejudicial quanto aquele que causa diretos prejuízos a terceiros, e ainda, ensejará dúvida futura sobre a capacidade de regeneração daquele agente ou pessoa em outra função ou cargo.
            Os deveres, os princípios e as regras que disciplinam a profissão precisam ser respeitadas por todos já que se vive em sociedade na qual o fim primeiro das ações não é o Ser Humano Individual mas sim o Coletivo, o Homem em Sociedade, sobretudo, quando a referência é uma sociedade como a Brasileira calcada no Estado de Direito e com inúmeros direitos fundamentais.
            Quando desrespeitadas as normas éticas mínimas, no campo ideal, deveria haver punição ao infrator, porém, considerando o historio de impunidade nacional por vezes, a tentativa de punir o infrator da norma ética (e também legal) desmorona e torna-se contrária aos anseios de uma determinada comunidade ou grupo e acaba por permanecer impune (por exemplo, nos casos dos designados “crimes do colarinho branco” ou de “corrupção” e outros, em que a impunidade para todos os envolvidos é certa, e quando a regra é quebrada, pune-se a parte mais fraca da cadeia criminosa, geralmente).
Vejamos dois exemplos significativos e atuais que retratam de um lado o problema social e de outro o estatal, sendo que ambos repousam na problemática da ausência ou desvirtuamento da ética de cada parte envolvida, ressaltando que ambos os casos possuem relevantes conseqüências jurídicas e sociais.
            Exemplo um: a certeza (da quase totalidade) dos políticos (entende-se membros dos três poderes[4]) no âmbito federal, distrital, estadual ou municipal de estarem “acima ou ao lado da lei” e de não serem punidos enquanto ocuparem um determinado cargo ou encargo público, o que corresponderia a um “salvo conduto” para a prática de atos ilícitos e antiéticos. Estes agentes políticos e públicos estão certos de que o que se conhece por ética não lhes é aplicável, em hipótese alguma, pois se as normas que os punem são elaboradas por eles ou aplicadas por eles, basta não aplicá-las ou modificar a lei e “pronto, deu-se bom o jeitinho brasileiro na situação”. Ora, não há ética para este grupo que está acima de qualquer lei jurídica ou social, ou se houver, é uma ética desassociada do conceito tradicional e ainda particular do grupo, grupo este dotado de privilégios e regalias, o que contraria com a massa de trabalhadores e pessoas que vivem na iniciativa privada e dependem das ações políticas e públicas destas pessoas para evoluírem e viverem; e
            Exemplo dois: os casos dos motoristas que dirigem veículos automotores em estado de embriaguez. Como proposto o problema não é apenas legal (já que para este há previsão normativa-jurídica) a questão passa antes pela ética, ou seja, se todos sabem que há um risco ao dirigir embriagado todos deveriam se abster de gerar este risco. Mas não. O Motorista infrator assume o risco de dirigir em estado de embriaguez contanto com a impunidade, já que há um permissivo legal para que o infrator não responda pelo dolo que assumiu, e ainda, que na dúvida, “a lei ajuda”, ou seja, tem-se um típico caso em que a conduta ética pessoal se corrompe com o auxílio da norma que gera total impunidade.
            Nos dois casos apresentados o foco para este texto repousa na conduta ética de cada parte envolvida em cada situação, e na ausência de preocupação com o bem comum, com o social e com o próximo, o que potencializa a sociedade do “eu-sozinho” e do “mundo para mim”.
            O político “antiético”, “aético” ou “corrupto” (genericamente considerado o membro de qualquer dos três no âmbito de qualquer ente federado) ou o sujeito que dirige embriagado um veiculo possuem como elemento comum o de não se preocupar com o próximo, com a vida em sociedade, e com as consequências de seus atos quer para si, seus próximos ou a terceiros, o que possibilita concluir que estas pessoas não são ou foram éticas.
            Se nestes dois exemplos foi fácil perceber que a ética deixou de acompanhar as pessoas envolvidas o que dizer de outras tantas situações que ocorrem no cotidiano? Bem, para parte de alguns problemas éticos envolvendo algumas atividades profissionais há mecanismos internos que controlam, coíbem e punem o infrator da norma ética, como nos casos dos conselhos ou órgãos deontológicos existentes junto a algumas profissões (por exemplo, médico, advogados e outros). Para outros casos, apenas o Poder Judiciário pode ser a alternativa para eventual punição ao infrator quando há coincidência entre a tipificação da conduta infracional ética e a jurídica.
            Pois bem. Para estes ou todos os demais casos de condutas contrárias à ética, possível identificar que: ponto um: o problema ético pessoal e individual pode passar antes por um problema cultural; ponto dois: o problema cultural pode ser endêmico e retroalimentar; ponto três: há alternativas para a mudança da cultura e por sua vez de condutas antiéticas ou aéticas, sendo que parte destas passam pelo fortalecimentos das instituições estatais, privadas e dos poderes; ponto quatro: que o ponto de partida para a mudança ético e cultural já existe e basta ser implementado, e qual seja, o cumprimento de todas as leis com aplicação de um “choque de gestão ético” e assim, não tolerar mínimos desvios profissionais e pessoais; ponto cinco: como proposta evolutiva, o aperfeiçoamento de processos e procedimentos que visem coibir e punir com celeridade o agente público ou político infrator, bem como o particular, tudo sem desrespeitar os direitos fundamentais.
            Porém, insiste-se na tese e talvez como melhor alternativa para a “revolução ética” de que: apenas o povo (unido) será capaz de balizar as ações ou omissões destes grupos agentes ou seres, e só a massa poderá dizer a qualquer grupo o que é ser ético e o que se espera dessa conduta ética (sendo certo que por esta massa destinatária final a corrupção profissional ou de caráter não será aceita, o que sepulta a idéia do “jeitinho brasileiro”).
            Mas para esta excelente alternativa há um sério problema qual seja, que a “massa popular” além de ser de fácil manipulação pela mídia ou pelo governo a mesma é “calada” ou “silenciada” com o passar dos anos.
            O calar do povo passa pela conjugação de alguns fatores simples e corriqueiros e por vezes imperceptíveis, quais sejam: o de limitar o espaço público para manifestações; o de limitar a manifestação popular empregando o uso da força, sobretudo com o uso de forças de segurança, inclusive com o uso da polícia de choque; pela desmoralização e ridicularização do movimento, ou melhor, buscando extinguir a causa embrionária ou desvirtuá-la[5]; o de limitar a manifestação de atos isolados e pontuais; e por último, o ato de afastar a mídia dos embates ou manifestações, calando indiretamente a voz contrária aos interesses das minorias.
            Neste contexto, interessante analisar o designado movimento “Ocupe “Wall Street”, que se iniciou no segundo semestre de 2011 em Nova York, EUA, no qual jovens organizados por meio de redes sociais na internet resolveram tentar mudar o mundo (ao menos o deles) e assim passaram a reivindicar no espaço público suas participações ativas na economia e política global, já que são eles partes diretamente interessadas na inclusão social e nas políticas sociais e públicas globais. Ora, em que pese todas as tentativas dos governos em tentarem “calar” e esvaziar o movimento ele resiste e toma corpo.
            Com efeito, o movimento tomou força e proliferou-se rapidamente nos EUA, na Europa e em outros países e milhares de jovens passaram a tomar cada vez mais espaços públicos reivindicando além de serem ouvidos que suas participações nas tomadas das decisões políticas e econômicas sejam efetivas, não bastando o uso do voto nas sociedades democráticas, já que boa parte dos políticos ao assumirem seus mandatos descumprem as promessas de campanha e suas ideologias iniciais (corrompendo seu caráter, óbvio!).
            Fato é que este tipo de movimento popular ganhou força e passou a ser uma “espinha” na garganta dos governantes, já que a proposta reivindicatória é justa e coesa com as causas de milhares excluídos da política econômica mundial. Por que não dizer que o movimento “ocupe ‘Wall Street” corresponde ao grito dos jovens excluídos?
Este movimento “ocupe ‘Wall Street” não é o único, mas é atual e global e começa a ganhar proporções significativas, sobretudo, passa a incomodar os governos, já que os manifestantes são jovens instruídos, com uma causa séria e justa e sem uma liderança, pois os encontros e eventos são agendados pela rede mundial de computadores o que permite com que muitas outras pessoas se juntem à causa e assim por diante. No mais, qual governante ou situação gosta de ser importunada? O leitor já pensou na Economia Global tendo que mudar seu eixo do lucro para “gastar dinheiro” (e não investir!) no social?[6]
Os movimentos jovens trazem à tona todos os anseios e necessidades de inúmeras classes e seus problemas sociais. Nesse sentido foi a participação dos jovens nos movimentos designados por “primavera árabe”, que desde o início do ano de 2011 ocasionaram as quedas das ditaduras existentes no Egito, na Líbia e ainda se revoltam na Síria. Além das diversas manifestações deste grupo nos Países Europeus, como Itália, França, Portugal e Espanha (esta última registra o índice de 40% de desemprego entre os jovens, no ano de 2011). Vale recordar que neste ano de 2011 o Chile enfrentou manifestações dos universitários em prol do ensino público, e ao final, estes saíram vitoriosos em suas reivindicações. No Brasil embora de forma reduzida e mitigada, os jovens se mobilizam por questões pontuais, como aquelas que ensejaram a “tomada da USP”, as manifestações contra a corrupção e outros movimentos.
            Passou do momento de se ter um “choque ético e de gestão” (na política, na economia e nas leis), sendo imprescindível a recapitulação a todos os membros da sociedade dos deveres e anseios éticos mínimos individuais e coletivos, incluindo os profissionais, para que todos possam pensar na ética social e nacional, e a lição de casa tem que começar pelas instituições morais, como a escola, a família, a igreja, a mídia e outras. Alinhado a este fato, é importantíssima uma reforma política (nas três esferas de poder) séria e rápida para que o Brasil continue a ser “o pais do futuro”, como cantou Renato Russo[7], sendo que em todas as “frentes de batalha por uma sociedade mais ética” a participação popular do jovem será a propulsão necessária para a mudança, já que cada vez mais o jovem socialmente engajado percebe que o futuro dele e de seu País passa pela preocupação com o social, ante apenas o econômico como tenta se pregar[8].
            O movimento jovem pela ética e pela moralização das instituições poderá ir além do que se imagina e proporcionar. Oxalá se conseguirem uma revolução na mídia (imprensa), já que a imprensa no Brasil e em muitos países possuem “cabrestos” e ainda contam com destinatários certos, limitando e moldando a informação. É certo que ao pugnar por liberdade de imprensa, os meios de comunicação não aspiram sua plena e total aplicação, pois se assim o fossem como manipulariam e conduziram a informação? Logo, quem sabe os Jovens comecem a mudar também este lado antiético do “quarto poder”!
            É certo que há um risco calculado “dos bichos após a revolta tornarem-se os Senhores”, como ensinou George Orwell na clássica obra “A revolução dos bichos”, mas antes correr este risco do que manter a inércia e degradação das instituições e da ética. Neste caso, o risco vale à pena!
            Oportuno parafrasear Karl Marx ao conclamar: “Jovens do mundo: univo-os”.

E para encerrar recorda-se do texto:

     Só de Sacanagem (de Elisa Lucinda)

Meu coração está aos pulos! Quantas vezes minha esperança será posta a prova? Por quantas provas terá ela que passar? Tudo isso que está aí no ar: malas, cuecas que voam entupidas de dinheiro. Do meu dinheiro, do nosso dinheiro que reservamos duramente pra educar os meninos mais pobres que nós, pra cuidar gratuitamente da saúde deles e dos seus pais. Esse dinheiro viaja na bagagem da impunidade e eu não posso mais. Quantas vezes, meu amigo, meu rapaz, minha confiança vai ser posta a prova? Quantas vezes minha esperança vai esperar no cais? É certo que tempos difíceis existem pra aperfeiçoar o aprendiz, mas não é certo que a mentira dos maus brasileiros venha quebrar no nosso nariz. Meu coração tá no escuro. A luz é simples, regada ao conselho simples de meu pai, minha mãe, minha avó e todos os justos que os precederam. 'Não roubarás!', 'Devolva o lápis do coleguinha', 'Esse apontador não é seu, minha filha'. Ao invés disso, tanta coisa nojenta e torpe tenho tido que escutar! Até habeas corpus preventivo, coisa da qual nunca tinha visto falar, sobre o qual minha pobre lógica ainda insiste: esse é o tipo de benefício que só ao culpado interessará! Pois bem, se mexeram comigo, com a velha e fiel fé do meu povo sofrido, então agora eu vou sacanear! Mais honesta ainda eu vou ficar! Só de sacanagem! Dirão: 'Deixe de ser boba! Desde Cabral que aqui todo mundo rouba! E eu vou dizer: 'Não importa! Será esse o meu carnaval! Vou confiar mais e outra vez. Eu, meu irmão, meu filho e meus amigos.' Vamos pagar limpo a quem a gente deve e receber limpo do nosso freguês. Com o tempo, a gente consegue ser livre, ético e o escambal. Dirão: 'É inútil! Todo mundo aqui é corrupto desde o primeiro homem que veio de Portugal!' E eu direi: 'Não admito! Minha esperança é imortal, ouviram? Imortal!' Sei que não dá pra mudar o começo, mas, se a gente quiser, vai dar pra mudar o final!

[1] Advogado, membro da XX Turma Disciplinar do Tribunal de Ética da OAB/SP, especialista, mestre e doutorando em direito e professor de direito.
[2] Ética geral e profissional, editora Revista dos Tribunais, 5ª edição, p. 27
[3] José Renato Nalini, Ética geral e profissional, p. 25
[4] Muito oportuno recordar de duas excelentes músicas do cancioneiro popular: “Luís Inácio (300 Picaretas)” do grupo Os Paralamas do Sucesso e “Vossa excelência” do grupo Titãs
[5] Exemplo recente foi o caso dos estudantes da USP que tentaram um levante e manifestação contra o reitor mas que além de terem o movimento reduzido, houve um trabalho junto a opinião pública para desfocar o problema e a pauta apresentada, reduzindo-a apenas ao “consumo de drogas no campus universitário por jovens infratores e subversivos à ordem”!
[6] Desde as manifestações mais violentas na França em 2007 com centenas carros incendiados e outros tudo fruto do movimento vindo da zona periférica francesa que estava desempregada, sem renda e com fome, ou mesmo aqui no Brasil com a juventude mobilizada para votar na candidatura alternativa de Marina Silva à Presidência da República em 2010, como meio de protesto à “ordem política” então existente, demonstram que há na sociedade uma necessidade cada vez maior de mudança para o eixo ético e não corruptível (política ou economicamente) e que por esta mudança, a população quer participar e opinar.
[7] Música 1965, disco Duas Tribos
[8] A redução dos casos de motoristas que dirigem embriagados ou mesmo a extirpação do sistema dos diversos políticos corruptos (“lato sensu”) só será plenamente possível se a sociedade jovem se engajar.

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 29 de novembro de 2011

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Sobre o autor
Aarão Miranda da Silva
Especialista em direito do trabalho, mestre em direitos difusos e coletivos, advogado e professor de direito em São Paulo.

