Consultoría y Asesoría Legal

2017-11-08T16:12:00.001-05:00

El dilema es el siguiente:

Tesis: El artículo 2 de la Ley 27735 prescribe que el monto de cada una de las gratificaciones es la que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio.
Antítesis: El artículo 3.2. del reglamento (D.S. 005-2002-TR) prescribe que el monto de la remuneración computable para gratificaciones es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre. Pregunta lógica consecuente ¿y ahora qué?
La diferencia en la redacción de ambos dispositivos se resuelve considerando la relación entre norma general y especial. Las normas generales definen un ámbito de aplicación mientras que las normas especiales señalan de manera más concreta o cerrada las formas de aplicación.
El artículo 2 está exponiendo la regla general: la remuneración será aquella que “perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio”. El término “oportunidad” no puede ser interpretado fuera del espacio de significado del término “perciba”. ¿Perciben los trabajadores remuneraciones en las quincenas? Salvo que se trate de trabajadores con remuneraciones semanales o quincenales, la norma no tendría sentido, es por eso que es necesaria la lectura del artículo 3.2. del reglamento.
El artículo 3.2. del reglamento en cambio define las condiciones para llenar de sentido operativo al término “perciba”, resultando que no se está refiriendo a una percepción en la quincena, sino a una percepción operativa que permita establecer un procedimiento uniforme de aplicación del beneficio en el caso específico de las remuneraciones fijas: la remuneración computable que se entenderá “percibida” para el cálculo de las gratificaciones será la correspondiente al mes de junio y al mes de noviembre.
No es admisible una interpretación como la presentada por Vitteri (2017) en el sentido que debe primar “lo dispuesto en la Ley en desmedro de la disposición reglamentaria, en aplicación de los principios de jerarquía normativa y el de legalidad, en consecuencia se tomará en cuenta la remuneración vigente al 15 de julio y al 15 de diciembre respectivamente” (p. 25), debido a que dicho camino hace que el artículo 2 de Ley entre en contradicción, no solamente con la realidad operativa mencionada previamente, sino que además colisione con los artículos 3 y 4 de la misma Ley.
En efecto, los artículos 3 y 4 de la Ley regulan los casos de remuneraciones de naturaleza imprecisa y que por su naturaleza no están vigentes al 15 de Julio ni al 15 de diciembre, lo que convertiría en letra muerta el artículo 2 de Ley.
Concluyendo:
Primero: en el caso de remuneraciones fijas, se debe aplicar el reglamento por ser operativamente viable y porque es la interpretación más coherente con el sistema de regulación.
Segundo: no se debe correr hacia la jerarquía normativa sin haber analizado la coherencia de una interpretación a la luz de todo el sistema de regulación de una institución jurídica.

Roberto Pável Jáuregui Zavaleta
Prof. de Derecho Empresarial UPN – Trujillo
Abogado Estudio Villarán y De la Rosa, Colina, Castillo S.A.C.

Gratificaciones de Julio sin descuentos

2011-06-27T00:51:00.003-05:00

Se ha dado la ley 29714, que ha entrado en vigencia el 20 de Junio del 2011. Este nuevo dispositivo modifica el artículo 4 de la Ley 29351, extendiendo su plazo hasta el 31 de diciembre de 2014.

La aplicación práctica de este dispositivo radica en que las gratificaciones seguirán libres de retenciones por concepto de aportes pensionarios; al mismo tiempo que el aporte a EsSalud equivalente al 9 %, se entregará al trabajador, bajo el concepto de bonificación extraordinaria.

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Incumplimiento del empleador no afectará pago de pensiones

2011-06-27T00:30:00.004-05:00

Se ha dado la Ley Nº 29711, la misma que ha entrado en vigencia el 19 de Junio de los presentes. Este nuevo dispositivo introduce una importante modificación en la regulación que venía haciendo el D.Ley 19990.

El artículo 70°, recientemente modificado, permite mecanismos más sencillos de acreditación del derecho a la misma para los trabajadores bajo el régimen del sistema nacional de pensiones. La anterior redacción del artículo (introducida mediante Ley 28991 del 27.03.07) se limitaba a prescribir que la ONP se encargaría de verificar el aporte efectivo, resultando lentos procesos de evaluación.

El resultado establece facilidades importantes para aquellas personas que deseen obtener una pensión de jubilación, de tal manera se detalla la forma de demostrar el derecho a la misma y se precisa que no perjudica al solicitante de la pensión los incumplimientos en los que pueda haber incurrido su empleador.

El nuevo dispositivo prescribe, en cambio, que será suficiente que el trabajador pruebe adecuadamente su periodo de labores para considerar dicho lapso como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones, manteniendo un criterio amplio del concepto de prueba.

Por otro lado, se prescribe que, de verificarse retención de aportaciones y omisión de pago por parte del empleador; esto no afectará el cómputo del total de años de aportación, pudiendo la ONP iniciar las acciones correspondientes para el cobro de las mismas; liberando, de esa manera, al solicitante del perjuicio causado por la conducta lesiva de su empleador.