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Jus Vigilantibus - Cidadania em nível nacional, estadual, municipal e nas escolas - Artigo

2012-01-12T14:01:00.011-03:00

Cidadania em nível nacional, estadual, municipal e nas escolas por João Baptista Herkenhoff

A cidadania é exercida em nível nacional, estadual, municipal e também nos bairros, nas associações, nas escolas.
É importantíssimo o exercício da cidadania em plano nacional. Cite-se, como exemplo, o vigor de uma eleição presidencial. Que coisa expressiva e séria é o próprio povo escolher, por via direta, o Presidente da República. Por ocasião das eleições presidenciais, todas as grandes questões nacionais podem e devem ser debatidas.
Não obstante a importância do exercício da cidadania, em plano nacional, é sobretudo no âmbito das relações mais próximas da pessoa que se efetiva a cidadania.
O Brasil é uma República Federativa. Isto quer dizer que o Brasil é um Estado federal. Estado federal é aquele que é constituído pela união de Estados, tendo cada um autonomia política e administrativa.
Essa autonomia consiste no seguinte: cada Estado da Federação Brasileira é regido por uma Constituição votada dentro do próprio Estado. No âmbito de cada Estado da Federação existem os três Poderes independentes e harmônicos entre si.
O povo tem o direito de acompanhar, fiscalizar e cobrar a ação das autoridades que integram os Poderes e a administração do Estado. Nessa cobrança e nessa participação, o povo cumpre seus deveres e exerce seus direitos de cidadania.
O Poder Executivo, no nível dos Estados, é exercido pelo Governador, eleito pelo povo. O Governador é auxiliado por Secretários de Estado que ele escolhe. Também integram o Poder Executivo Estadual órgãos da administração indireta: fundações, sociedades de economia mista etc. Com o Governador é eleito um Vice-Governador.
O Poder Legislativo Estadual é exercido pela Assembleia Legislativa, composta de deputados eleitos pelo povo. Quando vota num deputado o eleitor vota também no partido a que ele pertence. As cadeiras de deputados são, em primeiro lugar, distribuídas segundo os votos que cada partido obtém. Se um partido teve, por exemplo, votos para obter três cadeiras, vão ocupar essas cadeiras os três candidatos mais votados dentro daquele partido. Os eleitores devem cobrar dos partidos a fidelidade aos programas que apresentam.
O Poder Judiciário Estadual tem como seu mais alto órgão o Tribunal de Justiça. O território de cada Estado é dividido em comarcas. Cada comarca tem um Juiz de Direito. Às vezes a Comarca tem mais de um Juiz de Direito. Isto acontece com as comarcas maiores, onde a função jurisdicional (função de distribuir Justiça) é desdobrada em varas especializadas: Vara Cível, Vara Criminal, Vara de Família etc. A comarca pode abranger um ou mais de um município.
O Tribunal de Contas não integra o Poder Judiciário, embora tenha este nome de “tribunal”. O Tribunal de Contas tem como missão julgar as contas dos administradores e zelar pela correta destinação do patrimônio e dos recursos públicos.
Existe também, em cada Estado da Federação, o Ministério Público. Este órgão é formado por Procuradores, Promotores de Justiça etc. Há Procuradores de Justiça, junto aos Tribunais, e Promotores de Justiça, nas diversas Comarcas. Os integrantes do Ministério Público não estão subordinados nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judiciário. Por esta razão o Ministério Público é considerado, de certo modo, como um quarto poder. Compete ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Podemos dizer, sem temor de errar, que a Cidadania começa nos municípios. Neste sentido: antes de ser um cidadão brasileiro consciente (ou uma cidadã brasileira consciente), a pessoa tem de ser um munícipe consciente.
O município é a base da vida política.
Prefeitos e Vereadores têm contato direto e diuturno com o povo, bem mais que governadores e deputados estaduais e bem mais ainda que os titulares de funções públicas no plano federal.
O povo pode exercer pressão direta sobre o poder público municipal. É muito mais fácil fiscalizar os titulares de função pública no plano municipal do que no plano estadual ou federal.
O aperfeiçoamento da Democracia exige o fortalecimento dos Municípios, o aprimoramento da vida política municipal.
Os Municípios têm autonomia política e administrativa.
Da mesma forma que os Estados são regidos por Constituições Estaduais, os Municípios são regidos pelas Leis Orgânicas Municipais.
Cada Município vota sua Lei Orgânica, da mesma maneira que cada Estado vota sua Constituição.
O Poder Executivo, no plano municipal, é exercido pelo Prefeito. O Prefeito escolhe seus auxiliares diretos (Secretários Municipais) e também os dirigentes dos órgãos descentralizados da administração municipal (fundações municipais, autarquias municipais etc.) Ao eleger diretamente o Prefeito Municipal o eleitorado escolhe também o Vice-Prefeito.
O Poder Legislativo Municipal é exercido pelas Câmaras Municipais. As Câmaras Municipais são compostas de Vereadores escolhidos pelo eleitorado local. O sistema de eleição dos Vereadores é semelhante ao dos deputados.
O Município não tem Poder Judiciário. Os Juízes de Direito que atuam nas comarcas fazem parte do Poder Judiciário Estadual.
No que se refere à formação político-social, não é tradição brasileira a influência da escola nessa matéria.
Durante longo período de nossa História, a Política era tema proibido ou considerado de somenos importância na formação do jovem. A Educação para a Cidadania ficava fora dos currículos e da preocupação das escolas.
O Governo João Goulart, pouco antes do golpe que depôs o Presidente, criou nas escolas de grau médio a cadeira de “Organização Social e Política Brasileira”. Muito bem projetada, essa disciplina tinha a finalidade de contribuir para a formação político-social do jovem, de modo que se tornasse um cidadão consciente e prestante. Tenho a alegria de ter sido, no país, um dos primeiros professores de Organização Social e Política Brasileira. Escrevi mesmo um livro sobre a didática dessa disciplina que recebeu este título: O ensino de Organização Social e Política Brasileira na escola de grau médio. Esse livro foi publicado em Cachoeiro de Itapemirim, no ano de 1963, antes portanto do Golpe de 1964. A obra, não obstante seu pioneirismo, saiu em modestíssima edição mimeografada. Eu doei exemplares que produzi a alguns professores. Entretanto, para que ficasse registrada e provada a publicação, mandei exemplares para a Biblioteca Nacional e para a Biblioteca Central da Universidade Federal do Espírito Santo.
Superada a fase do regime ditatorial instaurado em 1964, votada uma nova Constituição (1988), iniciado um novo caminho na vida brasileira, a educação para a Cidadania, a formação democrática integra hoje a pauta dos grandes temas nacionais.
A escola tem um papel valioso na construção do perfil do verdadeiro cidadão.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 6 de janeiro de 2012

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Sobre o autor
João Baptista Herkenhoff
João Baptista Herkenhoff, 75 anos, magistrado aposentado, Professor da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo, palestrante, escritor. Autor de: Escritos de um jurista marginal (Livravia do Advogado, Porto Alegre); Dilemas de um juiz – a aventura obrigatória (Editora GZ, Rio); Como Aplicar o Direito (Editora Forense, Rio); Filosofia do Direito (Editora GZ); Curso de Direitos Humanos (Editora Santuário, Aparecida, SP).

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Jus Vigilantibus - O princípio da legalidade na Constituição Federal: Análise comparada dos princípios da reserva legal, legalidade ampla e legalidade estrita. - Artigo

2012-01-12T14:01:00.009-03:00

O princípio da legalidade na Constituição Federal: Análise comparada dos princípios da reserva legal, legalidade ampla e legalidade estrita. por Luciana Freitas Pereira

De acordo com o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O que se extrai do dispositivo é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades.
Em outras palavras, podemos dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que não seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei.
Como aponta o professor Pedro Lenza, no âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade[1]. O particular tem então, autonomia para tomar as suas decisões da forma como melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente indicadas pela lei.
O princípio da legalidade é corolário da própria noção de Estado Democrático de Direito, afinal, se somos um Estado regido por leis, que assegura a participação democrática, obviamente deveria mesmo ser assegurado aos indivíduos o direito de expressar a sua vontade com liberdade, longe de empecilhos. Por isso o princípio da legalidade é verdadeiramente uma garantia dada pela Constituição Federal a todo e qualquer particular.
No entanto, faz-se necessário traçar algumas distinções entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. Este último seria uma “espécie” do princípio da legalidade, devendo ser visto como uma tentativa da própria lei de controlar a edição de determinadas matérias, a fim de serem editadas exclusivamente por leis.
Sabendo que “lei” é a forma encontrada pelo Estado para, dentre outros objetivos, expor o próprio Direito, regulando situações, criando obrigações ou concedendo vantagens. As espécies normativas que o Estado cria, tem caráter geral e abstrato e possui na sua essência, dois importantes sentidos: sentido formal e sentido amplo.
A lei em sentido formal seria todo e qualquer ato legislativo emanado dos órgãos legislativos. Seriam os atos normativos advindos do próprio Poder Legislativo. Lei em sentido amplo seria toda e qualquer manifestação escrita de atos normativos, ainda que não oriundos do Poder Legislativo, como as medidas provisórias editadas pelo Presidente da República, chefe do Poder Executivo Federal.
Nesse sentido, a reserva legal significa que determinadas matérias de ordem constitucional, serão regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, através de leis em sentido estrito (leis ordinárias e complementares), poderá tratar da regulamentação das matérias indicadas pelo texto constitucional, como “reservadas” à lei infraconstitucional.
Encontramos o princípio da reserva legal em diversos dispositivos da Constituição Federal, como no art. 5º, inciso XVIII que estabelece que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Ou ainda, como no art. 37, inciso XIX, que determina que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (...).
Portanto, o princípio da reserva legal deve sempre ser entendido como uma decorrência do princípio da legalidade. Sempre que a Constituição Federal determinar que a “lei” discipline alguma matéria específica, estará configurado o princípio da reserva legal, cabendo ao Poder Legislativo, a adoção das medidas cabíveis, a fim de regulamentar as matérias que a ele foram reservadas.
O princípio da legalidade também deve ser observado sob a ótica do Direito Administrativo. Consoante art. 37, caput do texto constitucional “a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados e Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.
Enquanto o particular tem liberdade para fazer “quase” tudo o que ele quiser, a Administração Pública, ao contrário, somente pode fazer o que for expressamente autorizada pela lei. Desta forma, toda e qualquer atividade da Administração deve estar estritamente vinculada à lei, não cabendo aos agentes públicos realizarem atos ou atividades sem previsão legal.
Essa obrigatoriedade está intimamente ligada ao princípio da indisponibilidade do interesse público: o administrador não pode agir como ele quiser dentro da Administração. Por este princípio, os bens, serviços e interesses da coletividade devem ser resguardados pelo administrador. Dentro da Administração não há que se falar em “vontade do administrador”, a única vontade que deve prevalecer é a “vontade da lei”, não podendo o administrador dispor dos interesses coletivos como se estivesse dispondo dos seus próprios interesses particulares.
O trato com a coisa pública exige respeito por parte de toda a Administração, em quaisquer dos níveis da Federação. Os agentes públicos de forma geral não têm a liberdade que o princípio da legalidade conferiu aos particulares, devendo a sua conduta, além de estar pautada na lei, ser respeitadora dos diversos princípios que regem as atividades administrativas.
Concluímos então, que o princípio da legalidade tem um campo de aplicação diversificado a depender do seu destinatário. Ora confere liberdade ao particular, onde este poderá fazer tudo o que a lei não proibir, ora confere limitação à atuação administrativa, visto que a Administração Pública está sujeita durante a toda a sua atuação funcional aos ditames da lei. Traduzimos essa liberdade x limitação da seguinte forma: Para os particulares, vigora a legalidade “ampla”. Para a Administração, vigora a legalidade “estrita”.
Em relação ao princípio da reserva legal, apenas concluímos que a reserva de lei não deixa de ser uma forma de controle ou até mesmo de partilha de competência legislativa. O texto constitucional ao reservar matérias específicas ao trato da lei, teve a intenção de restringir a disciplina de assuntos peculiares, porém importantes, para que não fossem regulamentados através de qualquer espécie normativa.

BIBLIOGRAFIA:

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Método, 2006.

SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

VICENTE, Paulo. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

[1] LENZA. Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9ª Ed. São Paulo: Método. 2006.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 6 de janeiro de 2012

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Sobre o autor
Luciana Freitas Pereira
Professora de Direito Constitucional e Administrativo. Advogada especialista em Direito do Estado, Administrativo, Direito Civil e Processo Civil.

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Jus Vigilantibus - Funcionalismo radical e o direito penal do inimigo. Novas doutrinas e combate à criminalidade moderna. - Artigo

2012-01-12T14:01:00.007-03:00

Funcionalismo radical e o direito penal do inimigo. Novas doutrinas e combate à criminalidade moderna. por Themis Saback

INTRODUÇÃO

O sistema Penal Processual se propõe a elevar o valor da norma jurídica como forma da proteção da sociedade. Logo, deve promover, através de preceitos materiais e processuais, a tipificação de condutas que possam por em risco a estabilidade social, resguardando bens jurídicos de considerável relevância para o convívio pacífico e harmônico de membros de uma sociedade organizada.
Na pós-modernidade, diante da expansão de grupos organizados para práticas criminosas, surge a necessidade de revisão da aplicabilidade do Direito Penal clássico nesse embate, restando velada a necessidade de sua expansão, através de uma releitura da potencialidade interventiva, para proteção de bens jurídicos de grande relevância para sociedade, notadamente ameaçados por essa sofisticada e organizada expansão de atos focados para o crime.

O doutrinador alemão Winfred Hassemer (1999) aponta que, diante dessa nova criminalidade, o Direito Penal deveria ser dotado de garantias menos amplas das que regem o direto penal clássico, bem como deveria apenas ser aplicado nos tipos normativos que causem perigo concreto à paz pública, deixando os tipos que causem perigo abstrato para a abordagem junto ao direito civil e administrativo.
Ou seja, cumpre ao sistema normativo processual penal promover a intervenção punitiva do Estado para os casos de maior e concreta afetação à bem jurídico, devendo, no entanto, dar-lhe maior potencialidade combativa.
A dinâmica evolutiva social aponta para a falência do Direito Penal clássico, voltado para proteção de direitos e garantias fundamentais estabelecidas em outro momento histórico, em que clamava por essa aplicabilidade e respeito.
Com efeito, o respeito a essas normas processuais penais previamente estabelecidas e respeitadas pelos governantes e governados constitui a vigência e êxito do Estado de Direito.

1 A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL NA SOCIEDADE MODERNA.

A inerente necessidade de resguardo aos direitos que fundamentalmente afetam o indivíduo, às garantias de condições mínimas para o seu exercício, bem como à estrita observância de mecanismo que possibilitem a participação ativamente desse sistema protético, revelam o estado democrático protetor desses fundamentais direitos do homem.
De fato, não há que se falar em Estado de Direito, ou seja, na observância à norma jurídica, sem que haja uma irrefutável atenção à aplicação de normas garantidoras de preceitos fundamentais do homem, tais como a liberdade, a vida, a saúde, a segurança, dentre outros bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.
É bem verdade que, na atuação do Direito Penal moderno, há uma forte tendência de sua mínima atuação, resguardando apenas a tutela de bens jurídicos relevantes, revelando a sua condição de ultima ratio.
Por tudo isso, o Direito Penal do Inimigo - evolução doutrinária do Direito Penal, abordando uma nova vertente elaborada pelos mestres germânico Günther Jakobs e o mestre espanhol Manuel Cancio Meliá - deve ser compreendido como necessária aplicação para combate a grupos criminosos, que, ante delituosa e reiterada lesão a bens jurídicos de relevância, devem ter contra si a aplicação de uma sistema normativo penal, na exata medida para garantia do êxito da sociedade sobre a marginalidade organizada.
A evolução social, os anseios de novos valores e preterimento de tantos outros, faz surgir a necessidade de novas abordagens acerca da concepção doutrinária que o Direito Penal deve adotar, a fim de atender aos anseios de estabilização social e pacificação de conflitos
Dentre as inúmeras correntes que promoveram o estudo dos objetivos que deveria nortear a aplicação da norma penal, recentemente, em face da dificuldade da garantir essa tida paz e controle social, surgiram novas escolas que enfatizam a aplicação do direto penal, em razão de determinados bens jurídicos de grande relevância para a segurança da sociedade.
Evidencia o Direito Penal o desafio de administrar comportamentos diversificados, que promoveram e provem mudança na sua estrutura clássica, devendo se adaptar a novos tempos.
Prova inconteste da falha da política criminal vigente resta evidenciada na incapacidade do Estado em atender o seu principal objetivo: garantir a integridade de bens jurídicos do cidadão e, conseqüentemente, a promoção do equilíbrio e paz social.
Observa-se que essas organizações criminosas, formadas para a prática delituosa, atuam e se ramificam em diversos setores da sociedade. Praticam delitos de forma eficaz, com sistema avançado, moderno e com requintes tecnológicos e eficientes, perpetuando a impunidade e dificultando a elucidação de sua atuação.
Tome-se como exemplo as “grandes corporações criminosas” transnacionacionais como a do tráfico de armas, tráfico de drogas e, mais recentemente, o crescimento de atuação de tráfico de pessoas e o terrorismo, sem esquecemos da “febre”, no Brasil, consistente na formação de milícias.
No âmbito nacional, vê-se, ainda, a prática delituosa decorrente das ramificações dessas organizações na corrupção de agentes públicos, que ratificam e acobertam as atuações criminosas dessas organizações.
Evidente que deve o Direito Penal promover à regular adoção de medidas preventivas e repressivas. Ocorrendo a transgressão, atua de maneira repressiva, fazendo que o indivíduo não volte a delinqüir.
Observador da evolução desse fenômeno e transformação na atuação criminosa - decorrente das transformações sociais fomentadas, inclusive, pela evolução tecnológica, globalização, massificação dos problemas - houve a necessidade de criação da doutrina do Direito Penal do Inimigo, proposto por Günther Jakobs desde a década de 90, e sustentando que há duas espécies de Direito Penal: o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do inimigo.
Para Jakobs (2008), a caracterização do Direito Penal do inimigo ocorre mediante:
Adiantamento da punibilidade- Direito Penal prospectivo.
Penas altas.
Relativização das garantias penais e processuais.
Para esse renomado catedrático da Universidade de Bonn, na Alemanha, a perspectiva normativista está constituída pela preservação preventiva geral positiva, inerentes à punição penal e pelas normas jurídicos penais visando à proteção social.
Não seria excessivo afirmar que a nova faceta doutrinária apresentada possui forte conteúdo prospectiva, consoante idealizados por doutrinadores clássicos como os italianos Enrico Ferri e Rafael Garafolo, por defenderem um sistema penal que atenda a defesa da sociedade, como ora se clama.
Busca implementar uma verdadeira efetividade ao Direito Penal no combate à criminalidade moderna, propondo uma flexibilização de garantias individuais fundamentais de natureza material e processual àqueles que relegam a condição de cidadão e passam a ser uma afronta à paz pública e a ordem social, com a adoção de práticas criminosas de grande ameaça a bens jurídicos tutelados.
Esse indivíduo, por passar a adotar modo de vida que promove significativo risco ao meio social, deixa sua condição de cidadão e passa a ser inimigo do Estado, devendo ter minorado direito e prerrogativas a serem gozadas por que apresentarem alto grau de ameaça.
O Direito Penal do cidadão é aplicado ao delinqüente, desde que esse não se apresente como perigo para o Estado, ou seja, desde que não atue de forma reiterada, sistemática e organizada em práticas criminosas, e desde que não ponha em risco bem jurídico de elevada relevância, a exemplo da saúde, segurança, vida e liberdade.
Ao revés, se o infrator, com sua conduta, representa uma ameaça à estrutura basilar do Estado, pondo em risco a paz social, decorrente de grave e reiteradas violações a bens jurídicos de significativa relevância, deve haver a minoração ou até mesmo o impedimento de aplicação de normas fundamentais a esse cidadão, que passou a adotar conduta de tamanha gravidade que põe em risco a permanência da ordem vigente.
A esses, deve haver, à luz da Constituição brasileira vigente, um tratamento desigual na medida das desigualdades de sua conduta, fazendo que o princípio da isonomia, exposto no artigo 5º, caput, da Carta Magna brasileira, possa legitimar a aplicação de um Direito Penal que trate de forma diferenciada aqueles que atuem com truculência e reiterada violação de bens jurídicos relevantes, garantido, assim, paridade de armas na guerra travada entre os ricos e sofisticados grupos organizados criminosas e o Estado.
Com feito, o sistema processual penal vigente não tem atendido ao necessário controle de facções criminosas, cada vez mais ramificadas em diversos setores da sociedade. No “placar” do “jogo” “Estado x Crime organizado”, resta evidenciada a vantagem deste último, sendo necessária a mudança nas regras do jogo, de modo a evitar o constante e inexorável avanço do adversário.
Outra solução não resta revelada, se não a aplicação do princípio da igualdade em seu sentido formal, minorando o excessivo cuidado no tratamento do indivíduo identificado como “inimigo”.

2. IDENTIFICAÇÃO DO CIDADÃO INFRATOR PASSÍVEL DE ENQUADRAMENTO NA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

Em que pese a necessidade de aplicação da teoria do Direito Penal do Inimigo à criminalidade moderna, imprescindível muita cautela na percepção do “inimigo”. Não se pode enquadrar o criminoso nessa condição por qualquer conduta de lesão a bem jurídico, realizadas em atos isolados, não reiterados e sem formação organizada.
Os métodos de identificação do “inimigo” constituem o primeiro passo para a implementação dessa vertente, evitando abusos, e, sobretudo, que simples criminosos, não sejam com aqueles comparados.
Na verdade, aqueles considerados “inimigos” devem ser os cidadãos que se organizam com tal desiderato, expondo, ante as práticas reiteradas decorrentes dessa união, a sociedade a alto grau de risco, assim como bens jurídicos tutelados.
Não é por outra razão que Jesus Maria Silva Sanches (2002), aponta os cuidados que os aplicadores do direito devem ter na identificação do “inimigo”, na medida em que somente poderá ser assim enquadrado com a reiterada delinqüência profissional e integrados em organizações delitivas estruturadas.
No Brasil, evidenciam-se esses “inimigos” nos grupos de narcotraficantes, materializados por diversos infratores que devem ter minorados direitos e garantias individuais, a exemplo dos criminosos “Fernandinho Beiramar” e “Marcola”.

3. A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS BRASILEIRAS.

A propagação doutrinária da nova faceta do Direito Penal ganhou evidência após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos, oportunidade que foi verificado que o irrestrito cuidado a direitos e garantias fundamentais possibilitavam as falhas no sistema de segurança, falhas, estas, percebidas pelas facções organizadas e criminosas, e que dessas se aproveitavam para a sanha homicida, materializada naquela ocasião, expondo de forma inconteste a integridade da sociedade americana.
A necessidade de observância de lei processual penal para essa corrente doutrinária somente será obtida com o recrudescimento e constante aplicação das normas jurídicas penais como sistema de proteção social.
Com efeito, um dos mais louváveis argumentos adotados por essa corrente consiste na sustentação de efetividade da aplicação da pena, como forma de demonstrar a eficácia do sistema penal promovido pelo Estado.
Ou seja, evidencia-se o êxito do sistema no combate à criminalidade, revelando o sistema de prevenção geral negativa como efeito intimidatório, sem olvidar da observância da prevenção geral positiva, com o efeito negador do procedimento criminoso.
Nesse sentido, Gunther Jakobs e Manuel Cancio Meliá (2008), pontuam:
Certamente o Estado tem direito a procurar segurança frente a indivíduos que reincidem persistentemente na comissão de delitos. Afinal de contas a custódia de segurança é uma instituição jurídica. Ainda mais os cidadãos têm direito de exigir do Estado que tome medidas adequadas , isto é, têm um direito a segurança com base no qual Hobes fundamenta e limita o Estado.

Como exemplo, na legislação brasileira existem normas de combate ao crime organizado e tráfico de drogas que prevêem o flagrante retardado, ante o controle de agente policial infiltrado, postergando a prisão em flagrante, para possibilitar a prisão de uma maior qualidade de “inimigos”.
Com efeito, o Brasil adota de forma tímida e embrionária o Direito Penal do Inimigo, quando elege criminoso de notórias facções criminosas, reincidente na pratica delituosa e violação à ordem constituída, para permanecerem isolados em presídios de segurança máxima, e sob um regime diferenciado de cumprimento de pena (RDD), que minora direitos e garantias individuais do preso previstos na Carta Magna, frente a um isolamento quase que total.
Em consonância com esse posicionamento, transcreve-se o entendimento Guther Jakobs (2008, p. 40):
Nesse contexto, pode bastar uma referencia à incomunicabilidade, isto é, à eliminação da possibilidade de um preso entrar em contato com seu defensor, evitando-se riscos para a vida, a integridade física ou liberdade de uma pessoa.

Há que se ressaltar a necessidade de aplicação dessa concepção doutrinária aos integrantes das milícias - grupos organizados armados que, ante a intimação e medo, atuam em comunidades, amedrontado seus moradores, praticando conduta criminosa, e impondo normas e leis, em paralelo às instituídas pelo Estado Democrático de Direito.
A professora Gisele Leite (2010), bem acentua o referido avanço de um Estado paralelo, identificado, nas milícias, a violação e negação ao Estado organizado e legítimo, litteris:
De qualquer maneira, a milícia armada incide em crimes como: tortura, seqüestro e cárcere privado, roubo, formação de quadrilha, extorsão. Enfim, representa crime organizado que só pode ser combatido com Estado eficiente, munido de Judiciário, de Polícia e de Executivo capazes de amparar o cidadão e, coibir a prática criminosa e, o avanço do chamado Estado paralelo.
O Estado paralelo só tem vez quando o Poder constituído estatal que tem legitimidade para atuar é negligente, omisso ou desidioso. Do contrário, não surgir nem a oportunidade e nem a razão para este existir e lucrar.

Nesses casos, resta evidenciado que a própria estrutura do Estado está ameaçada, a medida que a imposição de regras criminosas à sociedade implica ameaça de sua existência e validade de suas normas.
Desse modo, a esses criminosos contumazes e que afetam bens jurídicos de altíssima relevância – a exemplo da vida - devem ser minorados os direitos e garantias, para maior eficácia do Direito Processual Penal no combate a prática desses grupos.
Tome-se como exemplo o fato de que, ante a observância do princípio constitucional do devido processo legal, deve haver prova da conduta delituosa de seus integrantes, que se constituem, normalmente, em prova testemunhal.
Pois bem. Diante dessa garantia, esses grupos delituosos impossibilitam o transcurso natural dessas ações penais, que levariam à condenação desses reincidentes criminosos, eis que intimidam ou exterminam as testemunhas de suas ações.
Há pouco tempo, uma sessão de julgamento do tribunal do júri da Comarca do Rio de Janeiro, que julgava três integrantes do tráfico de droga de uma importante favela da Cidade, teve que ser suspensa, tendo em vista que nenhuma das testemunhas - que iriam depor acerca dos homicídios cometidos por esse grupo criminoso - compareceu, porquanto intimidadas com a ameaça de morte desses sequazes.
O temor pelo risco de morte impede a produção de provas, especialmente a testemunhal, o que justifica a absolvição de integrantes dessas organizações, que se colocam acima da lei e do Direito Processual Penal, porquanto, em decorrência da violência, impedem o regular processamento do feito, promovendo a impunidade, ante o uso do terror.
Logo, aplicando as garantias processuais a que o cidadão tem direito, esses delinqüentes escapam da condenação, em razão da míngua de provas, porque, nessas ações judiciais, são observadas as garantidas constitucionais penais processuais mencionadas.
O resultado consiste no fortalecimento desses grupos criminosos, na certeza da impunidade, no descrédito do Poder Judiciário, levando aquelas comunidades a acreditaram que, de fato, as únicas leis válidas e eficazes são aquelas impostas por esses grupos dominantes - enfraquecendo, conseqüentemente, o Estado organizado.
Aplicando o Direito Penal do Inimigo nesses casos, seria possível minorar o direito às garantias da constituição dessa prova para condenação, possibilitando ao juiz valorar a comprovação da intimidação para formação de seu livre convencimento e promoção de condenação a conhecidos e contumazes criminosos integrantes de grupos organizados.
Possível se faz, então, a minoração - ou até, se for o caso, uma eliminação - de direitos e garantias fundamentais a esses cidadãos - observados em princípios, como devido processo legal - pois aplicável procedimento de guerra no combate à criminalidade organizada, materializada no inimigo criminoso, que atua de forma truculenta e desleal, em busca da impunidade, normalmente alcançada.
Entretanto, se em dado momento, esse inimigo estiver disposto a colaborar com o Estado, fornecendo elementos que, de forma eficaz, promovam o combate à criminalidade, esse delator, poderá gozar de benefícios, como enquadramento ao sistema de proteção à testemunha, diminuição ou isenção de eventual pena aplicada.
Cumpre ressaltar que o Direito Penal do Inimigo segue a mesma linha do funcionalismo sistêmico, promovendo como já dito, uma forte proteção à norma penal, o que pode ocasionar abusivos e excessos na sua aplicação, daí o já mencionado cuidado na identificação do “inimigo”.
Com efeito, os abusos na aplicação da doutrina do Direito Penal do Inimigo somente ocorrerá se não houver pontuação e sistematização de sua aplicação.
Não podemos olvidar que a garantia de direito fundamentais do homem deve ser preservada. Por certo, hodiernamente, existe a vigência desses direitos, que, paulatinamente, vêm sendo relegados em decorrência de práticas criminosas de grupo organizados e criminosos contumazes, que atuam sistematicamente contra o cidadão e, conseqüentemente, contra o Estado.
Muito além de negar vigência a preceitos fundamentais básicos do Estado Democrático de Direito, o implemento do Direito Penal do inimigo, visa efetivar a garantia desses preceitos de forma geral e coletiva, em observância ao todo - ainda que, em determinadas situações, haja a necessidade de negar vigência a um ponto consolidado desses direitos, a uma determinada pessoa, sempre que, para tanto, haja certeza de resguardo da vigência da norma e do ordenamento em favor da coletividade.

CONCLUSÃO

Como visto, para essa nova vertente doutrinária, existem duas espécies de Direito Penal:
a). O Direito Penal do cidadão, que garante a máxima aplicação de direitos e garantias constitucionais materiais e processuais, notadamente do devido processo legal e ampla defesa;
b). O Direito Penal do Inimigo, coexistente ao do cidadão, mas aplicável somente aqueles que apresentam reiteradas e sistemáticas condutas criminosas, que exponham de tal forma a paz social e o Estado,
Para o combate desses últimos, faz-se necessária a minoração ou não aplicação desses direitos e garantias.
Diante da sofisticação e evolução das organizações criminosas, notoriamente resta à sociedade vulnerável a essa situação.
O Direito Penal clássico e garantidor tem se mostrado incapaz de promover o resguardo necessário dos membros dessa sociedade. Daí outra alternativa não restará, exceto a adoção de novas concepções doutrinárias, como a ora estudada, atuando como forma de recrudescimento e resistência às ricas e poderosas organizações do crime.
Portanto, face a essa simples ponderação de valores evidenciada pelos fatos vivenciados na pós modernidade, entende-se pela necessidade de novas concepções do sistema Processual Penal, que, possivelmente, pode não soar a ideal e desejada por todos, mas é a mais indicada para se enfrentar os grandes grupos criminosos organizados, que põe em risco a estrutura do Estado e a vigência do próprio Estado de Direito.
Deve o Estado, portanto, implementar normas processuais penais no ordenamento jurídico que garantam a efetivação desse novo sistema processual, que melhor se adéqua ao combate da criminalidade, como segmento instrumental de um Direito Penal Moderno e eficaz.
Novos tempos, novas condutas, normas necessidades, novas regras.

REFERÊNCIAS

LEITE, Gisele. Milícias e malícias da história. Disponível em Acessado em :29 de outubro de 2010.
HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad-Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.

____________________ Introdução aos fundamentos do Direito Penal: Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. Tradução da 2ª edição alemã, revisada e ampliada, de Pablo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005;
JAKOBS. Günther; MELIÁ Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo.Noções e Criticas: Porto Alegre: Editorial Livraria do Advogado,Porto Alegre, 2008.
SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do Direito Penal – aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MASSON, Cleber Rogério.Direito Penal Esquematizado -Parte Geral-Rio de Janeiro: Forense: Método.2008.

Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 9 de janeiro de 2012

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Sobre o autor
Themis Saback
Advogada. Mestranda em Segurança Pública. Professora da Faculdade Baiana de Ciências-FABAC. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho, Pós graduada em Direito Público pela Universidade Potiguar. Lecionou na Universidade Federal da Bahia e no Curso Damásio de Jesus- Unidade Salvador.

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Jus Vigilantibus - Sobre o pesadelo do “crack”. Quem é a vítima? - Artigo

2012-01-12T14:01:00.005-03:00

Sobre o pesadelo do “crack”. Quem é a vítima? por Carlos Eduardo Rios do Amaral

Ninguém ousaria duvidar, um dos maiores vilões no tema da violência doméstica e familiar na Cidade de Vitória, e certamente em todos os grandes Centros urbanos de nosso País, é a maldita droga, notadamente o destrutível “crack”. É o que naturalmente as manchetes de capa dos jornais locais estampam todos os dias. E a constatação não é diferente nas fileiras do Núcleo Especializado de Promoção e Defesa dos Direitos da Mulher (NUDEM), da Defensoria Pública Estadual capixaba em Vitória.

Ao leigo, a percepção única é a de que o usuário de “crack” seria um monstro, alguém que emergiu do Hades, de um mundo inferior dos mortos, pessoa que voluntariamente escolhe e prepara o mal, que se dedica diuturna e incansavelmente a atividades ilícitas ou macabras. Para outros muitos, o usuário de “crack” seria, em última análise, um bandoleiro, afinal, o governo investe maciçamente em campanhas publicitárias contra o uso de drogas ilícitas.