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Se modificó el artículo 9 del Reglamento de Inspecciones

2011-06-18T21:19:00.001-05:00

El nuevo dispositivo precisa de modo más claro que las actuaciones inspectivas se inician por disposición superior, pareciera que la reglamentación está tratando de "limitar" el ejercicio de las potestades inspectivas "discrecionales" que parecen ser parte de la lógica del artículo 12 de la Ley 28806. Esto se hace más evidente en la regulación del nuevo artículo 9.2:

"El inicio de actuaciones inspectivas, por iniciativa de los inspectores o de los equipos de inspección designados, que solo pueden llevarse a cabo en los casos prescritos en el literal e) del artículo 12 de la ley y del literal d) del numeral 8.4. del artículo 8 del presente Reglamento, debe ser refrendada por el directivo competente de la Inspección de Trabajo mediante la ampliación de la orden de inspección o la emisión de una nueva, conteniendo el refrendo de las maneras nuevas a ser investigadas, disponiéndose su inclusión en el sistema de registro de órdenes de inspección"

El nuevo dispositivo le quita toda la dinámica de inmediatez al trabajo del inspector y lo encasilla en una camisa burocrática que, a la postre, permite a la empresa inspeccionada disfrutar de un tiempo precioso para ocultar las evidencias de una conducta lesiva.

La nueva disposición carece de sentido técnico, ya que se desvincula del propósito de la Ley de proveer herramientas menos burocráticas en el procedimientos inspectivo.

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¿El empleador tiene derecho de revisar los emails de los trabajadores?

2011-04-10T10:09:00.001-05:00

Leía un interesante artículo de Manuel de Lama acerca de "Los Derechos Fundamentales del Trabajador y su Relación de Trabajo con las Nuevas Tecnologías", en este trabajo se expone el contenido de un proyecto legislativo que se propone regular algunos aspectos sobre las comunicaciones en el trabajo.

El tema desarrollado nos lleva a considerar la trascendencia de la tecnología como modificador de nuestras relaciones sociales, incluyendo las laborales, y cómo de los nuevos comportamientos nace la necesidad de una mejor regulación de la interacción entre las personas. En el caso concreto del artículo, la cuestión que se trata es la afectación de los derechos fundamentales en el uso de las nuevas tecnologías, asunto que no trataremos en este post.

Sin embargo, para responder a la pregunta planteada nos referiremos a la sentencia del T.C. que resuelve el Expediente N°1058-2004-AA/TC, mencionado por el Dr. de Lama en su artículo. El caso resuelto por el tribunal trataba acerca de la decisión de Serpost de revisar los emails recibidos por un trabajador, sin requerir previamente el consentimiento de aquel y en su ausencia. Dicha acción tenía el propósito de comprobar la comisión de falta grave, ya que el trabajador en cuestión, aparentemente, usaba su correo institucional para enviar material pornográfico.

La decisión del TC sobre esta controversia plantea que el artículo 23 de la Constitución al prescribir que "Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador" incide también en el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia, aun cuando sea a través de una cuenta de correo proveída por el empleador.

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¿Existe reposición por despido arbitrario en el Perú?

2011-04-08T11:32:00.000-05:00

Luego de la reforma laboral establecida en el D.S. 003-97-TR, en el Perú la reposición del trabajador despedido sin justificación quedó prácticamente extinguida. La nueva disposición establecía que el único derecho que tenía el trabajador frente a un despido arbitrario era una indemnización. Tal regulación, en la práctica, constituía la consagración del "derecho de despedir" en lugar de un mecanismo de defensa del trabajador.

Las consecuencias inmediatas de tal disposición fueron contrarias al objetivo constitucional: las empresas en una buena situación económica encontraron una puerta abierta para cesar a sus trabajadores de manera masiva. El procedimiento era sencillo, se enviaba una carta en la que se le comunicaba al trabajador que la empresa había decidido hacer uso de un despido arbitrario y que pasara a cobrar su liquidación e indemnización correspondiente. Como se dijo en el párrafo anterior, más que una medida de protección se le había puesto un precio a la "facultad" de despedir.

Las consecuencias más serias se vieron en los sectores informales y pymes. Por el volumen de negocios y la idiosincrasia del empleador peruano, en estas los despidos se llevaban a cabo sin formalidad alguna y además sin pago de beneficios sociales ni indemnización. Al trabajador, además de quedarse sin empleo, le esperaba un largo proceso judicial, que podía durar entre uno y cinco años para poder finalmente cobrar la indemnización esperada.

En el sector informal la facilidad con que se abrían y cerraban los negocios, cambiando de nombres, moviéndose de lugar, traspasándose a testaferros la cobranza después de varios años, se hacía prácticamente imposible.

Todo esto llevó a que luego de, aproximadamente, siete años, el Tribunal Constitucional pusiera el dedo sobre la herida en cuanto a la regulación de la protección del despido. El tema central de la discusión es el artículo 27 de la Constitución que dispone que la ley debe brindar adecuada protección contra el despido arbitrario. En la sentencia del caso Telefónica "STC Exp. 1124-2001-AA" el tribunal, lúcidamente, observa que no debería asumirse que el artículo 27 contiene una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador. Posteriormente en la STC Exp. 8086-2005-AA/TC se considera:

"... cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario" (...) por consiguiente el despido carecerá de efecto legal cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. Y en tales circunstancias procede la reposición como finalidad de todo proceso constitucional de tutela de derechos, toda vez que se debe retrotraer el estado de cosas al momento cometido el acto viciado de inconstitucionalidad"

Las decisiones del TC han configurado una reforma del Derecho Laboral desde las capas constitucionales del Derecho. Aun cuando existen sectores que sostienen que el Tribunal se condujo de manera incorrecta al considerar que la indemnización es inadecuada protección contra el Despido, porque "desdibuja la estructura del despido establecida en la legislación"(Quispe e.a., 2010) , también es cierto que el tratamiento que estaba dando La Ley de Productividad y Competitividad Laboral era injusto y generaba un punto de conflicto social que los legisladores no estaban ni están dispuestos a resolver. Para más abundar, la Nueva Ley General del Trabajo se viene discutiendo por más de seis años, sin que el congreso se anime a concluir el debate y pase a promulgarla. Como se puede apreciar, la construcción constitucional del Derecho resulta vital para dar solución a los problemas sociales, y así permitir una sociedad organizada y justa.