Após atendimento de centenas, talvez quase um milhar ou mais, de usuários de “crack”, nesses últimos anos à frente do NUDEM na Capital, tranquilamente confesso que não consegui encontrar nesses “monstros” a própria monstruosidade retratada pela turba ou pelo ignorante (adj. aquele que ignora). O que vem despertando minha maior curiosidade e dedicação acerca do processo de constituição e consolidação desse vício no ser humano.

Para minha surpresa, ao contrário do que se possa imaginar, muitos usuários de “crack” jamais fizeram uso de uma gota de álcool sequer, não freqüentam e nem gostam de botequins e rodinhas de boemia, nem gostam de música. O “crack” não é uma droga apenas de jovens, como se costuma ensaiar. Todos os dias atendo pessoas de quarenta, cinqüenta anos, envolvidas com o “crack”, acostumadamente vistas como excelentes e prestativos trabalhadores nos seus Bairros, passando quase que despercebido o vício num estágio primitivo. As crianças da família, filhos e sobrinhos, muitos consultados pessoalmente por mim, adoram jogar bola, soltar pipa, ir à praia ou lagoa, brincar com o pai ou tio dependente químico quando ausente a fase aflitiva da droga. Na sala de espera do NUDEM, registro, nunca houve algum tumulto causado por usuário de “crack”, ao revés, o comportamento destes durante a longa espera é de dar inveja a monge tibetano, passando despercebido pelos demais assistidos o motivo da presença daquele naquele recinto. Os usuários de “crack” durante os atendimentos não querem argumentar ou se defenderem de nada relativo ao último boletim de ocorrência policial lavrado. Não têm esses dependentes nenhum script ou roteiro de filme policial ou de suspense para, ardilosa ou estrategicamente, escaparem da acusação formal. É estranho, parece que eles gozam de alguma imunidade oculta, uma excludente de culpabilidade, que será tirada da cartola no último segundo. Quantos aos objetos subtraídos de seus famílias, constato que o usuário de “crack” não “pega troco” com traficante, afinal quantas pedras dessa droga valem um vaso sanitário sujo arrancado na marra sem ferramentas, ou um motor de geladeira retirado à mão? Usuário de “crack” não guarda troco para o desfrute de uma vida fácil ou investimento em um futuro distante em prejuízo alheio. A subtração é vinculada apenas e tão-somente à manutenção do vício. Motivo pelo qual sempre atendo pais e avós que confessam que quitam pessoalmente a dívida da droga ou deixam seus cartões de bolsa-família na boca-de-fumo.

Algo está errado então nessa compreensão sobre o usuário de “crack” e seu modo de vida. O que me fez, em meu ofício, a convocar as famílias desses usuários contumazes do “crack” até o NUDEM para uma maior investigação e estudo dessa problemática familiar ainda obscura. Não me limitei, nem me limito, a ouvir apenas os genitores, gosto sempre da presença de tios, sobrinhos, irmãos, vizinhos e todos aqueles envolvidos no pesadelo familiar. Primeiro, ouço separada e demoradamente cada um, em dias diferentes, após, os reúno em minha távola. Cada trejeito, olhar de soslaio, pestanejo involuntário, argumentos são observados.

E essa tarefa investigativa não é fácil. O retrato inicial do drama parece sempre querer ser de um lado o povo hebreu oprimido e, de outro, o “maldito” usuário do “crack”, o Golias que não se derruba. O estrago causado pelo dependente é trazido como um pacote fechado inviolável, já aprioristicamente decifrado em comum acordo pela célula familiar acampada na outra margem do rio. Quanto ao usuário da droga, apenas espera-se o seu silêncio e concordância apenas movimentando levemente sua cabeça para cima e para baixo. O problema para muitos parentes é tratado apenas na perspectiva de uma profilaxia hospitalar interminável, no uso de uma palavra mágica por alguma Autoridade, na realização de um exorcismo ou da remessa do viciado ao cárcere durante um longo tempo. A causa da dependência, a raiz do entrevero, raramente é cogitada. Mesmo porque, como se sabe, quando se volta para a gênese de uma discussão ou aflição coletiva, pontos inconvenientes de interseção podem surgir, misturando personagens e rótulos, borrando paisagens desenhadas unilateralmente, até mesmo alterando velhas trilhas sonoras.

Em muitos casos, observo que essas famílias, alguns membros dessas células, não são seres tão imaculados ou pacatos assim. Daí a razão de não se convocar apenas aquela sempre “boa velhinha” do lar em chamas - a idosa e cansada genitora - que geralmente fica com o encargo burocrático de tudo, de ir à Delegacia de Polícia registrar o primeiro BO até visitar o viciado na penitenciária nos dias fixados pelo Poder Público, levando roupas e comida, sem falar nas suas “intervenções” nos balcões dos Cartórios dos Fóruns para dizer que seu filho “é um bom menino”, que “é trabalhador”. Mas, às vezes, nem a “boa velhinha” é ou foi tão inofensiva e pacífica assim, como se espera nesse filme da vida diária que não aceita rebobinada.

Não me refiro aqui, nesse breve apontamento, a aqueles pais, que também atendo todos os dias, que não sabem dizer o que pode ter acontecido para que seus filhos se inclinassem para o mundo das drogas, “mesmo tendo de tudo, do bom e do melhor”. Não faço, neste modesto artigo, remissão ao leitor daqueles pais que dizem que sempre trabalham dez, quatorze, dezesseis horas por dia, que viajam às vezes por períodos superiores a um ano também a trabalho, e presenteiam seus filhos com o melhor vídeo-game ou outros presente caros, para compensar a distância da prole, matriculando-os nos melhores colégios da cidade em regime integral. Também não tangencio aqui a estratégia daqueles pais que enviam seus filhos a maravilhosos e longos intercâmbios sucessivos em volta de todo o globo terrestre como uma espécie de Indiana Jones de luxo ou daqueles genitores que presenteiam seus jovens filhos com um apartamento de quatro ou cinco quartos de frente para o mar, podendo este levar sua namoradinha para lá morar como se casados e independentes fossem – e não o são – , e sempre me questionam angustiados, inundados em lágrimas, aonde erraram, o porquê de terem perdido toda a fortuna, e o que poderia ter sido (material ou financeiramente) feito a mais naquela época da “vaca gorda” antes da bancarrota da família e mergulho do filho nas drogas.

Escrevo ligeiramente aqui, para apressadamente informar e esclarecer ao leigo, que muitos membros das famílias envolvidas com a problemática do “crack”, às vezes surpreendentemente todos de determinada célula familiar, até mesmo em alguns casos a própria “boa velhinha”, são personagens, em alguns muitos casos, friso, extramente de personalidade feroz, com tendência agressiva, pouquíssimo abertos a qualquer tipo de diálogo. Em verdade, durante os complexos e detidos atendimentos é claramente percebido, em alguns casos, que entre todos os parentes dessas mencionadas famílias, entre uns e outros, existem diversas rixas pessoais acaloradas sobre pretensões muito alheias à questão do drogado, aonde todos os problemas são maximizados e tornados propositadamente insolucionáveis, ninguém é ou deseja mediar qualquer discussão familiar, pouco se deseja pacificação para os inúmeros outros problemas que cada um entende possuir frente ao outro parente parecendo ser o mais importante se sobressair num bate-boca perante as Autoridades, mesmo porque a tradução desses problemas revelariam discussões vazias acerca de um caderno não devolvido ou uma fofoca antiga no Bairro já esquecida que não merece análise por eles mais detida, sendo mais importante o desfile da discussão, o espetáculo pirotécnico da verbalização de palavrões e puxões de cabelo. E muitos moram no mesmo lote, em pavimentos e “puxadinhos” (ou “puxadões”) distintos. E é BO para tudo que é lado...

E é nesse meio inóspito, em muitos casos, que deve ser inicialmente descortinada a questão da dependência do “crack”. Relembro-me do antepenúltimo atendimento que fiz essa semana no NUDEM, de família com esse mesmo problema da dependência do “crack”, onde compareceram todos os membros da família, queixando-se do viciado que jamais aceitou qualquer tratamento nas últimas duas décadas. Consegui, após muita persuasão e oitiva do dependente, a encaminhá-lo por sua livre e espontânea vontade a submissão a tratamento junto à salvífica e dedicada Equipe de Atendimento Multidisciplinar, formada por renomados e fantásticos Psicólogos e Assistentes Sociais da Casa do Cidadão de Vitória. O dependente demonstrou um sincero e entusiasta desejo de se tratar, de se livrar do mal de seu vício. Quando, de repente, para minha surpresa, seu irmão levanta-lhe a voz, em tom muito agressivo, dizendo que era para eu chamar um Camburão para prendê-lo porque, segundo este, o viciado estaria se comportando mal na fila para primeiro atendimento e agendamento no setor psicossocial ou algo parecido que sequer despertou a atenção de mais de uma dezena de seguranças fortemente armados e atentos que ali guardam o recinto e secretárias da recepção. Sua mãe, por sua vez, nesse mesmo átimo questionava-lhe dura e asperamente sobre onde este tomaria café neste dia, já que havia saído de casa sem fazer a primeira refeição do dia. Graças a Deus, tudo foi contornado, e foi agendada a primeira consulta do dependente. Para minha maior alegria, o mesmo reapareceu no outro dia, desejando saber mais sobre a Lei Maria da Penha, de tudo anotando em seu velho caderninho, me pedindo para responder vagarosamente. Torço muito por ele.

É preciso que toda a sociedade e o Poder Público, no desafio de vencer o “crack”, lance seus olhares e reflexões na fonte e causa primeiras da busca da droga pelo ser humano, na raiz do pesadelo familiar que antecede anos-luz as crises de fúria do dependente químico. De toda sorte, muito ainda tem que ser debatido pelos especialistas e pela sociedade civil, é preciso se recriar uma sociedade mais terna e gentil, mais meiga e dócil, mais paciente e compreensiva, aonde se aprenda que homem também chora e que os filhos não devem aprender todas as lições da vida apenas na escola e na rua, mas também e principalmente em casa, por mais fatigados que estejam seus pais após a longa jornada de trabalho diária, ministrando-lhes princípios e regras de convivência.

Finalizo, por ora, lembrando John Lennon:

“Não se drogue por não ser capaz de suportar sua própria dor. Eu estive em todos os lugares e só me encontrei em mim mesmo.”.

Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 9 de janeiro de 2012

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Carlos Eduardo Rios do Amaral
Defensor Público do Estado do Espírito Santo

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Jus Vigilantibus - Chamamento ao processo, de todos os avós, nas lides alimentares - Artigo

2012-01-12T14:01:00.003-03:00

Chamamento ao processo, de todos os avós, nas lides alimentares por José Menah Lourenço

1. INTRODUÇÃO

Tendo em vista a posição do STJ admitindo a possibilidade de chamamento ao processo de todos os avós em processo de alimentos e a divisão da jurisprudência ante tal fato, este opúsculo visa lançar algumas luzes sobre o tema, a fim de, em conjunto com tal posição do Tribunal da Cidadania, lograr estabelecer um norte para o tema.

2. COTEJO DO ARTIGO 77, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM O ARTIGO 1698, DO CÓDIGO CIVIL: NOVA POSSIBILIDADE DE CHAMAMENTO AO PROCESSO?

Estabelece o artigo 77, do Código de Processo Civil ser viável o chamamento ao processo quando:

"I - do devedor, na ação em que o fiador for réu; II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum".

Na situação ora vertente (em que, por exemplo, somente os avós paternos são demandados pelo alimentante e aqueles desejam que os avós maternos integrem, também, a lide), cotejando-se com tal disposição legal se percebe, “prima facie”, que nenhum dos avós é fiador ou devedor solidário do pai (ou mãe) inadimplente, nem tal dívida alimentícia é comum a estes, ante o dever dos pais (e não dos avós) na criação e sustento dos filhos (netos daqueles).

Portanto, analisando-se isoladamente tal cânone processual, não se admitiria o chamamento ao processo nessas situações.

Entretanto, houve uma reviravolta em tal pensamento com o advento do artigo 1698, do Código Civil:

“Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.” (g.n.)

Ou seja, o direito material - imiscuindo-se no processual - diz ser possível o chamamento ao processo na qual todos os avós, guindados ao pólo passivo, responderiam, em tese, por obrigação subsidiária (e não solidária, como prevê o artigo 77, seja pelo seu inciso III, seja pelo fato de, na prática, os fiadores abrirem mão do benefício de ordem e se tornarem devedores solidários) de alimentos a seus netos.

Impossível, pois, lançar mão da antiga (e até então consolidada) jurisprudência que atestava a impossibilidade do chamamento ao processo de todos os avós em lides alimentícias.

Assim, os tribunais estaduais, primeiramente, foram instados a se manifestar a respeito.

3. O ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO

Surgiram decisões diversas, ora determinando o descabimento do chamamento ao processo em tal situação, ora acatando-o.

Houve entendimentos no sentido de, não sendo obrigatório tal litisconsórcio, não poderia obrigar-se outras pessoas – somente por serem também avós do alimentando – a figurar no pólo passivo do feito.

Confira-se, a exemplo, os seguintes julgados que negaram o chamamento ao processo nos casos ora vertentes:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. COMPLEMENTAÇÃO PELO AVÔ PATERNO. CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS AVÔS MATERNOS. DESCABIMENTO. Descabe o chamamento dos avós maternos na demanda intentada pela neta contra o avô paterno, por não se evidenciar nenhuma das hipóteses previstas no art. 77 do CPC. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido.” (TJRS, AI N.º 70013417290, 8ª CÂMARA CÍVEL, RELATOR: DES. JOSÉ S. TRINDADE, JULGADO EM 22/12/2005)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS CONTRA AVÓS PATERNOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS AVÓS MATERNOS. INADMISSIBILIDADE. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.” (TJRS, Agravo de Instrumento Nº 70040975120, Oitava Câmara Cível, Relator Alzir Felippe Schmitz, 09/06/2011)

AÇÃO DE ALIMENTOS INTENTADA CONTRA OS AVÓS PATERNOS - CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS AVÓS MATERNOS - IMPOSSIBILIDADE (...) É cabível a propositura de ação de alimentos em face dos avós paternos, não sendo devido, contudo, o chamamento ao processo dos avós maternos, na medida em que a obrigação de prestar alimentos é concorrente, mas não solidária (...). (TJMG, Apelação Cível 1.0382.07.078830-4/002 (1), rel. Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, julgado em 13/08/2009)

Já a corrente oposta – considerando, além da disposição do Código Civil, os superiores interesses do alimentando – garantiu o direito ao chamamento ao processo nas questões ora em tela, como se denota de alguns julgados neste sentido:

“DIREITO CIVIL – AÇÃO DE ALIMENTOS EM DESFAVOR DO AVÔ PATERNO – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO – CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS AVÓS MATERNOS – POSSIBILIDADE.
O fato de as alimentandas viverem com os avós maternos e a presunção de que estes colaboram com o sustento das netas não afasta a possibilidade destes integrarem a lide.
A obrigação de prestar alimentos deve ser partilhada entre todos os parentes do mesmo grau na proporção de suas possibilidades.” (TJDF. Agravo de Instrumento: AI 108758220088070000 DF 0010875-82.2008.807.0000, rel. Des. JOÃO MARIOSA, julgado em 12/11/2008)

“Alimentos. Ação ajuizada em face dos avós paternos. Pleito por parte dos réus de inclusão dos avós maternos. Indeferimento. Inconformismo. Acolhimento. Inteligência do artigo 1698 do CC. Nova hipótese legal de chamamento ao processo. Agravo de instrumento provido.” (TJSP. Agravo 5592914300 SP, rel. Des. Piva Rodrigues, julgado em 09/09/2008)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA POR NETA CONTRA OS AVÓS PATERNOS - CITAÇÃO DETERMINADA DOS AVÓS MATERNOS PARA INTEGRAREM A LIDE - FACULDADE DO RÉU ORIGINÁRIO DE PROMOVER A INSTAURAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO IMPRÓPRIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 1.698 DO CÓDIGO CIVIL - INOVAÇÃO DA SISTEMÁTICA ACERCA DA PLURALIDADE DE PESSOAS OBRIGADAS A PRESTAR ALIMENTOS - INOCORRÊNCIA DE SOLIDARIEDADE - RECURSO DESPROVIDO.” (TJSC. Agravo de instrumento n. 04.008128-6, rel. Des. Dionízio Jenczak, julgado em 05/11/2004)

4. A POSIÇÃO DO STJ A RESPEITO

Evidentemente, tal polêmica questão chegou ao STJ para ser dirimida.

Enfrentando-a, o Tribunal da Cidadania assegura, de forma pacífica, a possibilidade do chamamento ao processo nas situações aventadas neste artigo.

Confira-se tal pensamento, externado nas ementas infra-transcritas:

“CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA.
1 - A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que "sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos."
2 - O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras.
3 - Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda.
4 - Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 658.139/RS, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 13.03.2006).

“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. INSUFICIÊNCIA DOS ALIMENTOS PRESTADOS PELO GENITOR. COMPLEMENTAÇÃO. AVÓS PATERNOS DEMANDADOS. PEDIDO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE AVÓS PATERNOS E MATERNOS. CABIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 1.698 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES.
I. Nos termos da mais recente jurisprudência do STJ, à luz do Novo Código Civil, há litisconsórcio necessário entre os avós paternos e maternos na ação de alimentos complementares. Precedentes.
II. Recurso especial provido.” (REsp 958.513, rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ 28/02/2011).

Portanto, à luz da jurisprudência já consolidada do STJ, inegável o direito do chamamento ao processo, nas situações em que parte dos avós, apenas, é demandado por alimentos de seu neto, restando os outros avós incólumes, fora do pólo passivo da lide.

5. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO OU NECESSÁRIO?

Obviamente, no caso concreto, sendo um (ou ambos) os avós de um dos pais demandados, é absolutamente interessante que os mesmos lancem mão de tal chamamento, ao menos tentando trazer à baila os demais avós, a fim de não suportarem, sozinhos, uma eventual condenação em prestação de alimentos ao neto, surgindo na demanda, um litisconsórcio passivo ulterior.

Entretanto, surge a questão: tal litisconsórcio é facultativo ou necessário?

Exemplifica-se: Imagine um neto que demande seus avós paternos riquíssimos, ao passo que seus homólogos maternos não têm as mínimas condições de oferecer-lhe os alimentos necessários.

Tal neto, por opção, utilizando-se de seu direito subjetivo, restringiu a lide a tais avós abonados, deixando de fora dela os outros avós sem condições financeiras.

Entendendo-se litisconsórcio facultativo e caso os avós demandados não exerçam o chamamento ao processo, os demais estarão indubitavelmente fora do feito (e de uma eventual condenação).

Contudo, concluindo ser litisconsórcio necessário, os outros avós – mesmo reconhecidamente pelo alimentante sem condições de arcar com as verbas pleiteadas – indubitavelmente farão parte do pólo passivo, com o risco de sofrer uma condenação (e a obrigação) de pagar os alimentos ao seu descendente.

E mais: sendo litisconsórcio necessário, o magistrado determinará, ao disposto no artigo 47, do Código de Processo Civil, que o alimentante providencie a citação dos demais avós, mesmo contra a vontade deste.

Pois bem, enfrentando tal questão, superando entendimento anterior[1], o STJ decidiu ser tal situação de chamamento ao processo caso de litisconsórcio necessário.

Neste sentido, determinou o Ministro Fernando Gonçalves, no “leading case” acima ementado:

“A questão debatida consiste em saber se o art. 1698 do Código Civil de 2002 tem o condão de modificar a interpretação pretoriana firmada sobre o art. 397 do Código Civil revogado.

Eis a nova redação:

'Art. 1698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.'

Em primeira análise, a interpretação literal do dispositivo parece conceder uma faculdade ao autor da ação de alimentos de trazer para o pólo passivo os avós paternos e/ou os avós maternos de acordo com a sua livre escolha. Todavia, essa não representa a melhor exegese.
É sabido que a obrigação de prestar alimentos aos filhos é, originariamente, de ambos os pais, sendo transferida aos avós subsidiariamente, em caso de inadimplemento, em caráter complementar e sucessivo.
Neste contexto, mais acertado o entendimento de que a obrigação subsidiária - em caso de inadimplemento da principal - deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento.
Isso se justifica, pois a necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado, maior provisionamento tantos quantos réus houver no pólo passivo da demanda.”

O Ministro Aldir Passarinho Júnior, ao julgar situação idêntica na ementa acima transcrita, fez coro às tais palavras do Ministro Fernando Gonçalves, garantindo que “tal entendimento é o que melhor se adéqua à nova realidade legal, bem como ao princípio do melhor interesse do menor.”

6. CONCLUSÃO

Respeitadas as vozes dissonantes, considerando a jurisprudência ora consolidada do STJ, é perfeitamente possível (e mais: obrigatório) o chamamento ao processo em lides alimentícias onde figuram os avós do alimentando no pólo passivo, a fim de todos estes se verem demandados, descortinando-se um litisconsórcio passivo necessário ulterior.

[1] Cf. a respeito REsp 50153/RJ, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, j. 12/09/1994

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 10 de janeiro de 2012

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Jus Vigilantibus - Uniformização de Jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis - Artigo

2012-01-12T14:01:00.001-03:00

Uniformização de Jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis por William Cândido Lopes

RESUMO

O presente artigo, busca traçar algumas considerações acerca do instituto da Uniformização de Jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Federais, tema este pouco abordado pela doutrina. O Pode Judiciário, sendo instituição com a obrigação estatal de dizer o direito ao caso concreto, deve manter plena sintonia em suas decisões. Diante da divergência jurisprudencial entre as Turmas Recursais, vem à baila o instituo da Uniformização de Jurisprudência, feito pelo Tribunal Regional Federal tratando-se de divergência interna, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de divergência externa. Aborda-se no presente estudo sobre as decisões sujeitas à uniformização, bem como das espécies de divergências, modo de uniformização de entendimento, além do procedimento e votação do pedido de Uniformização.

PALAVRAS CHAVE: Uniformização de Jurisprudência; decisões divergentes; Juizado Especial Cível Federal.

1. DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

A justiça que se instalou com o microssistema dos Juizados Especiais causou verdadeira revolução no Poder Judiciário, de sorte a estabelecer uma nova postura jurídica no atendimento dos casos que lhes são encaminhados.
Como regra capitaneada pelo artigo 98, inciso I da Constituição Federal, o § 1º do artigo 41 da Lei nº 9.009/95 previu o julgamento do recurso por juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição de sorte a permitir a instalação de inúmeras Turmas Recursais e a exigir de seus integrantes cuidado redobrado na análise de cada caso, como órgãos de segunda instância, haja vista a impossibilidade de recurso de suas decisões para os tribunais de justiça de cada Estado e tribunais regionais federais, exceto o extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
Devido a tal fato, a preocupação constante de quem atua no sistema é a uniformização de entendimentos acerca das posições tomadas pelas Turmas Recursais nos variados assuntos que lhe são apresentados, de tal sorte que, por iniciativa própria e no início até com certa timidez e desconfiança, é que se passou a realizar fóruns para apresentação e discussão das iniciativas e posturas daqueles que lutam pela melhoria dos Juizados Especiais. O FONAJE (na esfera estadual) e o FONAJEF (na esfera federal) representam o que há de melhor na luta pelo aperfeiçoamento dessa sempre nova modalidade de composição de conflitos.[1]
A Turma Nacional de Uniformização de jurisprudência é mais um órgão que atua, buscando a unificação dos entendimentos utilizados pelas Turma Recursais, no entanto, tal órgão só encontra-se instituído em âmbito federal, ou seja, só cabe pedido de uniformização de jurisprudência no âmbito federal.
Sendo assim, havendo divergência no entendimento adotado pela Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Cíveis, caberá pedido de uniformização de jurisprudência à Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, conforme dispõe a artigo 14 da Lei nº. 10.259/2001: “Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas recursais na interpretação da lei.”

1.1 Das decisões sujeitas à uniformização

Conforme previsto em Lei, não é qualquer decisão conflitante que dá ensejo à suscitação de uniformização, mas tão somente aquela atinente ao direito material, afastada por completo qualquer discussão quanto ao direito processual. Destarte, só quando Turmas Recursais derem interpretação conflitante acerca de norma material é que nasce o direito de postular solução de uniformidade.
O Pode Judiciário, sendo instituição com a obrigação estatal de dizer o direito ao caso concreto, deve manter plena sintonia em suas decisões. Busca-se uma firmeza de interpretação dos institutos jurídicos até que, numa análise inovadora ou por força de modificação legislativa, não mais se possa atuar da maneira estabelecida.

1.1.1.Espécies de divergência

1.1.1.1 Da divergência interna

Dá-se esse nome quando as Turmas Recursais de entendimento divergente pertencem à mesma região da Justiça Federal. Neste caso, todos os componentes de todas as Turmas em conflito serão reunidos na forma como dispuser o Tribunal Regional Federal de vinculação de ambas, a fim de dirimir a controvérsia, presidida a sessão por um Desembargador indicado pelo Tribunal. Por exemplo, na 3ª Região pode ocorrer divergência entre uma turma recursal instalada na Justiça Federal de São Paulo e outra instalada na Justiça Federal do Mato Grosso do Sul. Faz-se essa observação tendo em vista a plena sintonia que todos devem ter com os objetivos do microssistema.

1.1.1.2 Da divergência externa

Se a interpretação divergente provier de turmas de diferentes Estados ou regiões, o julgamento do Conflito se desloca para o Superior Tribunal de Justiça. Também neste caso, a exemplo do que sucede na divergência interna, todos os membros de todas as Turmas deverão ser convocados, sendo razoável não somente aqueles que diretamente forem mencionados no pedido, como também outros que possuam a mesma posição jurídica, em relação aos quais conclama-se haja idêntica convocação.
Há, aqui, uma novidade, pois prevê a lei uma outra possibilidade para a uniformização de entendimento, isto é, ainda que as Turmas Recursais possuam interpretação uniforme acerca de determinado direito material, se essa postura estiver em contrariedade com súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, o pedido também poderá ser encaminhado a essa corte.[2]
Se a divergência for verificada com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade de instauração do pedido de uniformização, pois, nesta hipótese, ocorrerá o manejo do recurso extraordinário, se o dissenso acarretar ofensa direta à Constituição.

1.2 Do pedido de divergência ao Superior Tribunal de Justiça

Cuida a hipótese da divergência interna (art. 50-A, §1º do projeto de Lei nº.4.723/2004, aprovado na CCJ), no sentido que se a uniformização dirimida pelas Turma Recursais do Estado membro ofender súmula ou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possibilita-se ao prejudicado invocar embargos ou recurso de divergência.
A doutrina tem feito acirrada crítica a essa criação legislativa. De fato, por todos, lembra Joel Dias Figueira Junior, que esse recurso é “criação sorrateira, de uma nova figura de recurso especial não previsto no art. 105, inc. III, da Constituição Federal e, por conseguinte, insustentável, ou, melhor dizendo, de cunho manifestamente inconstitucional.”[3]
No entender de Ronaldo Frigini, o silêncio da lei é preocupante, no entanto, por não estabelecer prazo dentro do qual a divergência poderá ser suscitada ao Superior Tribunal de Justiça. Embora se avizinhe a adoção da regra geral do Código de Processo Civil para os casos de recurso especial e recurso extraordinário (15 dias – art. 508), melhor será não ultrapassar os dez dias, como é a regra comum para o recurso inominado (art. 42 da Lei. nº.9.099/95).
1.3 Do modo de reunião dos juízes divergentes

Tendo em vista os princípios da informalidade e simplicidade nos Juizados Especiais, a reunião dos juízes será feita pelo meio mais fácil possível, podendo-se dispensar inclusive a presença física, já que suficiente á presença virtual no caso das Turmas em conflito estarem instaladas em localidades diversas, instalando-se comunicação eletrônica, haja vista a necessidade de cada qual expor seus posicionamentos, estabelecendo-se a discussão com a tomada de decisão final por maioria qualificada.[4]

1.4 O endereçamento do pedido de uniformização

O pedido de uniformização deve ser endereçado ao Presidente da Turma Recursal onde a divergência foi constatada pelo juiz relator ou pelas partes. Recebido o pedido, o Presidente da Turma Recursal, ao mesmo tempo em que determinará o sorteio do Relator para o incidente, dará oportunidade de manifestação às partes ou à parte contrária no prazo de cinco dias e ao Ministério Público, quando tiver atuado na origem.
Quanto a iniciativa do pedido, o incidente de uniformização de jurisprudência é de iniciativa dos órgãos do Tribunal, não da parte, que não tem a faculdade de utiliza-lo como se recurso fosse. A suscitação do incidente de uniformização de jurisprudência em nosso sistema constitui faculdade, não vinculando o juiz. Nesse sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça.[5]
É condição de admissibilidade do pedido a demonstração clara de divergência, com a juntada das decisões divergentes em inteiro teor, para a perfeita análise das turmas recursais reunidas.
Destarte, recebido o pedido de uniformização, poderá o Presidente da Turma Recursal indeferir liminarmente o incidente quando constatar, de pronto, a inocorrência da divergência ou má formação do pedido (ausente, por exemplo, as cópias das decisões divergentes). Essa decisão será irrecorrível, excetos se as decisões objeto da divergência estiverem em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, quando será caso de recurso de divergência para essa Corte.[6]
Além do manejo do recurso de divergência para o próprio Superior Tribunal de Justiça, possibilita-se ao prejudicado invocar embargos, no caso acima exposto.

1.5 Do quorum para a decisão final

Ficará a cargo dos Tribunais e do Superior Tribunal de Justiça o regramento do incidente, inclusive quanto ao quorum exigido para a validade do resultado, haja vista o silêncio da Lei.
Há doutrinadores, como Ronaldo Frigini[7], que defendem que o tratamento quanto ao quorum, deve ser feito da mesma maneira do tratamento utilizado para a súmula vinculante, ou seja, maioria qualificada (mínimo de dois terços dos votos dos participantes).
No caso da Turma Nacional de Uniformização, sua composição e quorum estão previstos na Resolução 390, de 17/09/2004, do Conselho da Justiça Federal.
A composição da Turma Nacional de Uniformização está prevista em seu artigo primeiro, verbis:

Art. 1º A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, presidida pelo Coordenador-Geral da Justiça Federal, compõe-se de dez juízes federais, sendo dois de cada região.
§ 1º Os juízes federais serão escolhidos pelos respectivos tribunais dentre os membros das turmas recursais, com mandato de dois anos, sem recondução.
§ 2º Serão escolhidos dois juízes federais suplentes por região, de acordo com o critério do parágrafo anterior, que serão convocados na ordem de antigüidade na carreira.
§ 3º O presidente será substituído, nas eventuais ausências ou impedimentos, pelo ministro que o seguir na ordem de antigüidade no Conselho da Justiça Federal.
§ 4º Nos mesmos casos, o juiz titular será substituído pelo suplente da respectiva região. Ocorrendo vaga, a sucessão será para completar o mandato, escolhendo-se novo suplente.

Dando embasamento legal ao entendimento adotado no presente artigo, o quorum para validade do resultado está previsto no artigo 18 dessa mesma Resolução 390/2004 do Conselho da Justiça Federal: “Procedente o pedido de uniformização e sendo a decisão tomada por no mínimo dois terços dos membros da Turma Nacional, o relator redigirá a súmula, que será votada na mesma sessão.”
Destarte, necessita-se de pelo menos dois terços dos votos no mesmo sentido para que seja validado o julgamento da questão que foi objeto do pedido de uniformização de jurisprudência.

CONCLUSÃO

A Turma Nacional de Uniformização de jurisprudência, é um dentre os vários órgãos que atuam buscando a unificação dos entendimentos utilizados nos Tribunais Pátrios, sendo tal órgão incumbido pela unificação de entendimento das decisões divergentes proferidas pelas Turmas Recursais, no entanto, como se viu, tal órgão só encontra-se instituído em âmbito federal, ou seja, só cabe pedido de uniformização de jurisprudência no âmbito federal.
No presente artigo, buscou-se demonstrar a previsão legal permissiva de atuação de tal órgão, além do procedimento dos pedidos de uniformização, tipos de divergência e órgão competente para julgamento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais: comentários à Lei 10.259/2001. 2. ed. São Paulo: RT, 2007.

FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis. 3. ed. Leme: JH MIZUNO, 2007.

FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei de Pequenas Causas, São Paulo. Livraria de Direito. 1995.