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¿Es posible pedir licencia por paternidad?

2011-04-05T09:38:00.000-05:00

Desde la publicación de la ley 29409 del 21 de Setiembre del 2009 se reguló el derecho a la licencia por paternidad, disposición que llegaba algo retrasada, si se toma en cuenta que la OIT había ya tomado acuerdos en el Convenio 156 que habían sido ratificados por el Perú por el año 1986 (Ley 24508).

El derecho regulado, reconoce la suspensión imperfecta de labores a favor del trabajador con ocasión del nacimiento de un hijo o hija. El beneficio alcanza tanto a los trabajadores del régimen de la actividad privada como a los públicos. Obviamente, como la norma permite el otorgamiento de licencia en caso de alumbramiento de cónyuge o conviviente, es necesario acreditar tal condición con la respectiva partida de matrimonio o mediante los mecanismos previstos por la norma Civil (en el caso de convivientes).

El beneficio se otorga por cuatro días hábiles consecutivos, entendiéndose como tales aquellos comprendidos en la jornada laboral de la empresa. Por lo que se tendrán en cuenta aquellos días en los que el trabajador tiene obligación de asistir. La aplicación de este derecho permite que el trabajador escoja la oportunidad en que usará del mismo. El tiempo de licencia debe quedar comprendido entre el nacimiento y el momento en que la madre es dada de alta del centro médico donde se encuentra.

El beneficio tiene carácter de irrenunciable y su ejercicio debe ser comunicado al empleador con un plazo no menor a 15 días anteriores al posible parto.

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¿Está mi empresa obligada a contratar Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

2010-10-07T18:22:00.000-05:00

En sentido general, y bastante obvio, se podría decir que están obligados al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) los empleadores cuyo objeto mercantil requiere la realización de actividades que se consideran como riesgosas.

Nuestro sistema legal, utiliza como instrumento de determinación del riesgo de la labor la revisión N°03 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) (D.S. 003-98-SA), por lo podría determinar si está obligado solamente con una simple comparación. Para realizar esta tarea aquí facilitamos algunas de las actividades consideradas como riesgosas en las actividades extrativas, explotación minera, industrias manufactureras de tabajo, textiles y cuero:

Algunas Actividades Económicas de Alto Riesgo

Actividades extractivas

1.Extracción de Madera
2. Pesca de altura y pesca costera
3. Pesca en aguas interiores, criaderos de peces y estanques cultivados; actividades de servicios de pesca
4. Cría de ranas
5. Captura de mamíferos
6. Captura de animales en aguas interiores
7. Explotación y aglomeración de carbón de piedra
8. Extracción y aglomeración de lignito
9. Gasificación in situ del carbón
10. Extracción de petróleo crudo y gas natural
11. Extracción de minerales de uranio y torio
12. Extracción de minerales de hierro
13. Extracción y aglomeración de turna
14. Extracción de piedra de construcción y de piedra de talla sin labrar, de arcilla; de talco, dolimita, arena, y grava
15. Extracción de yeso y anhidrita
16. Extracción de minerales para la fabricación de abonos y productos químicos
17. Extracción de sal
18. Extracción de feldespato
19. Explotación de minas y canteras de asbesto, mica, cuarzo, piedras preciosas, materiales abrasivos, asfalto, betún y otros minerales no metálicos.

Industrias Manufactureras

Elaboración de productos de tabaco
Desmontado de algodón
Fabricación de tejidos y artículos de punto y ganchillo
Fabricación de pieles artificiales; crin de caballo
Fabricación de hilados de filamentos sintéticos
Fabricación de productos de tejidos de plástico, excepto prendas de vestir
Reciclamiento de fibras textiles
Preparación e hiladura de fibras textiles; tejedura y productos textiles
Acabado de productos textiles
Fabricación de artículos confeccionados con productos textiles, excepto prendas de vestir
Fabricación de tapices y alfombras
Fabricación de cuerdas, cordeles, bramantes y redes
Fabricación de tejidos de uso industrial, incluso mechas; productos textiles
Fabricación de linóleo y otros materiales duros para revestir pisos
Industrias de adobo y teñido de pieles
Curtido y adobo de cuero
Fabricación de maletas, bolsos de manos y artículos similares, y de artículos de talabardería y guarnicionería
Fabricación de látigos y fustas

¿Cuáles son los elementos de las remuneraciones del sector público?

2010-10-01T09:31:00.001-05:00

Un trabajador del sector público es, en términos generales, aquel que presta servicios para el Estado, salvo excepciones establecidas por la ley. Las condiciones de trabajo de este sector guardan algunas semejanzas con el sector privado. Por ejemplo, gozan de libertad sindical y de los derechos generales del trabajo, así como también están sujetos a subordinación.

Sin embargo, hay diferencias importantes en cuanto a las condiciones de empleo. Por ejemplo, los servidores públicos nombrados gozan de un régimen de estabilidad mucho más rígido en comparación con la inestabilidad relativa del régimen privado. En cambio el régimen privado paga mayor cantidad de beneficios sociales a los trabajadores del sector. Para entender este punto basta con fijarse en los aguinaldos del sector público frente a las gratificaciones del sector privado.