[1] Cf. FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis. 3. ed. Leme: JH MIZUNO, 2007. p. 472.
[2] Cf. FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis. 3. ed. Leme: JH MIZUNO, 2007. p. 474.
[3] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais: comentários à Lei 10.259/2001. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 367.
[4] Cf. FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis. 3. ed. Leme: JH MIZUNO, 2007. p. 472.
[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC 100/200. Rel. Ministra Jane Silva. 6ª turma. j 09 dez 2008. Brasília. Dj 19 dez 2008. Disponível em: Acesso em 24/10/2009.
[6] Cf. FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis. 3. ed. Leme: JH MIZUNO, 2007. p. 474.
[7] Cf. FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis. 3. ed. Leme: JH MIZUNO, 2007. p. 475.

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 10 de janeiro de 2012

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Sobre o autor
William Cândido Lopes
Advogado desde 2011, atuando com ênfase na área trabalhista. Especializando em Direito Processual Contemporâneo pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita e Filho - UNESP.

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Consultor Jurídico - TJ-RS instala segunda vara judicial em Marau, nesta quinta-feira - Notícia

2012-01-12T13:02:00.009-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
TJ-RS instala segunda vara judicial em Marau
O presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, desembargador Leo Lima, inaugura nesta quinta-feira (12/1) a 2ª. Vara Judicial do Foro da Comarca Marau – localizada a 264km de Porto Alegre. A solenidade de instalação terá início às 11h. O endereço do Foro: Rua Irineu Ferlin, 1098, no Centro da cidade.
Com esta inauguração, a 1ª Vara ficará responsável pelo Juizado Especial Cível (JEC), Júri e Vara de Execuções Criminais (VEC). Já a 2ª Vara receberá processos do Juizado da Infância e Juventude (JIJ), Violência Doméstica e Juizado Especial Criminal (Jecrim). Quanto aos demais processos em tramitação (cíveis e criminais), serão divididos segundo o critério ímpar/par, sendo destinados para a 1ª Vara os processos com final ímpar e para a 2ª Vara os de final par. Os que ingressarem após a instalação serão distribuídos por sorteio. Para a instalação da Vara, os espaços foram readequados.
A juíza de Direito Margot Cristina Agostini, titular da 1ª Vara, atuará nas duas unidades até a designação de juiz Titular para a 2ª Vara Judicial.
A Comarca de Marau possui cerca de 36 mil habitantes e abrange outros cinco municípios (Camargo, Gentil, Nicolau Vergueiro, Nova Alvorada e Vila Maria), totalizando cerca de 50 mil jurisdicionados. Classificada com Entrância Inicial, tramitam atualmente 10.911 processos na Vara Judicial da Comarca de Marau. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.

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Consultor Jurídico - Central do eleitor realizou quase dez mil atendimentos em 2011 - Notícia

2012-01-12T13:02:00.007-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
Central do eleitor realizou quase dez mil atendimentos
Há apenas um ano e meio, o Tribunal Superior Eleitoral disponibilizou em seu portal o formulário eletrônico da Central do Eleitor com o objetivo de facilitar a forma de o cidadão esclarecer dúvidas relacionadas a eleições. O investimento na web foi bem-sucedido e hoje esse é um dos canais de informação mais utilizados pelos eleitores. Em 2011, a Central do Eleitor recebeu 9.148 relatos.
Dos atendimentos em 2011, 49,56% ocorreram por telefone, e 46,39%, por meio do formulário eletrônico. As demais formas de recebimento juntas – e-mail, pessoalmente ou carta – somaram 4,05%.
Seguindo as estatísticas, a expectativa é que neste ano a busca de informações pela internet ultrapasse os atendimentos telefônicos, já que em dezembro último foi possível constatar que a utilização do formulário (56%) foi 16 pontos porcentuais mais alta em relação ao telefone (40%). No segundo semestre de 2011 também houve uma procura maior pelos serviços em relação ao primeiro semestre.
Conforme levantamento da Central do Eleitor, 73% da demanda devem-se a pedidos de informação; solicitações representam 19%. Os demais 8% dividem-se entre denúncia, reclamações, agradecimentos e sugestões, entre outros.
Quase a totalidade das consultas (97%) é feita por pessoas com idade abaixo de 60 anos. E com relação ao tipo de ocupação lideram os pedidos de empregados de empresa privada, seguidos de estudantes e de servidores públicos.
Dentre os maiores usuários da Central do Eleitor no ano passado estão os residentes de Brasília-DF, seguidos de São Paulo e Rio de Janeiro.
Os temas mais tratados pela Central foram quitação eleitoral e o Plebiscito do Pará, que em 2011 representou uma novidade, uma vez que geralmente a justificativa eleitoral é a segunda maior demanda entre os usuários. Com informações da Assessoria de Imprensa TSE.

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Consultor Jurídico - Empresa gaúcha acusada de trabalho escravo firma acordo com MPT-RS - Notícia

2012-01-12T13:02:00.005-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
Empresa acusada de trabalho escravo faz acordo com MPT
A Brasdoor Agroflorestal Importadora e Exportadora Ltda, de Vacaria, na Serra gaúcha, assumiu 17 obrigações junto ao Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul. A assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta ocorreu na terça-feira (10/1), em Caxias do Sul. O procurador Rodrigo Maffei informou que o TAC foi firmado porque a empresa mantinha trabalhadores em condições análogas a de escravos.
Entre os deveres da empresa, está o de abster-se de contratar trabalhadores rurais por meio de pessoa interposta, de intermediário de mão de obra como, por exemplo, “gato” ou empreiteiro ou por empresa ou pessoa interposta para a prestação de serviços vinculados à atividade-fim. As obrigações abrangem também questões relativas ao meio ambiente de trabalho, devendo cumprir o disposto na NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego.
O descumprimento do TAC resultará na aplicação de multas que variam de R$ 1 mil a R$ 30 mil, incidentes a cada oportunidade na qual se verificar a não observância do que foi pactuado.
A título de compensação genérica pelo dano moral coletivo, oriundo das lesões causadas aos direitos difusos da sociedade e dos trabalhadores, bem como à ordem jurídica, a compromissária pagará R$ 30 mil. O valor será depositado em conta-corrente de fundos a serem indicados pelo MPT, ou usado em doação de bens móveis a entidades ou órgãos ou, ainda, na execução de campanhas de conscientização. O cumprimento deverá ocorrer no prazo de até 60 dias da data em que a compromissária for notificada da especificação da obrigação a ser cumprida.
Em caso de descumprimento, o valor da multa é de R$ 30 mil, acrescido de cláusula penal de R$ 15 mil, a ser destinado ao Fundo de Amparo ao Trabalhador ou ao Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município de Vacaria.
Conforme o procurador, foi ressaltado que o valor a título de dano moral coletivo não implica em eventual compensação ou substituição relativamente aos valores atinentes ao dano moral individual postulados em reclamatórias trabalhistas, dado que as indenizações apresentam naturezas e efeitos distintos. Também foi explicado à empresa que a formalização do TAC não vincula a decisão da autoridade administrativa em relação à inserção do nome da empresa na denominada “lista suja”, bem como não vincula a decisão da autoridade competente quanto à eventual medida criminal. Com informações da Assessoria de Imprensa do MPT-RS.
Clique aqui para ler a Ata da Audiência
E aqui para ler a íntegra do TAC.

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Consultor Jurídico - Universidade federal não pode cobrar taxa de mensalidade para pós-graduação - Notícia

2012-01-12T13:02:00.003-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
Universidade federal não pode cobrar pós-graduação
A 5ª Turma do Tribunal Federal da 1ª Região negou recurso da Universidade Federal de Goiás contra decisão monocrática que afastou a cobrança de mensalidade relativa a curso de pós-graduação. Para o relator do recurso, desembargador federal Fagundes de Deus, a cobrança de taxa de matrícula e mensalidade relativas a cursos de pós-graduação ministrados por universidade pública é repelida pelo ordenamento jurídico, pois o princípio de ensino nos estabelecimentos oficiais, segundo a Constituição Federal, não discrimina níveis, razão pela qual é possível a sua aplicação a todas as modalidades de cursos, inclusive os de pós-graduação.
“A Carta da República, ao instituir o princípio da gratuidade de ensino nos estabelecimentos oficiais, não fez ressalva quanto ao nível de ensino que seria abrangido por tal princípio, daí por que parece certo dizer que o ensino superior deve ser gratuito nas universidades públicas”, sustentou o relator.
No recurso, a UFG sustenta que “os cursos de especialização não são subvencionados por dotações orçamentárias, dependendo da contribuição financeira dos alunos para que sejam mantidos”.
Ainda de acordo com o desembargador, “os cursos de pós-graduação tanto stricto sensu como lato sensu não deveriam ser excluídos do alcance do princípio da gratuidade de ensino. Primeiro, porque, como antes dito, o próprio texto constitucional instituidor do aludido preceito não excepcionou o ensino superior; segundo, porquanto, estando os cursos de especialização compreendidos na educação superior, revela-se injustificada a não-aplicação da mencionada norma”.
Com esses argumentos, o magistrado entendeu que “revela-se indevida a aludida cobrança, dado que fora ela instituída por meio de resolução da instituição de ensino, norma terciária, portanto, sendo certo que o princípio da autonomia universitária não exime a Administração da observância do preceito maior a que está vinculada, qual seja, o da legalidade”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.
Processo n.º 2008.35.00.014568-0

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Consultor Jurídico - Delegado pede que STF mande STJ julgar Habeas Corpus pedido em 2008 - Notícia

2012-01-12T13:02:00.001-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
Delegado pede que seja julgado HC impetrado em 2008
Condenado pelo Tribunal Federal da 3ª Região à pena de dois anos e oito meses de reclusão, além da perda do cargo, o ex-delegado da Polícia Federal Wilson Alfredo Perpétuo pede, em Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal, que seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de mérito de um HC lá impetrado em setembro de 2008.
A defesa alega constrangimento ilegal, porquanto tal demora configuraria violação do direito à razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVII da Constituição Federal, bem como do artigo 71 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que prevê prioridade na tramitação de processos contra idosos, já que o delegado tem mais de 60 anos de idade. Alega, ainda, violação do artigo 612 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “os recursos de HC, designado o relator, serão julgados na primeira sessão”.
A defesa cita precedentes – entre eles, os HCs 102.923 e 107.729, relatados, respectivamente, pelos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski - em que a 2ª Turma do STF deu prazo até a 10ª sessão da turma competente do STJ, após comunicação da decisão, para realizar o julgamento dos feitos.
No HC que quer ver julgado pelo STJ, a defesa alega constrangimento ilegal, porquanto a condenação do delegado pelo TRF-3 teria sido fundamentada em interceptações telefônicas ilegais. Isso porque, segundo os advogados, autorizações judiciais para as interceptações foram prorrogadas 48 vezes, ao longo de mais de dois anos e meio de quebra de sigilo telefônico do delegado. E isto, para os advogados, constitui violação do disposto no artigo 5º da Lei da Interceptação Telefônica (Lei 9.296/1996): "A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".
HC 111.905

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Consultor Jurídico - Regulação de teletrabalho na CLT entra em conflito com súmula do TST - Notícia

2012-01-12T13:01:00.015-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
Mudança na CLT entra em conflito com súmula do TST
Por Marcos de Vasconcellos
Da noite para o dia, a Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho ficou ultrapassada. Com a aprovação da Lei 12.551/11, que equipara a subordinação por telefone ou via internet à subordinação presencial, a súmula que afirma que celulares ou pagers não caracterizam sobreaviso terá de ser modificada. Segundo entrevista publicada pelo jornal Valor Econômico com o presidente do TST, o ministro João Oreste Dalazen, será.
A lei sancionada pela presidente Dilma Rousseff no meio de dezembro diz que "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Com a possível anulação da súmula, o uso de celulares corporativos, computadores ou tablets poderá passar a contar como sobreaviso.
Até que seja feita a mudança anunciada por Dalazen, a súmula, que deveria “servir de farol”, segundo o diretor de Assuntos Legislativos da Associação Nacional de Magistrados do Trabalho (Anamatra), o juiz Germano Silveira de Siqueira, será, provavelmente, deixada de lado em prol da lei.
O problema, porém, é que no cabo-de-guerra entre Consolidação das Leis do Trabalho e súmula, decisões em processos semelhantes poderão apontar para sentidos diametralmente opostos, até que a mudança da Súmula 428 seja feita. “Todos têm liberdade para entender e aplicar a súmula diante da nova realidade normativa. Os próprios magistrados podem recontextualizá-la à luz da nova lei”, diz Siqueira.
Atualmente, a Súmula 428 tem a seguine redação: "O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. "

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.

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Consultor Jurídico - TJ-SP nega indenização a professor de educação física ferido durante aula - Notícia

2012-01-12T13:01:00.013-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
TJ-SP nega indenização a professor ferido durante aula
A 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença que obrigava a Fazenda do Estado a indenizar um professor de educação física atingido por uma bola de futebol durante aula em escola estadual.
O autor alegou que era professor na escola do município de Cândido Mota e, durante um jogo de futebol de salão, foi atingido por uma bola arremessada por um aluno. O acidente resultou em um trauma no olho esquerdo, que reduziu a capacidade de perceber a forma e o contorno dos objetos. O professor declarou que sofreu acidente do trabalho e pleiteou indenização por danos materiais, além de danos morais e pagamento de pensão vitalícia no valor de 2/3 de sua remuneração à época.
A decisão de primeira instância julgou o pedido procedente e condenou o Estado ao pagamento de R$ 6.235,35 pelas despesas com procedimentos médicos e cirúrgicos, pelos danos morais a 35 salários mínimos e ao pagamento de pensão de metade do valor dos vencimentos mensais que o autor recebia na época dos fatos, incluindo 13º salário, em caráter vitalício.
As duas partes recorreram. A Fazenda alegando a improcedência e o autor pediu o aumento da indenização por danos morais.
De acordo com o relator do processo, desembargador Oscild de Lima Júnior, não há nos autos qualquer circunstância que configure a responsabilidade da ré pelo evento a justificar a indenização pretendida. Segundo ele, é da própria essência da atividade do professor de educação física, que uma vez ou outra possa ser atingido pela bola que é manipulada pelos seus alunos, não se imaginando em uma quadra aberta qual seria o equipamento ou cuidado que o empregador, no caso o Estado, teria que fornecer ao professor para evitar esta situação.
Em seu voto, o juiz deu provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda para julgar a ação improcedente e o recurso do autor prejudicado. “O autor não se desincumbiu do ônus de provar que o Estado tenha agido de forma culposa ou dolosa no evento que culminou com a bolada que levou em seu rosto e que teria deixado sequelas no olho esquerdo. Não há notícia de que o acidente tenha sido relatado à Secretaria da Educação, pelo menos não consta do prontuário e nenhum pedido de auxilio acidente consta como formulado.”
Os desembargadores Aroldo Viotti e Ricardo Dip também participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator.Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.
Processo 9281619-34.2008.8.26.0000

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Consultor Jurídico - Presidente do Coaf diz que informação financeira não quebra sigilo - Notícia

2012-01-12T13:01:00.011-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
Presidente do Coaf diz que órgão não ameaça sigilo
Por Marcos de Vasconcellos
O envio de movimentações financeiras (com nomes e valores) à Polícia Federal ou ao Ministério Público não é quebra de sigilo, afirma o presidente do Conselho de Controle das Atividades Financeiras (Coaf), Antônio Gustavo Rodrigues. “Não temos acesso às contas bancárias ou aos extratos, só aos comunicados que nos são enviados [pelas instituições financeiras]”, diz Rodrigues.
A defesa vem após declarações do ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio de que o Coaf “tem um encontro jurisdicional marcado” com o tribunal este ano. O presidente do órgão disse à revista Consultor Jurídico que “se for provado que o que fazemos [no Conselho] é inconstitucional, simplesmente fecharemos o Coaf e vamos fazer outra coisa”. O ministro havia dito, ainda que é inconcebível que dados bancários de um cidadão sejam acessados por um órgão do Ministério da Fazenda que os repassa a outros órgãos administrativos.
Para partidários de Marco Aurélio nessa discussão, como o criminalista Jair Jaloreto Júnior, toda quebra de sigilo para fins judiciais tem que ser precedida por ordem judicial. No caso do Coaf, as informações sobre movimentações financeiras são enviadas antes mesmo que haja investigação. “O órgão é um banco de dados público, com informações absolutamente sigilosas que só deveriam ser acessadas com autorização judicial.”
O funcionamento do órgão, afirma Rodrigues, é o mesmo aplicado nas 35 maiores economias do mundo. “Isso não é uma jabuticaba, uma invenção brasileira. É um sistema aplicado no mundo inteiro para combater a lavagem de dinheiro”, explica. A ideia de mandar as informações colhidas para um juiz ou esperar uma ordem judicial para enviá-las à polícia é refutada por ele. “Não faz sentido fazer isso, a não ser que seja para o órgão não funcionar”.
Para o criminalista e professor de Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Mauro César Arjona, o funcionamento do Coaf é uma “inversão explícita da ordem”, uma vez que a denúncia já é feita com a movimentação financeira em mãos. O andamento correto, defende o advogado, seria que houvesse primeiro uma suspeita sobre lavagem de dinheiro, depois investigação, então a identificação do possível crime e, após a reunião de subsídios, o pedido de quebra de sigilo. “Eles notificam sobre movimentação suspeita, mas é suspeita para quem? Ao suspeitar de alguém, o Coaf tenta competir com o Judiciário.”
Barbatana de golfinho
Defendendo que não faz queixa-crime nem denúncia, o presidente do órgão afirma que, sem sua função, a polícia e o MP não teriam de onde partir. Como analogia ao seu trabalho, ele explica que “golfinho também tem barbatana”, e a função da polícia e do MP seria identificar golfinhos e tubarões, enquanto a do Coaf é unicamente apontar as barbatanas que aparecem.
O criminalista Alberto Zacharias Toron concorda. Para ele, “de nada adiantaria ter o Coaf sabendo de movimentação atípica se ele não pudesse encaminhar para outros órgãos que investiguem”. Ainda de acordo com Toron, se o órgão não comunicar tais movimentações, poderia ser detectada “prevaricação”.
A discussão só terá fim (ou será ainda mais acentuada) quando o STF julgar o Recurso Extraordinário 601.314, que teve repercussão geral reconhecida no tribunal em 2009. O RE questiona acórdão que entendeu pela constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, no tocante ao fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem prévia autorização judicial. Até lá, o presidente do Coaf pretende criar uma resolução guarda-chuva, que sirva para todos os setores da economia, fazendo com que o órgão receba mais informações, principalmente sobre transações em dinheiro vivo, aumentando, assim, o banco de dados e seu poder.