En esta nota, brevemente, revisaremos algunos elementos de la remuneración del sector público:

1. Haber básico.- Se establece en función de la Unidad de Ingreso del Sector Público (S/.2,600.00 para el 2010) de modo proporcional según los niveles de servidores (14) y funcionarios (8).

2. Bonificación Personal.- Equivale al 5% del haber básico por cada quinquenio laborado, sin exceder los 8 quinquenios.

3. Bonificación Familiar.- Es fijada anualmente por Decreto Supremo, cuando ambos cónyuges laboran para el Estado, es la esposa quien recibe la bonificación.

4. Bonificación Diferencial.- Concepto que se aplica a los servidores de carrera ( no a los funcionarios), su objeto es compensar labores extraordinarias y ejercicio de funciones directivas.

Imagen: Visiones de Vanguardia

¿Puede el empleador escoger si realizará el pago por medio de una empresa del sistema financiero?

2010-09-30T08:26:00.005-05:00

En la última década el Perú ha enfatizado su camino hacia la formalidad. En el aspecto registral se ha pasado del filtro casi nulo de los años 80 a un meticuloso y minucioso examen de títulos; en el aspecto tributario las normas relativas a la bancarización y planillas electrónicas viene estrechando el cerco aun más; en el plano laboral, las normas reguladoras de los regímenes de microempresas y pequeñas empresas buscan, a su vez, incluir al gran sector informal en el gran mercado nacional e internacional.

La regulación de medios de pago financieros que aseguren los derechos de los trabajadores, por un lado, y disminuyan los costos de transacción del sector empresarial debe ser entendida como parte de ese esfuerzo. En esta nota se verán algunos aspectos a tener en cuenta si se está pensando cambiar a medios de pago bancarios.

La primera cosa que habría que decir sobre este asunto es que sí es una facultad del empleador determinar si pagará por sí mismo o por medio de bancario, la única condición es que al trabajador se le permita disponer de aquella de manera íntegra y sin costo alguno. Las empresas del sistema financiero que captan fondos del público están obligadas por la ley a brindar atención por lo menos 6 horas diarias, por lo que la disposición del dinero está asegurada.

Cabe aclarar que si bien el empleador puede escoger el medio bancario de pago, lo que no puede es escoger el banco sin consultar las preferencias de sus trabajadores. El procedimiento establecido por la ley es el siguiente:

1) Al inicio de la relación laboral el trabajador comunicará al empleador, dentro de los diez (10) días hábiles de iniciado el vínculo, el nombre de la empresa del sistema financiero elegida y, de ser el caso, el número de la cuenta. Vencido el plazo sin que el trabajador haya cumplido con comunicar su elección, el empleador podrá efectuar los depósitos de la remuneración en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el centro laboral en el que preste servicios el trabajador.

2) Durante la vigencia de la relación laboral el trabajador podrá comunicar al empleador, dentro de los diez (10) días hábiles del mes correspondiente al pago de las remuneraciones, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicación del número de cuenta.

3) Cualquier acto de injerencia por parte del empleador en la libre elección del trabajador, son infracciones muy graves sancionables por la inspección del trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806, o norma que la sustituya.

Los pagos se acreditan mediante la entrega de la boleta correspondiente, sin embargo, en el caso en que el pago se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

El artículo18 del D.S. 001-98-TR parece implicar que la entrega de boletas debe realizarse normalmente aun cuando la constancia de pago de remuneración es la constancia de depósito bancario; es probable que la razón esté relacionada con la utilidad social de la boleta para que el trabajador pueda ejercer otros derechos no laborales pero sí relacionados con aquellos (AFP, créditos, etc.)

¿Cuándo las gratificaciones no se consideran remuneración?

2010-03-06T13:25:00.003-05:00

La ley define la remuneración como las sumas que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar la denominación que se de a dichas sumas, siempre y cuando sean de libre disposición.

De lo mencionado se puede apreciar que las características principales de un concepto remunerativo son:

1. Su naturaleza retributiva (se algo que se da "por" el trabajo)

2. La libertad de diposición (el trabajador es propietario de la remuneración)

3. La irrelevancia de la demoninación (el nombre que se le da al concepto no determina su naturaleza sino la realidad y las condiciones de su percepción).

De lo mencionado se puede contestar la pregunta del siguiente modo:

Las gratificaciones legales de Julio y Diciembre son conceptos remunerativos de carácter semestral porque se perciben en función del trabajo y el trabajador puede gastarla libremente.

En cambio, las "gratificaciones extraordinarias", es decir aquellas que se otorgan como un acto de liberalidad del empleador no se consideran como remuneración porque su causa fundamental o determinante no es el trabajo sino la libre voluntad del empleador.

¿Quienes son trabajadores de Confianza?

2010-03-05T10:01:00.001-05:00

Para completar un poco la idea de la nota anterior: Para convertir a un trabajador en personal de confianza no basta con hacerle firmar un documento sino que la naturaleza de sus funciones debe enmarcarse dentro del artículo 43° del D.S. 003-07-TR, el mismo que a la letra dice:

"... Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de decisiones empresariales"

Fotografía: Claudio.Ar

Los trabajadores de confianza... ¿Tienen Derecho a horas extras?

2010-03-04T22:12:00.003-05:00

La maximización de beneficios y la reducción de costos, son los ejes de la eficiencia. Cuando el sector empresarial busca implementar estos principios genera mejores procesos. Sin embargo, algunos sectores llevan la medida a extremos que rebazan lo ético, lo funcional y lo jurídicamente posible, cuando procuran "reducir" costos mediante mecanismos de fraude laboral.

Uno de esos mecanismos consiste en convertir en "trabajadores de confianza" a trabajadores regulares, para de este modo asumir que no están comprendidos dentro de la jornada máxima y, en consecuencia, carecen de derecho de pago de horas extras.

Sin embargo habría que considerar con cuidado qué tan verdadera o acertada es esta "medida":

En principio, el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007 - 2002 - TR prescribe que no se encuentran comprendidos en la jornada máxima:

a) Los trabajadores de dirección

b) Los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata

c) Los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.

En ninguna parte exime a los trabajadores de confianza de la protección de la jornada máxima. ¿De dónde, pues, surgió la idea de evadir las obligaciones relativas al sobre tiempo mediante la designación de trabajador de confianza?

La respuesta está en el artículo 11 del Decreto Supremo 008-2002-TR que reglamenta la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Sobretiempo:

"No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas características se encuentran definidas en el artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo N° 003 - 97 - TR, exceptuándose de lo previsto en este artículo, a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo"

Un par de cosas a tener en cuenta sobre este artículo. (1) En principio se trata de un artículo que quebranta el principio de legalidad, puesto que en lugar de desarrollar el artículo 3° de la Ley, que en ningún momento menciona a los trabajadores de confianza, añade una cláusula que le era ajena, por lo que lejos de reglamentar la Ley, la está modificando. (2) Más allá de ello, el artículo no llega a desproteger del todo a los trabajadores de confianza, sino que los divide en dos grupos: el primero, que no está sujeto a fiscalización y por lo tanto carece de horas extras (segundo supuesto del art. 3 del 007-2002-TR); y el segundo, que está conformado por aquellos trabajadores de confianza que por estar sujetos a control de asistencia, conservan el pleno derecho de gozar de los beneficios de la jornada máxima, así como del pago de horas Extras.

Imagen tomada de Asturtalia. Origen en este link

¿Cómo calcular el Depósito de CTS del Mayo del 2009 en trabajadores de remuneraciones fijas?

2009-04-30T10:54:00.000-05:00

La CTS es un beneficio social que tiene como objeto la protección del trabajador y su familia de las contingencias del cese. De allí que su sentido original haya sido el de un ahorro forzoso. La idea del beneficio es que al producirse el cese del trabajador, por cualquier causa, este pueda tener un respaldo económico mientras consigue un nuevo empleo.

La CTS fuera de sus propósitos laborales inmediato ha demostrado ser una herramienta eficaz para reactivar la economía; permitiendo liberar en el mercado recursos adicionales. Comentario aparte es hacer notar que resulta una contradicción el que el Estado esté, paulatinamente, convirtiendo a la CTS en un concepto cada vez menos general y extendido, lo que en cierta forma equivaldía a tirar el chaleco salvavidas pensando que no lo he de necesitar otra vez porque he subido a un precario bote de remos.

Al margen de lo que ocurra en las esferas políticas la CTS de Mayo del 2009 de los trabajadores de remuneraciones fijas puede ser liquidada siguiente manera:

1. Determina la Remuneración Computable

Resulta computable, en el caso de remuneraciones fijas, una suma equivalente a la percibida en el mes de Abril del 2009. Así por ejemplo, si un trabajador percibe S/.950.00 mensuales y en Mayo su remuneración aumenta a S/.1,050. Se tomará en cuenta para liquidar el depósito solamente S/.950.00

Adicionalmente se agregará a la remuneración computable una suma equivalente a un sexto de las remuneraciones semestrales percibidas en el periodo, en este concepto se incluye a las gratificaciones. Así, si en el caso planteado el trabajador hubiera percibido la suma de S/. 316.66 como gratificación de diciembre del 2008, se deberá adicionar a la Remuneración Computable una suma equivalente a un sexto de dicha cantidad, es decir S/.52.77

2. Determinar el Tiempo Liquidable

En el caso de la CTS de Mayo del 2009, trabajamos con el periodo que va de los de Noviembre del 2008 a Abril del 2009. De esta manera, si un trabajador ha ingresado el 01 de Diciembre del 2008, tendremos como tiempo liquidable 05 meses. Si, en cambio ingresó el 01 de Febrero del 2009, tendremos como tiempo liquidable 03 meses.

3. Aplicar la formula

Finalmente se multiplica el tiempo liquidable por la remuneración computable, conforme a la siguiente fórmula:

CTS = (RC/12) x M

RC = Remuneración Computable

M = Meses laborados

Ejemplo:

Un trabajador ingresa el 01.11.08 con una remuneración mensual de S/.600.00, si en el mes de Mayo le aumentaran el sueldo a S/.700.00 ¿A cuánto deberá ascender su depósito?

Solución:

Determinamos la remuneración computable usando la remuneración del mes de abril, en este caso S/.600.00

Agregamos el equivalente al Sexto de la gratificación de Diciembre, la misma que en este caso ascendería a S/.200.00 (por haber laborado únicamente dos meses calendarios completos), por lo que dividiendo S/.200.00 entre seis tenemos: S/33.33

Por lo que sumando S/.600.00 (Rem Abril) más S/.33.33 (Sexto de gratificación de diciembre), tenemos una remuneración computable ascendente a S/633.33.

En segundo lugar determinamos el tiempo liquidable: Al haber ingresado el 1.11.08 tenemos un total de seis meses, es decir el periodo completo, por lo que al reemplazar los datos de la siguiente fórmula:

CTS = (RC/12) x M

Tenemos:

CTS = (633.33/12) x 6

CTS = 316.67

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¿Se puede hacer un despido justificado si el trabajador no ha cometido una falta grave?