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.

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Consultor Jurídico - O novo código de trânsito, que prometia revolucionar, sofre com a impunidade - Notícia

2012-01-12T13:01:00.009-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Artigos
O novo código de trânsito sofre com a impunidade
Por Luiz Octávio Rocha Miranda Costa Neves
Lembro que há aproximadamente quinze anos, estava em viagem aos Estados Unidos, quando em uma tarde modorrenta, chuvosa e sem maiores afazeres, resolvi comprar uma conhecida revista semanal brasileira onde li, com regozijo, que, finalmente, nossa terrinha entraria no seleto grupo dos países civilizados, relativamente ao trânsito de veículos automotores.
A grande inovação, a meu ver, seria a criação de uma tabela para os tipos de infrações, que dependendo da sua gravidade ocasionaria a perda de pontos para o motorista desrespeitoso.
Tal conjunto de regras vinha com o pomposo nome de Código de Trânsito Brasileiro e substituía o antigo e vetusto Código Nacional de Trânsito, de 1966, possuindo 20 Capítulos, divididos em 341 artigos, dois anexos, e alguns anexos posteriores, os quais precípuamente modificaram a redação dos artigos 165, 277 e 302, notadamente quanto à embriaguez do condutor.
Inicialmente, a coisa parecia que seria séria, com a suspensão e posterior cassação das carteiras de habilitação dos motoristas que atingissem a marca de vinte pontos, pelo sistema já acima mencionado.
Não é exagero lembrar que na época da sua promulgação vários especialistas no setor apontavam o Código sob comento como um dos mais modernos do mundo. E, de fato, no papel, o é.
Todavia, parece que após um início promissor, o Código de Trânsito como tantas leis importantes em nosso país, parece ter ficado mesmo no papel.
Até mesmo o número de motoristas que dirigiam utilizando os cintos de segurança indispensável passaram a prescindir dele, colocando-o somente ante a vista de uma autoridade de trânsito.
O uso dos pardais eletrônicos fez surgir, unicamente, uma civilidade pontual, ou seja, a velocidade é reduzida somente com a aproximação do equipamento, cuja localização é de amplo e difundido conhecimento de todos.
A análise das estatísticas no período constatam que o advento do novo código não reduziu o número de acidentes como se esperava, muito pelo contrário, basta ver os macabros noticiários produzidos pelos órgãos de imprensa após cada feriado prolongado.
Enquanto as autoridades culpam a irresponsabilidade, a imperícia, a negligência, a imprudência dos motoristas do que não discordamos parecem se esquecer no aumento desmesurado da frota, da precariedade das nossas vias e estradas e da falta de uma sinalização eficiente e de uma fiscalização moralizadora.
A proibição de venda de bebidas alcoólicas nas estradas e postos de combustíveis, são meros paliativos.
Ademais, o uso de bafômetros e outros equipamentos que atestem a embriaguez do motorista infração gravíssima passou a ser recusado pelos condutores que se negavam a submeterem-se àqueles detectores com base em um dos princípios básicos do nosso direito penal, quando a nenhuma pessoa será obrigatória a produção de prova contra si mesmo.
A Lei 11.275, que inovou ao permitir que mesmo que o motorista se recuse a realizar qualquer tipo de teste ou exame, caso a autoridade detecte ser visível o estado de embriagues daquele, poderá o infrator seu considerado como tal mesmo sem uma prova científica que endosse tal fato, mas, sua aplicação e penalização dos infratores, ainda enfrentará, salvo melhor juízo, inúmeros combates nos Tribunais Pátrios até sua aplicação plena.
Notório entre os operadores do Direito, não escapando mesmo do conhecimento do mais jejuno dos estudantes de direito, é o conceito de que não é o tamanho da pena que inibe o crime, mas sim, a certeza da punibilidade.
Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que um motorista de Brasília, que dirigia a 165 quilômetros por hora, quando causou um acidente que resultou na morte de uma pessoa, será julgado por homicídio doloso, ou seja, agiu de forma a assumir o risco da sua ação delituosa, contribuindo de forma concreta para o resultado final.
Vejam, aí sim um avanço. E praticado pelo Judiciário e não pelo legislador original. Mas, que, indubitavelmente, servirá como exemplo para àqueles que não respeitam o sinal vermelho, que aceleram quando o mesmo está amarelo, que param sobre as faixas de pedestres, que trafegam em velocidade incompatível para o local, que param em fila dupla, que não usam o cinto de segurança, que permitem que crianças pequenas viagem no banco da frente, que fecham os cruzamentos, que buzinam perto de hospitais e clínicas, que ingerem bebidas alcoólicas antes de dirigir.
A todos eles: a Lei. Somente a Lei aplicada exemplarmente poderá por fim a esta barbárie. Apaguem as velas, posto que prematuras. E, daqui a mais alguns anos, veremos se o CTB realmente veio para ficar, pois até agora, foi uma grande decepção.

Luiz Octávio Rocha Miranda Costa Neves é advogado e membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).

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Consultor Jurídico - Ministro suspende reajuste de quase 100% em mensalidade de segurada - Notícia

2012-01-12T13:01:00.007-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
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Ministro suspende reajuste de mensalidade de segurada
O presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler, concedeu liminar que garante a uma segurada da Unimed Campo Grande o uso do plano de saúde sem o reajuste de 99,24% na mensalidade, até julgamento da medida cautelar no STJ. De acordo com os autos, o reajuste foi justificado pela seguradora devido à mudança de faixa etária da segurada. A consumidora completou 50 anos
No recurso ao STJ, a segurada pede a aplicação de efeito suspensivo a recurso especial apresentado contra acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que entendeu ser legal o reajuste das mensalidades em razão da mudança de faixa etária. No recurso especial, ela alega que é abusiva a cláusula que prevê um aumento de 99,24% no valor do plano de saúde nesses casos.
A segurada demonstrou, com laudos médicos, ter problemas de saúde e necessitar de acompanhamento médico. Segundo ela, a Unimed tem se negado a pagar as despesas. Sem conseguir efetuar o pagamento das parcelas reajustadas, a segurada recebeu ameaças de cancelamento do plano de saúde.
Para o presidente do STJ, a atribuição do efeito suspensivo ao recurso especial é evidenciada pela relevância do direito invocado e o perigo da demora. Pargendler afirmou que a decisão do TJ-MS pode ter sido omissa, pois avaliou apenas a possibilidade do aumento da mensalidade por mudança de faixa etária, sem se manifestar sobre o abusivo índice de reajuste para quem completa 50 anos de idade.
O ministro Ari Pargendler deferiu medida cautelar para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial. O mérito da medida cautelar será julgado pela 3ª Turma do STJ. O relator é o ministro Sidnei Beneti. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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Consultor Jurídico - Coluna do LFG: Brasil é o 20º país mais violento do mundo - Notícia

2012-01-12T13:01:00.005-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Colunas
Brasil é o 20º país mais violento do mundo.
Por Luiz Flávio Gomes
** Diferentemente do que foi noticiado pelo jornal Folha de S. Paulo (em 7 de outubro de 2011), que colocou o Brasil em 26º lugar dentre os países mais homicidas do mundo, levantamentos e análises realizados pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes (IPC-LFG) apontaram que na verdade o Brasil fechou o ano de 2009 como o 20º país mais homicida do mundo, matando violentamente 26,9 pessoas a cada 100 mil habitantes.
Se o resultado já é exorbitante em âmbitos nacionais, quando verificamos os estados da Federação, isoladamente, os números são ainda mais dramáticos.
Com uma taxa de 59,3 mortes violentas a cada 100 mil habitantes (igualando-se ao 3º país que mais mata no mundo, Costa do Marfim, 56,9), em 2009, Alagoas liderou como o estado mais homicida do país. Posição que cultivava desde 2008, quando apresentava uma taxa de 60,3 homicídios a cada 100 mil habitantes.
Tais constatações se baseiam nos números divulgados pelo Datasus (Ministério da Saúde) relativamente a esses períodos. Assim sendo, na década 1999/2009, o Alagoas sofreu um retrocesso de onze posições, visto que em 1999 possuía uma taxa três vezes menor, de 20,3 mortes a cada 100 mil habitantes, ocupando a 12ª posição no país.
Os estados que se colocaram respectivamente na 2ª, 3ª e 4ª posição foram o Espírito Santo, com uma taxa de 57,2 mortes violentas a cada 100 mil habitantes, Pernambuco, com uma taxa de 44,9 mortes e o Pará, com 40,3 mortes a cada 100 mil habitantes.
Verifica-se, assim, que figuram nas primeiras colocações estados de três regiões distintas (norte, nordeste e sudeste) e que, por mais que se argumente que os homicídios atingem mais uma região do país do que outra, cada uma delas possui um estado mais vitimado pela violência, seja por suas peculiaridades na desigualdade, seja por menores investimentos governamentais.
O Brasil nasceu (em 1822) dividindo sua população em duas partes: os incluídos e os excluídos (afrodescendentes, índios, mestiços etc.). Segregação territorial e discriminação econômica, racial e étnica, fundada em desigualdades brutais (econômicas, sociais, políticas, existenciais, morais e emocionais). Várias caveiras foram plantadas no solo brasileiro (em razão dos seus “consensos sociais inarticulados” — Foucault). Enquanto não forem desenterradas, sempre ficará a sensação (ou a realidade) de que o inferno é aqui mesmo.
** Mariana Cury Bunduky é advogada e pesquisadora do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes.

Luiz Flávio Gomes é jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG, diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook.

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Consultor Jurídico - Se passaporte constitui risco à persecução penal, basta recolher documento - Notícia

2012-01-12T13:01:00.003-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Notícias
Ministro concede liminar a acusada de matar ex-marido
Suspeita de ter planejado a morte do ex-marido, a empresária Eliana Bordieri poderá responder em liberdade ao processo em que é ré. Ela deverá apresentar seu passaporte à Justiça que o reterá. A liminar foi concedida pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Ari Pargendler.
Na decisão, o ministro Pargendler constatou que o decreto de prisão tem dois fundamentos: o de que a empresária “providenciou um passaporte”, daí resultando a presunção de que pretendesse fugir do país; e o de que, uma vez presa, os depoimentos das testemunhas se darão de maneira tranquila.
Ele lembrou que a cautela deve ser proporcional ao risco: se a emissão de passaporte constitui um risco à persecução penal, a cautela estará satisfeita com o recolhimento do passaporte. Ele também advertiu que, sem prova concreta de que a empresária esteja ameaçando as testemunhas, não há como mantê-la presa apenas com a finalidade de tranquilizar as testemunhas.
A empresária é acusada de ser a mandante do assassinato do também empresário Luiz Antônio Vieira de Camargo, há quatro anos, em Araçoiaba da Serra (SP). A prisão preventiva de Eliana foi decretada em setembro de 2011, mas sua defesa alega que não estão presentes os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que autorizariam a custódia.
O mérito do Habeas Corpus ainda será analisado pela 6ª Turma, sob a relatoria do desembargador convocado Vasco Della Giustina. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
HC 229.368

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Consultor Jurídico - Cooperação Internacional: Portugal anistiou a evasão de divisas. E o Brasil? - Notícia