2009-04-30T05:31:00.000-05:00

La pregunta parece ociosa, pero la verdad es que no lo es. Muchos empleadores tienen problemas con las contrataciones largas porque piensan que el único modo de realizar un despido sin temor a una demanda de indemnización por arbitrariedad es fundar la extinción del vínculo laboral en la comisión de una falta grave.

La verdad es que el Decreto Supremo 003-97-TR prescribe otras causas de conclusión del contrato de trabajo además de la falta grave. Es más la falta grave es solamente una de las distintas hipótesis contempladas en la norma.

En efecto, el despido puede fundarse en causas relacionadas con la conducta del trabajador como en la capacidad del mismo. Así tenemos que son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:

El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determindnte para el desempeño de sus tareas;
El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares;
La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinante de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.

Las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador son las siguientes:

La comisión de falta grave
La condena penal por delito doloso
La inhabilitación del trabajador.

En cuanto a la condena penal por delito doloso, se entiende que existe la causal de despido cuando la sentencia condenatoria queda firme (es decir se han agotado los recursos impugnatorios o no se ha impugnado dentro del plazo legal) y al conocer tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido el hecho punible antes de contratar el trabajador.

En cuanto a la inhabilitación, es posible alegarla como causal de despido, siempre y cuando esta haya sido impuesta por autoridad judicial o administrativa por tres meses o más e impida el ejercicio de su profesión en el centro de trabajo.

El régimen laboral de las Pequeñas Empresas

2009-03-27T00:24:00.001-05:00

El Decreto Legislativo 1086, según Alvaro García Manrique (1), vendría a ser _ en la práctica_ una nueva ley general del trabajo, ya que al afectar directamente a las 55,200 empresas que estarían en el estatus de "pequeñas" y a las 3,200 que estarían en el rubro de "micro", se habría abarcado al grueso del sector laboral del país.

Resulta, por tanto, esclarecedor y relevante determinar cuáles son los derechos laborales de la pequeña empresa.

Al respecto se pueden mencionar los siguientes beneficios:

1. Los trabajadores de la Pequeña empresa gozan de una compensación equivalente a 15 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios hasta un tope de 90 remuneraciones diarias.
2. Las gratificaciones equivalen al 50% de la remuneración computable por cada semestre laboral completo.
3. El descanso vacacional es de 15 días de descanso por cada año de trabajo.

Cabe resaltar que en el caso de microempresas, únicamente se otorgan 15 días de vacaciones al año, no siendo parte de este régimen el pago de gratificaciones y CTS.

(1) Soluciones Laborales, Año 1, Número 9; p.5-9

¿Cuáles son los beneficios sociales de los adolescentes trabajadores?

2009-03-26T07:22:00.000-05:00

Estando sujetos a las reglas de la actividad privada, gozan de las mismas prerrogativas percibidas por los trabajadores comprendidos en el Decreto Supremo 003-97-TR con algunas situaciones especiales:

Jornada Laboral:

Los adolescentes entre 12 y 14 años tinen una jornada máxima de cuatro horas diarias (24 horas semanales)
Los adolescentes entre 15 y 17 años tienen una jornada máxima de seis horas diarias (36 semanales)

La jornada nocturna a diferencia del régimen común (entre las 10.00 p.m. y 6:00 p.m.) se da entre las 7.00 p.m. y las 7:00 a.m., por lo que los adolescentes no pueden ser obligados a laborar, por ejemplo, a las seis de la mañana ya que estaría comprendido dentro del periodo nocturno.

Vacaciones:

Estas a diferencia del régimen común, en las cuales son fijadas por mutuo acuerdo o por voluntad del empleador a falta de lo primero, deben darse durante los meses de vacaciones escolares.

Imagen: Vía Stochexpert

¿Se puede contratar adolescentes?

2009-03-25T22:35:00.000-05:00

Esta es una pregunta frecuente, en el Perú ¿es posible contratar como trabajadores a los adolescentes? Responder esta interrogante, inevitablemente nos lleva hacia las disposiciones contenidas en la Ley 27337.

En primer lugar se debe tener en cuenta que la contratación de menores gira en torno a dos situaciones jurídicas muy particulares: A) El menor no tiene capacidad plena de ejercicio y está bajo la tutela de sus padres; B) La legislación de menores es motivada por el principio del Interés superior del niño y del adolescente.

De allí que si bien es cierto los adolescentes pueden desempeñarse dentro de la relación laboral deberán cumplir con ciertos requisitos básicos: (1) El empleo que va a tomar no debe perturbar la asistencia regular a la escuela (2) Se debe acreditar la capacidad del adolescente para realizar las labores que va a desempeñar a través de un certificado médico (3) Se debe contar con la autorización de sus padres.

Los requisitos mencionados deben ser presentados ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en los casos de prestación de servicios subordinados a terceros; las municipalidades para trabajadores domésticos independientes; y los Jueces del Niño y Adolescenes en los casos del trabajo en jornada nocturna.

Edades Mínimas:

12 años: Solamente en casos muy especiales.
14 años: Modalidades laborales genéricas.
15 años: Labores agrícolas no industriales
16 años: Labores industriales, comerciales o mineras
17 años: Labores de pesca industrial

Imagen: Vía Stochexpert

Piensa tomar un seguro ¿qué requisitos debo observar en la póliza?

2009-03-21T22:38:00.000-05:00

Los mercados financieros y de seguros son parte de la dinámica moderna. No nos detendremos a explicar las ventajas y beneficios del sistema en una sociedad civilizada, sin embargo vamos a llamar la atención sobre la importancia de informarse cuidadosamente antes de tomar algún producto.

En cuanto al tema de seguros, hemos de insistir en el hecho que la contratación de un seguro no es tácita ni se presume. Debe ser expresa y perfectamente consciente por lo que la importancia de leer cada papel que se le presenta al momento de hacer alguna gestión, como solicitar una tarjeta de crédito, no puede ser exagerada.

¿Cuál es el contenido y condiciones de la póliza de seguros?

1. Las condiciones de las pólizas y las tarifas responden al régimen de libre competencia en el mercado de seguros, por lo que debe informarse cuidadosamente sobre el costo real del producto que está adquiriendo.

2. Las condiciones, generales, particulares y especiales deben ser redactadas en lenguaje sencillo, fácilmente comprensible

3. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar en caracteres destacados.

4. Debe indicar el monto de la prima

5. Debe precisarse el número del registro oficial del corredor de seguros y la comisión que éste ha de percibir, en el caso de que se haya tomado un seguro por este medio.

¿Renunciar hace perder beneficios sociales?

2009-03-21T22:37:00.001-05:00

Una consulta habitual, ¿si renuncio a mi trabajo disminuirá mi liquidación de beneficios sociales? ¿pierdo mis gratificaciones? ¿pierdo vacaciones? ¿pierdo parte de mi CTS?

Hay que dejar de lado varias leyendas urbanas cuando se trata el tema de la renuncia y sus efectos. En principio, se debe tener en cuenta que la renuncia es solamente una forma unilateral y voluntaria de extinción de la relación de trabajo.

Por otro lado, la renuncia no tiene ningún efecto sobre el monto de los beneficios acumulados por el trabajador. No tiene la virtud de disminuir conceptos como vacaciones, gratificaciones o CTS, ya que estos derivan de la prestación de servicios y no de la forma de extinción del contrato de trabajo.

Por lo mencionado, no existe ninguna diferencia económica entre un trabajador que renuncia y uno que es despedido por falta grave; ambos tienen derecho a la percepción de sus beneficios bajo las mismas reglas.

En cambio en el caso de los despidos arbitrarios y despidos indirectos, los trabajadores tienen derecho además a una indemnización, la que, sin embargo tiene una vocación reparadora y no remunerativa, por lo que su ocurrencia no debería ser típica sino "accidental".

La foto via StockXchng
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¿Se puede arrendar una casa que pertenece a varios dueños?

2009-03-21T22:35:00.001-05:00

Varios dueños: Copropiedad.-

El derecho de propiedad se define como el poder jurídico de usar, disfrutar y reivindicar un bien. Cuando varias personas ejercen este poder sobre un mismo bien estamos frente a lo que se conoce como copropiedad.

Por ejemplo, al morir los padres, los hermanos pasan adquieren el derecho de propiedad sobre los bienes sucesorios, constituyéndose entre ellos un régimen de copropiedad.

Arrendamiento

Por el arrendamiento una persona: el arrendador cede el uso de un determinado bien a cambio del pago de una renta. Cualquier propietario individual puede arrendar los bienes que le son propios sin ninguna limitación en ejercicio del derecho de libertad contractual.

Sin embargo en el caso del arrendamiento de un bien bajo régimen de copropiedad se debe tener en cuenta, adicionalmente, que los copropietarios (es decir los dueños) deben adoptar un acuerdo por unanimidad.

Un asunto de especial cuidado es el caso del copropietario que da en arrendamiento el bien común sin el consentimiento de los demás dueños. Tomar un inmueble en arrendamiento en este último caso, resulta un acto relativamente temerario.

El pleno jurisprudencial civil de 1999 al tratar el asunto, acordó por mayoría (52 magistrados sobre 15) que "el arrendatario de uno de los copropietarios, respecto del inmueble común, tiene la calidad de ocupante precario, cuando dicho arrendamiento no es ratificado expresa o tácitamente por los demás copropietarios, pues un condómino no tiene título para arrendar el bien común".

Así que, mucho cuidado al arrendar un inmueble, y no olvide consultar con su abogado.

Me despidieron por quedar embarazada ¿Puedo demandar alguna indemnización?

2009-03-21T22:33:00.000-05:00

Despedir a una persona con motivo de su embarazo es una de las cinco causas de Despido Nulo previstas en el D. S. 003-97-TR. Despido Nulo significa que carece de efectos legales y por lo tanto no resulta idóneo para extinguir la relación de trabajo; las consecuencias económicas de ese procedimiento pueden ser bastante favorables al trabajador.

Las otras causas de despido nulo son la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave.

En el caso del embarazo se configura el despido nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir; sin embargo la condición es que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Ahora, si alguien es despedida por motivo de su embarazo ¿puede demandar una indemnización?, la verdad es que podría demandar más que eso, como explicamos a continuación.

La nulidad del despido trae como consecuencia el derecho de solicitar la reposición al centro de trabajo. Este derecho debe accionarse dentro de los treinta días calendarios de producido el despido. Al mismo tiempo, como se entiende que el despido no tiene efectos legales, el tiempo que dure el proceso judicial se considera computable para efectos de beneficios sociales y como suspensión imperfecta para efectos remunerativos, por lo que el empleador deberá al perder el juicio deberá:

1. Pagar todas las remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador.

2. Pagar las gratificaciones no canceladas.

3. Actualizar los depósitos de C.T.S.

Adicionalmente, en el caso de que el trabajador hubiera conseguido otro empleo, y no desee retornar al centro de trabajo podrá solicitar, durante la etapa de ejecución, que el empleador le pague una indemnización por despido arbitrario equivalente a una remuneración y media por cada año dejando de trabajar.