2012-01-12T13:01:00.001-03:00

Texto publicado quinta, dia 12 de janeiro de 2012
Colunas
Portugal anistiou a evasão de divisas. E o Brasil?
Por Antenor Madruga
Ao lado da ampliação das sanções aplicáveis aos sonegadores de tributos, Portugal acaba de aprovar, na Lei do Orçamento do Estado para 2012, anistia para pessoas físicas e jurídicas que possuam ativos não declarados no exterior. Com o pagamento de uma alíquota de 7,5% sobre o valor antes não declarado, o contribuinte regulariza sua situação fiscal e penal. Os ativos podem ser mantidos no exterior, não sendo obrigatório seu repatriamento.
A recente anistia portuguesa provoca a lembrança de iniciativa brasileira semelhante que se encontra parada em alguns projetos de lei. O mais adiantado desses projetos, o PLS 354/2009, de autoria do senador Delcídio Amaral (PT-MS), está na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado onde ficou durante todo o ano de 2011 aguardando designação de novo relator. O antigo relator, Senador Garibaldi Alves (PMDB-RN), ofereceu em fins de 2010 relatório favorável à aprovação do projeto, antes de se licenciar do Senado para assumir o Ministério da Previdência Social. Desde então o projeto não avançou, apesar de a CAE ser hoje presidida pelo próprio autor, senador Delcídio Amaral.
O assunto é polêmico. Mas, como já escrevi em outra oportunidade (Valor Econômico, 10/12/2009, pg. A14), creio que o debate sobre a anistia para os que enviaram divisas ou mantêm depósitos não declarados no exterior se perde entre a secundária justificativa do interesse econômico e o falso argumento de que se pretende legalizar dinheiro de origem ilícita.
Diante da notícia da anistia portuguesa, relembro as razões que me levaram a defender a anistia brasileira naquele artigo do Valor.
O autor de um dos projetos em tramitação no Congresso Nacional, deputado José Mentor, defendeu, em artigo na Folha de S. Paulo (14/10/2009), que o objetivo é legalizar e trazer de volta entre US$ 70 bilhões e US$ 150 bilhões que saíram do país, reconhecendo a justa preocupação com o impacto no câmbio. O Valor, em editorial de 19 de outubro de 2009, critica a anistia sob argumentos econômicos e morais. Do ponto de vista macroeconômico, entende que a repatriação é uma medida totalmente inoportuna face à apreciação do real frente ao dólar. Segundo o jornal, essa apreciação tende a se acentuar com o ingresso de recursos estrangeiros no país e uma eventual enxurrada adicional de dólares seria ainda mais danosa para os exportadores brasileiros.
Contudo, a anistia deve ser vista como uma medida de política criminal e não de política econômica. O Congresso, ao votar uma lei de anistia, e o presidente da República, ao sancioná-la ou vetá-la, deveriam estar com a consciência voltada à justiça dessa medida e não ao caixa do Tesouro. Pela anistia, o Estado resolve “perdoar” determinadas condutas que constituem crime, impedindo que aqueles que as praticaram no passado sejam punidos. A anistia é um instrumento importante para corrigir o uso distorcido ou excessivo do Direito Penal, especialmente quando reconhece que circunstâncias extraordinárias, muitas vezes motivadas pelo próprio Estado, foram determinantes para a prática das condutas consideradas como crime.
É sabido que muitos brasileiros remeteram divisas para o exterior ou lá mantiveram depósitos não declarados às autoridades. Por essas condutas, incorreram basicamente em dois crimes: sonegação fiscal e evasão de divisas. O pagamento dos impostos devidos e de multa extingue o crime tributário, mas não o de evasão de divisas. Como já decidiu o STF, o pagamento do tributo não implica “arrependimento eficaz” quanto à evasão.
O crime de evasão de divisas passou a existir com a edição da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986. A ameaça de prisão e multa aos que realizassem operações de câmbio não autorizadas, remetessem ou mantivessem divisas não declaradas no exterior foi um dos principais instrumentos de uma política econômica fundada no sistema de “monopólio de câmbio”, pela qual o Estado tentava controlar a saída de capitais com o Direito Penal, em meio ao descontrole dos fundamentos econômicos e a desastrosos planos e “pacotes”. Convivíamos ao lado da ameaça de prisão, com controles cambiais que, entre outros, limitavam em mil dólares a quantidade de moeda estrangeira que podíamos levar ao exterior e que também nos impediam de ter cartão de crédito internacional. Tivemos também nossos capitais atingidos por congelamentos, empréstimos compulsórios e confiscos que a própria Justiça considerou ilegais e inconstitucionais.
Nesse cenário de violência econômica do Estado, reconhecidamente ineficiente, ilegal e inconstitucional, muitos brasileiros e estrangeiros aqui residentes foram forçados a recorrer ao “câmbio negro” ou a se arriscar para colocar suas economias fora do Brasil, a salvo das não menos ilegais ameaças econômicas. Não se trata de ativos de origem ilícita, de produtos de narcotráfico, corrupção, tráfico de armas ou roubo a bancos. Fala-se de fruto do trabalho assalariado, de poupanças muitas vezes acumuladas ao longo de uma vida, de dividendos de atividade empresarial lícita, de aposentadorias.
A discussão sobre a pertinência da anistia não deve ser desviada pelo debate acerca de eventuais favorecimentos a criminosos de colarinho branco ou pelo argumento de que crimes contra o sistema financeiro causam maior ou menor dano à sociedade quando comparados com os crimes contra a vida ou o patrimônio, entre outros. Não se advoga, nesse momento, a descriminalização da evasão de divisas e da sonegação fiscal, mas o reconhecimento de que aqueles remeteram recursos ao exterior ou lá mantiveram depósitos à margem das autoridades, o fizeram não com a intenção de cometer crimes. Procuraram se proteger de medidas econômicas que, além de injustas e violentas, foram consideradas ilegais e inconstitucionais pela Justiça. São pessoas que querem gozar da normalidade institucional e econômica do Brasil e aqui investir sem a ameaça de serem processados e presos.
A anistia do crime de evasão de divisas é medida atrasada, que deveria ter acompanhado a descontinuação do sistema de monopólio do câmbio. Ao contrário do que têm afirmado seus opositores, não é extremamente difícil separar o resultado de ilícitos fiscais e cambiais do produto de outros crimes. Investigações bem feitas devem levar tanto à prisão dos criminosos como ao bloqueio e confiscos dos ativos de origem ilícita, sem necessidade de deturpar a finalidade da lei que coíbe ilícitos fiscais e cambiais. Em vários países evasão de divisas sequer é crime.
A anistia proposta pelos projetos de lei no Congresso não alcança outros crimes, apenas reconhece a injustiça de punir a evasão de divisas e a sonegação fiscal em um determinado contexto histórico que em nada lembra a atual maturidade econômica do Brasil. Permitir a regularização das divisas remetidas ou mantidas no exterior é medida de justiça essencial para realmente por fim às consequências daquelas violentas, desastrosas, ilegais e inconstitucionais experiências econômicas e políticas do passado.

Antenor Madruga é advogado, sócio do Barbosa Müssnich e Aragão; doutor em Direito Internacional pela USP; especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP; professor do Instituto Rio Branco.

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Jus Vigilantibus - Cidadania em nível nacional, estadual, municipal e nas escolas - Peça

2012-01-11T16:01:00.011-03:00

Cidadania em nível nacional, estadual, municipal e nas escolas por João Baptista Herkenhoff

A cidadania é exercida em nível nacional, estadual, municipal e também nos bairros, nas associações, nas escolas.
É importantíssimo o exercício da cidadania em plano nacional. Cite-se, como exemplo, o vigor de uma eleição presidencial. Que coisa expressiva e séria é o próprio povo escolher, por via direta, o Presidente da República. Por ocasião das eleições presidenciais, todas as grandes questões nacionais podem e devem ser debatidas.
Não obstante a importância do exercício da cidadania, em plano nacional, é sobretudo no âmbito das relações mais próximas da pessoa que se efetiva a cidadania.
O Brasil é uma República Federativa. Isto quer dizer que o Brasil é um Estado federal. Estado federal é aquele que é constituído pela união de Estados, tendo cada um autonomia política e administrativa.
Essa autonomia consiste no seguinte: cada Estado da Federação Brasileira é regido por uma Constituição votada dentro do próprio Estado. No âmbito de cada Estado da Federação existem os três Poderes independentes e harmônicos entre si.
O povo tem o direito de acompanhar, fiscalizar e cobrar a ação das autoridades que integram os Poderes e a administração do Estado. Nessa cobrança e nessa participação, o povo cumpre seus deveres e exerce seus direitos de cidadania.
O Poder Executivo, no nível dos Estados, é exercido pelo Governador, eleito pelo povo. O Governador é auxiliado por Secretários de Estado que ele escolhe. Também integram o Poder Executivo Estadual órgãos da administração indireta: fundações, sociedades de economia mista etc. Com o Governador é eleito um Vice-Governador.
O Poder Legislativo Estadual é exercido pela Assembleia Legislativa, composta de deputados eleitos pelo povo. Quando vota num deputado o eleitor vota também no partido a que ele pertence. As cadeiras de deputados são, em primeiro lugar, distribuídas segundo os votos que cada partido obtém. Se um partido teve, por exemplo, votos para obter três cadeiras, vão ocupar essas cadeiras os três candidatos mais votados dentro daquele partido. Os eleitores devem cobrar dos partidos a fidelidade aos programas que apresentam.
O Poder Judiciário Estadual tem como seu mais alto órgão o Tribunal de Justiça. O território de cada Estado é dividido em comarcas. Cada comarca tem um Juiz de Direito. Às vezes a Comarca tem mais de um Juiz de Direito. Isto acontece com as comarcas maiores, onde a função jurisdicional (função de distribuir Justiça) é desdobrada em varas especializadas: Vara Cível, Vara Criminal, Vara de Família etc. A comarca pode abranger um ou mais de um município.
O Tribunal de Contas não integra o Poder Judiciário, embora tenha este nome de “tribunal”. O Tribunal de Contas tem como missão julgar as contas dos administradores e zelar pela correta destinação do patrimônio e dos recursos públicos.
Existe também, em cada Estado da Federação, o Ministério Público. Este órgão é formado por Procuradores, Promotores de Justiça etc. Há Procuradores de Justiça, junto aos Tribunais, e Promotores de Justiça, nas diversas Comarcas. Os integrantes do Ministério Público não estão subordinados nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judiciário. Por esta razão o Ministério Público é considerado, de certo modo, como um quarto poder. Compete ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Podemos dizer, sem temor de errar, que a Cidadania começa nos municípios. Neste sentido: antes de ser um cidadão brasileiro consciente (ou uma cidadã brasileira consciente), a pessoa tem de ser um munícipe consciente.
O município é a base da vida política.
Prefeitos e Vereadores têm contato direto e diuturno com o povo, bem mais que governadores e deputados estaduais e bem mais ainda que os titulares de funções públicas no plano federal.
O povo pode exercer pressão direta sobre o poder público municipal. É muito mais fácil fiscalizar os titulares de função pública no plano municipal do que no plano estadual ou federal.
O aperfeiçoamento da Democracia exige o fortalecimento dos Municípios, o aprimoramento da vida política municipal.
Os Municípios têm autonomia política e administrativa.
Da mesma forma que os Estados são regidos por Constituições Estaduais, os Municípios são regidos pelas Leis Orgânicas Municipais.
Cada Município vota sua Lei Orgânica, da mesma maneira que cada Estado vota sua Constituição.
O Poder Executivo, no plano municipal, é exercido pelo Prefeito. O Prefeito escolhe seus auxiliares diretos (Secretários Municipais) e também os dirigentes dos órgãos descentralizados da administração municipal (fundações municipais, autarquias municipais etc.) Ao eleger diretamente o Prefeito Municipal o eleitorado escolhe também o Vice-Prefeito.
O Poder Legislativo Municipal é exercido pelas Câmaras Municipais. As Câmaras Municipais são compostas de Vereadores escolhidos pelo eleitorado local. O sistema de eleição dos Vereadores é semelhante ao dos deputados.
O Município não tem Poder Judiciário. Os Juízes de Direito que atuam nas comarcas fazem parte do Poder Judiciário Estadual.
No que se refere à formação político-social, não é tradição brasileira a influência da escola nessa matéria.
Durante longo período de nossa História, a Política era tema proibido ou considerado de somenos importância na formação do jovem. A Educação para a Cidadania ficava fora dos currículos e da preocupação das escolas.
O Governo João Goulart, pouco antes do golpe que depôs o Presidente, criou nas escolas de grau médio a cadeira de “Organização Social e Política Brasileira”. Muito bem projetada, essa disciplina tinha a finalidade de contribuir para a formação político-social do jovem, de modo que se tornasse um cidadão consciente e prestante. Tenho a alegria de ter sido, no país, um dos primeiros professores de Organização Social e Política Brasileira. Escrevi mesmo um livro sobre a didática dessa disciplina que recebeu este título: O ensino de Organização Social e Política Brasileira na escola de grau médio. Esse livro foi publicado em Cachoeiro de Itapemirim, no ano de 1963, antes portanto do Golpe de 1964. A obra, não obstante seu pioneirismo, saiu em modestíssima edição mimeografada. Eu doei exemplares que produzi a alguns professores. Entretanto, para que ficasse registrada e provada a publicação, mandei exemplares para a Biblioteca Nacional e para a Biblioteca Central da Universidade Federal do Espírito Santo.
Superada a fase do regime ditatorial instaurado em 1964, votada uma nova Constituição (1988), iniciado um novo caminho na vida brasileira, a educação para a Cidadania, a formação democrática integra hoje a pauta dos grandes temas nacionais.
A escola tem um papel valioso na construção do perfil do verdadeiro cidadão.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 6 de janeiro de 2012

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Sobre o autor
João Baptista Herkenhoff
João Baptista Herkenhoff, 75 anos, magistrado aposentado, Professor da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo, palestrante, escritor. Autor de: Escritos de um jurista marginal (Livravia do Advogado, Porto Alegre); Dilemas de um juiz – a aventura obrigatória (Editora GZ, Rio); Como Aplicar o Direito (Editora Forense, Rio); Filosofia do Direito (Editora GZ); Curso de Direitos Humanos (Editora Santuário, Aparecida, SP).

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Jus Vigilantibus - O princípio da legalidade na Constituição Federal: Análise comparada dos princípios da reserva legal, legalidade ampla e legalidade estrita. - Peça

2012-01-11T16:01:00.009-03:00

O princípio da legalidade na Constituição Federal: Análise comparada dos princípios da reserva legal, legalidade ampla e legalidade estrita. por Luciana Freitas Pereira

De acordo com o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O que se extrai do dispositivo é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades.
Em outras palavras, podemos dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que não seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei.
Como aponta o professor Pedro Lenza, no âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade[1]. O particular tem então, autonomia para tomar as suas decisões da forma como melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente indicadas pela lei.
O princípio da legalidade é corolário da própria noção de Estado Democrático de Direito, afinal, se somos um Estado regido por leis, que assegura a participação democrática, obviamente deveria mesmo ser assegurado aos indivíduos o direito de expressar a sua vontade com liberdade, longe de empecilhos. Por isso o princípio da legalidade é verdadeiramente uma garantia dada pela Constituição Federal a todo e qualquer particular.
No entanto, faz-se necessário traçar algumas distinções entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. Este último seria uma “espécie” do princípio da legalidade, devendo ser visto como uma tentativa da própria lei de controlar a edição de determinadas matérias, a fim de serem editadas exclusivamente por leis.
Sabendo que “lei” é a forma encontrada pelo Estado para, dentre outros objetivos, expor o próprio Direito, regulando situações, criando obrigações ou concedendo vantagens. As espécies normativas que o Estado cria, tem caráter geral e abstrato e possui na sua essência, dois importantes sentidos: sentido formal e sentido amplo.
A lei em sentido formal seria todo e qualquer ato legislativo emanado dos órgãos legislativos. Seriam os atos normativos advindos do próprio Poder Legislativo. Lei em sentido amplo seria toda e qualquer manifestação escrita de atos normativos, ainda que não oriundos do Poder Legislativo, como as medidas provisórias editadas pelo Presidente da República, chefe do Poder Executivo Federal.
Nesse sentido, a reserva legal significa que determinadas matérias de ordem constitucional, serão regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, através de leis em sentido estrito (leis ordinárias e complementares), poderá tratar da regulamentação das matérias indicadas pelo texto constitucional, como “reservadas” à lei infraconstitucional.
Encontramos o princípio da reserva legal em diversos dispositivos da Constituição Federal, como no art. 5º, inciso XVIII que estabelece que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Ou ainda, como no art. 37, inciso XIX, que determina que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (...).
Portanto, o princípio da reserva legal deve sempre ser entendido como uma decorrência do princípio da legalidade. Sempre que a Constituição Federal determinar que a “lei” discipline alguma matéria específica, estará configurado o princípio da reserva legal, cabendo ao Poder Legislativo, a adoção das medidas cabíveis, a fim de regulamentar as matérias que a ele foram reservadas.
O princípio da legalidade também deve ser observado sob a ótica do Direito Administrativo. Consoante art. 37, caput do texto constitucional “a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados e Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.
Enquanto o particular tem liberdade para fazer “quase” tudo o que ele quiser, a Administração Pública, ao contrário, somente pode fazer o que for expressamente autorizada pela lei. Desta forma, toda e qualquer atividade da Administração deve estar estritamente vinculada à lei, não cabendo aos agentes públicos realizarem atos ou atividades sem previsão legal.
Essa obrigatoriedade está intimamente ligada ao princípio da indisponibilidade do interesse público: o administrador não pode agir como ele quiser dentro da Administração. Por este princípio, os bens, serviços e interesses da coletividade devem ser resguardados pelo administrador. Dentro da Administração não há que se falar em “vontade do administrador”, a única vontade que deve prevalecer é a “vontade da lei”, não podendo o administrador dispor dos interesses coletivos como se estivesse dispondo dos seus próprios interesses particulares.
O trato com a coisa pública exige respeito por parte de toda a Administração, em quaisquer dos níveis da Federação. Os agentes públicos de forma geral não têm a liberdade que o princípio da legalidade conferiu aos particulares, devendo a sua conduta, além de estar pautada na lei, ser respeitadora dos diversos princípios que regem as atividades administrativas.
Concluímos então, que o princípio da legalidade tem um campo de aplicação diversificado a depender do seu destinatário. Ora confere liberdade ao particular, onde este poderá fazer tudo o que a lei não proibir, ora confere limitação à atuação administrativa, visto que a Administração Pública está sujeita durante a toda a sua atuação funcional aos ditames da lei. Traduzimos essa liberdade x limitação da seguinte forma: Para os particulares, vigora a legalidade “ampla”. Para a Administração, vigora a legalidade “estrita”.
Em relação ao princípio da reserva legal, apenas concluímos que a reserva de lei não deixa de ser uma forma de controle ou até mesmo de partilha de competência legislativa. O texto constitucional ao reservar matérias específicas ao trato da lei, teve a intenção de restringir a disciplina de assuntos peculiares, porém importantes, para que não fossem regulamentados através de qualquer espécie normativa.

BIBLIOGRAFIA:

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Método, 2006.

SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

VICENTE, Paulo. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

[1] LENZA. Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9ª Ed. São Paulo: Método. 2006.

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 6 de janeiro de 2012

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Sobre o autor
Luciana Freitas Pereira
Professora de Direito Constitucional e Administrativo. Advogada especialista em Direito do Estado, Administrativo, Direito Civil e Processo Civil.

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