¿Se puede embargar un inmueble de propiedad del demandado aun cuando aun no se haya inscrito?

2009-03-21T22:29:00.000-05:00

El caso que tenemos entre manos es el siguiente: Un acreedor "A" quiere recuperar sus créditos del deudor "B" por lo que decide demandarlo. El deudor "B" no tiene propiedad inmueble inscrita, pero hace unos días ha comprado un departamento y la compra se ha elevado a Escritura Pública, pero no se ha inscrito. "B" no desea inscribir aun porque la obvia razón de tener en curso un proceso judicial en su contra.

Enterado "A", por una casualidad que se ha realizado la adquisición del departamento, ¿podría proceder el embargo en forma de inscripción, aun cuando, el bien no estuviera inscrito?

En un pleno jurisdiccional civil en el año 2000 50 magistrado discutieron el asunto.

En el debate se consideró que las inscripciones en Registros Públicos no son constitutivas de derechos; que siendo el bien de propiedad del ejecutado resultaba válida la medida de embargo en forma de inscripción, sin importar quien apareciese en el registro como propietario; ya que si se encontraba acreditada la traslación de dominio se podía realizar una inscripción provisional hasta que se regularizara el tracto sucesivo.

El otro grupo consideró que la medida cautelar era improcedente en virtud de los principios de buena fe registral y del tracto sucesivo, además de la cuestión de la seguridad jurídica.

El resultado de la votación fue 26 votos a favor de la medida cautelar y 24 en contra. Teniendo en cuenta el hecho de que los plenos no tienen caracter vinculante, el responder esta pregunta implica asumir un cauteloso 50 - 50.

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Trabajo para una empresa de tercerización, si mi empleador no me entrega boletas de pago ¿Hay algún problema?

2009-03-21T22:27:00.000-05:00

En el caso de las empresas de tercerización, es decir una empresa que participa de una relación de trabajo "triangular", en la que se presta servicios efectivos para una tercera persona o empresa usuaria que no es el empleador directo, la omisión de los deberes laborales pueden revestir singular gravedad, dado que el Estado entiende que ese segmento del mercado de trabajo tiene muchos vacíos en cuanto a protección.

Como se sabe la relación laboral triangular puede darse a través de dos medios: (1) la intermediación (Ley 27626), que tiene que ver con la prestación de servicios complementarios y especializados bajo el control de la empresa usuaria; y (2) la tercerización (Ley 29245) que tiene ver con la prestación de servicios sobre actividades principales y complementarias de la empresa usuario, pero bajo completa autonomía, no estando bajo fiscalización de esta última.

A continuación algunas de las infracciones y la gradualidad de la falta cometida por empresas de tercerización de servicios:

1. No entregar información al trabajador en el modo y oportunidad ordenada, esto incluye copia de los contratos de trabajo, boletas de pago, hojas de liquidación de CTS, hojas de participación en utilidades, etc. INFRACCIÓN LEVE.

2. Falta de pago oportuno de las remuneraciones y beneficios, entendiéndose como infracción la falta de pago de la remuneración completa del trabajador o su disminución fraudulenta. INFRACCIÓN GRAVE

3. No depositar la CTS en su debido momento y correctamente liquidada. INFRACCIÓN GRAVE

4. No cumplir las normas relativas a jornada de trabajo, descansos remunerados y sobretiempo. INFRACCIÓN MUY GRAVE

5. No inscribirse en el registro de empresas de servicios de tercerización. INFRACCIÓN MUY GRAVE

6. Destacar trabajadores u ofrecer el servicio de tercerización sin haberse inscrito en el registro correspondiente. INFRACCIÓN MUY GRAVE

7. Utilizar la intermediación o cualquier otra forma de intermediación para evadir obligaciones laborales. INFRACCIÓN MUY GRAVE.

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Arrendar casa: ¿Un buen contrato de arrendamiento puede evitar problemas?

2009-03-21T22:24:00.001-05:00

Arrendar una casa o arrendar un departamento puede resultar una aventura atemorizante. Tanto quien busca un inmueble como quien buscar un arrendatario suelen tener aprensiones relacionadas con el desarrollo de la relación contractual.

Una de las peticiones más comunes de mis clientes es la de preparar un contrato de arrendamiento tan bueno que les evite tener problemas más adelante.

La verdad es que tal contrato, que impedirá que un arrendatario deje de pagar la renta, o que impedirá que el arrendador pretenda retener la garantía sin derecho, no existe.

En una relación de negocios los aspecto legales no son lo único que cuenta. También existen aspectos valorativos y personales que deben ser evaluados cuidadosamente.

Tan importante como la redacción de las cláusulas del contrato, es la comprobación de la capacidad de pago del arrendatario, y los antecedentes del arrendador.

Sin embargo, pese a lo mencionado, un contrato de arrendamiento es un instrumento legal que facilita y brinda reglas claras en la relación contractual, aumentando las probabilidades de éxito.

Más importante aun, es que aun cuando el contrato escrito de arrendamiento no evita los problemas y contingencias, si puede proveer de medios más ventajosos para solucionar las situaciones que pudieran presentarse.

Por lo mencionado, el contrato de arrendamiento escrito no evita necesariamente los problemas, pero si está bien hecho, puede ser una parte importante de su solución.

Imagen: stockxpert.com